多元化糾紛解決機(jī)制是潘劍峰老師提出的

多元化糾紛解決機(jī)制是潘劍峰老師提出的，目的在于糾紛解決手段和正義糾紛相契合，減少司法資源浪費和訴訟外部不經(jīng)濟(jì)，而ADR只是方式而已。多元化糾紛解決機(jī)制的方式中包括訴訟方式和非訴訟方式，ADR只是其中的一種方式，并不能涵蓋多元化糾紛解決機(jī)制的理念，但是不得不承認(rèn)，ADR的比例是衡量多元糾紛解決機(jī)制的一個標(biāo)準(zhǔn)。下面是潘老師的有關(guān)這方面的論文，你可以參考一下論民事糾紛解決方式與民事糾紛的適應(yīng)性潘劍鋒摘要：民事糾紛紛繁復(fù)雜，糾紛的性質(zhì)不同、類型不同，解決民事糾紛的方式也應(yīng)當(dāng)有別，只有這樣才能建立起一套合理的解決不同類型糾紛的體系，以維系社會的穩(wěn)定。同時，如何借鑒國外的先進(jìn)做法，創(chuàng)造解決糾紛的非訴訟方式,也是司法改革的一個方向。關(guān)鍵字：民事糾紛;和解;調(diào)解;仲裁;訴訟;司法改革對民事糾紛解決方式與民事糾紛的適應(yīng)性的討論，首先有必要對社會生活中的民事糾紛的類別和特點有個基本的認(rèn)識，并由此認(rèn)識民事糾紛類別和特點對糾紛解決方式選擇的影響。民事糾紛是社會生活中產(chǎn)生的一種矛盾，這種矛盾的產(chǎn)生，是源于不同的民事主體，對同一民事權(quán)利或民事權(quán)益有不同的看法或主張?！?〕民事糾紛的解決，可以通過當(dāng)事人自己、社會及國家三種渠道。由當(dāng)事人自己解決民事糾紛，主要有避讓與和解兩種方式：所謂避讓，是指糾紛發(fā)生之后，一方當(dāng)事人主動放棄爭執(zhí)，從而使糾紛歸于消滅的行為。避讓的特點，在于一方主動的放棄爭執(zhí)，在程序上無作為的行為要求，在結(jié)果上當(dāng)事人爭執(zhí)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系未發(fā)生變化。該外在行為的形成，有其內(nèi)在的原因。避讓的一方，一般是基于下列的一種或幾種想法：（1）利他的心理，即基于一定的原因，對對方表示同情，諒解，尊重，從而放棄對對方的請求或滿足對方的請求。這種心理的產(chǎn)生，往往是基于雙方曾有過友好的關(guān)系，比如家庭關(guān)系，業(yè)務(wù)上長期的合作關(guān)系。（2）得不償失的心理,即認(rèn)為繼續(xù)與對方糾纏還不如主動放棄爭執(zhí),否則損失更大。這種心理的產(chǎn)生，往往是基于糾紛本身所涉及的利益較小，或者糾紛所涉及的問題較復(fù)雜，作出避讓的一方對事實說不清楚，比如小額的財產(chǎn)糾紛,或者爭執(zhí)的事實是年代久遠(yuǎn)的糾紛。（3）蔑視對方的心理，即基于一定的原因，看不起對方而放棄了與對方的爭執(zhí),所謂的“好男不跟女斗”就是這一心理的寫照。這種心理的產(chǎn)生，往往是因為避讓者自視清高。（4）畏懼對方的心理，即基于對方的地位、勢力或其他方面的能力而揣測自己不是對方的對手，從而主動放棄與對方的爭執(zhí)。這種心理的產(chǎn)生，往往是因為雙方的力量差距過于懸殊。在地位卑微者與地位高貴者之間，被領(lǐng)導(dǎo)與領(lǐng)導(dǎo)者之間，勢力弱小者與勢力強(qiáng)大者之間等類型的糾紛中，前者就容易產(chǎn)生這種心理。所謂和解，是指民事糾紛的雙方當(dāng)事人,就爭執(zhí)的問題進(jìn)行協(xié)商并達(dá)成協(xié)議，從而消滅爭執(zhí)的行為。和解的特點，在于當(dāng)事人雙方有協(xié)商的愿望及進(jìn)行協(xié)商的行為，在程序上簡單、靈活、在結(jié)果上能充分反映當(dāng)事人的意愿。和解愿望的形成和和解行為的進(jìn)行當(dāng)事人的想法與避讓中作出避讓的一方當(dāng)事人的想法有一定的相似之處,但所不同的是，這些想法，往往不再是一方的，而是雙方的。概括起來，和解的形成，主要是基于雙方當(dāng)事人的如下想法：（1）體諒的心理，即基于一方或雙方對對方主觀情況的了解，諒解了對方在糾紛中的過失或理解了對方提出的要求的合理性，從而在一定的條件下,放棄或部分放棄對對方的請求或者滿足或部分滿足對方的要求。這種心理的形成,往往也是基于一方對另一方的同情、諒解、尊重。〔2〕但與避讓不同的是，它是在一方承認(rèn)了自己的過失或一方較充分地了解了對方的困難處境的情形下形成的。（2）妥協(xié)的心理，即基于一定的原因，以犧牲一定的利益為利益為代價，換取另一部分利益的實現(xiàn)。所謂的“丟卒保車”，表現(xiàn)的都是這種心理。這種心理的形成,往往基于一方或雙方在糾紛的解決過程中，對最終實現(xiàn)自己的主張沒有絕對的把握。在事實不清、是非責(zé)任不明、法律關(guān)系較復(fù)雜的糾紛中，當(dāng)事人容易形成這樣的心理。（3）認(rèn)同的心理，即基于一定的原因,雙方對爭執(zhí)的事實或法律問題在認(rèn)識上趨于一致,從而達(dá)成共識。在因誤會形成的糾紛或事實簡單、爭執(zhí)不大的糾紛中，當(dāng)事人容易形成這種心理。由社會介入解決民事糾紛，渠道主要也有兩個:訴訟外調(diào)解和仲裁。訴訟外調(diào)解，是指民事糾紛的雙方當(dāng)事人在第三方的主持下，就爭執(zhí)的問題進(jìn)行協(xié)商并達(dá)成協(xié)議的行為。訴訟外調(diào)解的特點，在于民事糾紛的雙方當(dāng)事人在協(xié)商解決糾紛的過程中有第三方的介入，在程序上較靈活，在結(jié)果上，除了能較充分體現(xiàn)當(dāng)事人的意愿外，還反映了第三方的勸導(dǎo)作用。訴訟外調(diào)解之所以能成功，主要是基于當(dāng)事人的如下心理或觀念：（1）信賴第三方的心理,即基于一定的原因，對主持調(diào)解的第三方表示信服，或認(rèn)為第三方對雙方當(dāng)事人之間的糾紛的看法及處理意見具有權(quán)威性。這種心理的產(chǎn)生，往往是依賴于第三方與雙方當(dāng)事人之間的在倫理上、情理上、行政上乃至事實上的服從與被服從的關(guān)系，比如，家長與家庭成員關(guān)系、師生關(guān)系、領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系等等。（2）“和為貴”的觀念,即基于中國傳統(tǒng)的儒家文化思想的影響，認(rèn)為以相對平和的方式解決有關(guān)問題，是符合社會道德規(guī)范的是值得提倡的。這種觀念在中國社會根深蒂固，此乃訴訟外調(diào)解在中國社會源源流長的重要原因之一。此外，和解中的妥協(xié)心理，認(rèn)同心理在訴訟外調(diào)解中也時有體現(xiàn)。仲裁，是指民事糾紛的雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議,一致同意將爭議提交第三方，由第三方對爭議予以裁斷的行為。仲裁的前提條件，是雙方當(dāng)事人有協(xié)議，且提交仲裁的事項是法律允許仲裁的事項及促裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)客觀存在。與解決民事糾紛的其他方式相比較仲裁有如下特點：（1）對象和范圍的特定性，這表現(xiàn)在兩方面:一是如上所述，依法律規(guī)定，涉及人身關(guān)系的民事糾紛不可適用仲裁的方式解決;二是仲裁只能就當(dāng)事人約定的事項進(jìn)行。這就意味著，并不是所有的民事糾紛都可以用仲裁的方式解決；仲裁裁決有時只能針對當(dāng)事人之間糾紛中的某部分問題作出，而解決不了整個糾紛所涉及的所有問題。（2）程序的相對規(guī)范化，這主要表現(xiàn)為，在仲裁請求的提出，當(dāng)事人就糾紛所涉及的有關(guān)事實和法律問題的陳述證據(jù)的提出及調(diào)查，仲裁員對爭議的審理及判斷等方面，都有較嚴(yán)格的程序規(guī)范。仲裁的公正性。程序的相對規(guī)范化，也使得當(dāng)事人利用該程序解決糾紛要較利用和解和訴訟外調(diào)解付出更高的代價。（3）審理和裁決原則上不公開，即案件的審理和裁決的結(jié)果原則上不向社會和民眾公開。這是仲裁與訴訟最大的區(qū)別之一，從而也成為糾紛的當(dāng)事人選擇仲裁還是訴訟來解決糾紛所考慮的主要因素。這一特點,主要是基于保護(hù)當(dāng)事人的商業(yè)秘密的需要，以及將糾紛給當(dāng)事人在社會上造成的負(fù)面影響減少到最小的程度。社會實踐中，許多商業(yè)機(jī)構(gòu)選擇仲裁而非訴訟來解決糾紛,往往就是基于對仲裁的這一特點的考慮。（4）過程與結(jié)果既與當(dāng)事人的意愿相聯(lián)系，又與國家的司法制度密切相關(guān)。這主要表現(xiàn)在以下兩方面:一方面，當(dāng)事人在仲裁過程中，可以比較自由地充分反映自己的意愿，如果雙方達(dá)成共識，仲裁的裁決原則上可以按當(dāng)事人的意愿作出;另一方面，當(dāng)事人可以利用國家的司法制度，在仲裁過程中和仲裁結(jié)果上來維護(hù)自己的合法利益，比如，在仲裁過程中可以申請財產(chǎn)保全，在仲裁裁決作出后，可以向有關(guān)法院申請執(zhí)行仲裁裁決或申請撤消仲裁裁決。仲裁的這一特點，對那些希望在糾紛的解決過程中不要太傷害雙方當(dāng)事人的感情，但又希望糾紛的解決結(jié)果的實現(xiàn)能有法律手段作保障的當(dāng)事人來說，是有相當(dāng)?shù)奈Φ摹Ｖ俨贸擞猩鲜鎏攸c外，仲裁員一般都是具有專業(yè)知識的人士,這一點與其他解決民事糾紛方式中的有關(guān)人員也有所不同，從而使得仲裁在解決某些涉及較強(qiáng)的專業(yè)知識的糾紛時，較其他解決民事糾紛的方式具有相當(dāng)?shù)膬?yōu)勢。對專業(yè)性強(qiáng)的糾紛，當(dāng)事人愿意選擇仲裁，往往就是基于對仲裁所具有的這一特點的考慮。國家介入民事糾紛的解決方式則是民事訴訟。作為一種解決民事糾紛的方式,訴訟是指法院在民事糾紛的雙方當(dāng)事人及其他訴訟參與人的參加下，就民事案件進(jìn)行審理和作出裁判的行為。與其他解決民事糾紛的方式相比，訴訟具有如下特點:(1)糾紛的解決者是代表國家的法院。這主要表現(xiàn)為在訴訟的過程中，法院是訴訟的指揮者和主持者，是糾紛的裁判者。由國家介入民事糾紛的解決，意味著糾紛的解決過程和糾紛的解決結(jié)果反映的主要是國家的意志，當(dāng)事人的意志對糾紛解決的影響被削弱，糾紛解決結(jié)果的合法性，使得在其他糾紛解決方式中發(fā)揮重要作用的一些傳統(tǒng)觀念、社會道德及在一定區(qū)域或群體中發(fā)揮重要作用的一些傳統(tǒng)觀念、社會道德及在一定區(qū)域或群體中被認(rèn)可但不合法的“情理”在訴訟中喪失了影響力。(2)糾紛的解決過程有嚴(yán)格的程序。這主要表現(xiàn)為，從當(dāng)事人提出解決糾紛的請求，到法院對糾紛事實的調(diào)查，以及法院對糾紛所涉及的事實的判斷與對糾紛解決的法律的適用，均有一系列系統(tǒng)的步驟和程式。這一特點，是服務(wù)于法院查明糾紛所涉及的事實的需要,也是向社會顯示法院代表國家公正解決民事糾紛的必然要求。(3)糾紛的解決以國家的強(qiáng)制力作為后盾?！?〕這主要表現(xiàn)為，在訴訟過程中,法院有權(quán)對防礙民事訴訟秩序行為的行為人采取強(qiáng)制措施，在必要時適用先行給付和財產(chǎn)保全制度，在當(dāng)事人不履行法院判決時，根據(jù)當(dāng)事人的申請或法院衣職權(quán)采取執(zhí)行措施，等等。這一特點，體現(xiàn)了國家解決糾紛的權(quán)威性、合法性規(guī)范性和強(qiáng)制性的特點，使得對抗性較強(qiáng)、矛盾較尖銳，沖突較激烈的糾紛通過訴訟的渠道來解決，成為當(dāng)事人通常一種選擇。不難發(fā)現(xiàn)，民事糾紛的形成，總的來講，都是因為同的民事主體之間就有關(guān)民事權(quán)利或民事權(quán)益發(fā)生了爭執(zhí)，但就具體而言,由于民事糾紛主體之間的關(guān)系不同、爭執(zhí)發(fā)生的原因不同、爭執(zhí)所涉及的事實的復(fù)雜程度不同、爭執(zhí)所涉及的法律的性質(zhì)不同等等而形成了不同類型的民事糾紛。而作為解決民事糾紛的手段，也因參加解決糾紛的主體不同用于解決糾紛的程序不同糾紛解決的結(jié)果所反映的意志不同，而形成了不同類型的解決民事糾紛的方式。作為社會問題的民事糾紛，要在社會生活中的到有效的解決，就需要有針對其特點的能與解決民事糾紛核心問題相適應(yīng)的民事糾紛的解決方式的存在?；谏鲜稣J(rèn)識，我們可以得出如下結(jié)論：第一，不同類型的民事糾紛要求不同的民事糾紛的解決方式來解決，民事糾紛的有效解決，在于民事糾紛解決方式的特點能與民事糾紛的特點相適應(yīng)。如本文第二節(jié)所述，民事糾紛因構(gòu)成糾紛的有關(guān)因素不同，而形成不同的類型，與解決不同類型民事糾紛相適應(yīng)的是不同形式的解決民事糾紛的方式，相對而言，某一類民事糾紛，比較適用于某一類民事糾紛的解決方式來解決。因此,不能認(rèn)為選擇法律手段來解決民事糾紛就是最好的選擇。不能簡單地認(rèn)為運用法律手段來維護(hù)自己的合法權(quán)益，就是法律意識強(qiáng)。真正的法律意識強(qiáng)，應(yīng)當(dāng)是恰當(dāng)?shù)貞?yīng)用法律手段來維護(hù)自己的合法利益。第二,不同的民事糾紛的解決方式，是為解決不同類型的民事糾紛而設(shè)立的，在消除糾紛解決爭議這一目的上,各類民事糾紛的解決方式是相同的，但在具體的民事糾紛的解決過程中,不同的解決民事糾紛的方式，則發(fā)揮著不一定相同的作用。各類民事糾紛的解決方式，都有自己的特點，解決民事糾紛的功能各有側(cè)重，在適用的基礎(chǔ)和所付出的代價方面也有所不同。比如，避讓的方式，能消滅民事糾紛于形之中，但它的適用,得以民事糾紛的一方當(dāng)事人有放棄爭執(zhí)的意愿為基礎(chǔ);和解的方式，其結(jié)果一般能為雙方當(dāng)事人所滿意，但它的適用，得以雙方當(dāng)事人的合意為條件;調(diào)解的方式，有比較好的社會效果,但其是否成功，往往與雙方當(dāng)事人與調(diào)解的主持者之間的關(guān)系密切相關(guān);仲裁無疑是解決那些專業(yè)性比較強(qiáng)，糾紛涉及商業(yè)秘密，以及當(dāng)事人不希望糾紛的解決公開化的民事糾紛的好辦法，它的適用,與糾紛的性質(zhì)及當(dāng)事人的意愿密切相關(guān);訴訟則可以滿足那些糾紛的解決在事實問題和法律問題都要搞得一清二楚的當(dāng)事人的要求，但它得以花費雙方當(dāng)事人及國家相當(dāng)?shù)娜肆ω斄蜁r間作為代價。因此，籠統(tǒng)地說，某種解決民事糾紛的方式是解決民事糾紛的最好的最合適的方式是不科學(xué)的。我們在強(qiáng)調(diào)各類民事糾紛解決民事糾紛過程中所具有的不同的功能它們在解決民事糾紛中所發(fā)揮的不同作用,認(rèn)識到它們相互之間的不可替代性，以正確地理解他們在社會生活中的地位和作用。另一方面,我們還應(yīng)當(dāng)注意研究各類民事糾紛解決方式之間的聯(lián)系性，比如，當(dāng)用和解或調(diào)解的方式無法解決糾紛的時候，訴訟為糾紛的最終解決提供了保障;而從另一個角度看,訴訟的高成本和程序的相對復(fù)雜性，對當(dāng)事人選擇以非訴訟的解決民事糾紛的方式來解決民事糾紛又有著實質(zhì)性的影響。至于在仲裁制度中借助訴訟的有關(guān)制度來保障仲裁的有效性和權(quán)威性，以及在訴訟制度中溶入其它解決民事糾紛方式的有關(guān)內(nèi)容，在許多國家的立法中也多有表現(xiàn)。這些表現(xiàn)都說明各類民事糾紛的解決方式相互之間的影響和作用。第三，當(dāng)事人要求解決民事糾紛的主觀目的,對當(dāng)事人選擇解決民事糾紛的方式，具有至關(guān)重要的影響。通過以上兩點的分析，我們可以說，僅就解決民事糾紛中雙方當(dāng)事人的爭執(zhí)而言，針對該類民事糾紛的特點而設(shè)立的民事糾紛的解決方式，適用于這類民事糾紛的解決是最有效的或者說是最好的，但是，基于民事權(quán)利的可處分性，當(dāng)事人有權(quán)決定采取何種方式來解決民事糾紛。在這樣的情形下，民事糾紛的當(dāng)事人要求解決民事糾紛的主觀目的，對民事糾紛解決方式的選擇，有著至關(guān)重要的影響,有時這一影響具有決定性的意義。一般而言，解決民事糾紛月的在于消除雙方的爭議，使有關(guān)的法律權(quán)利或義務(wù)確定下來?！?〕但是,在社會生活中，由于民事主體價值觀念文化水平、社會經(jīng)歷、社會地位、經(jīng)濟(jì)能力等等因素的不同，使得他們在要求解決民事糾紛的主觀目的上有所不同。因此,在不少情況下，解決民事糾紛，當(dāng)事人的目的，就不僅僅是消除雙方的爭議，而還有其他的目的要求。比如，有為了所謂的“爭口氣”或者“出口氣”而打官司的，不為了給對方增加麻煩或所謂的要對方身敗名裂而打官司的，有為了借打官司之名來提高自己的知名度的，還有言稱是為了提高人們的法制觀念，實現(xiàn)社會正義而打官司的，等等，上述這些目的，除了最后一種外，都背離了解決民事糾紛目的初衷，但解決民事糾紛的結(jié)果，在不少的情況下，從客觀效果上講，確實又能符合某些當(dāng)事人通過民事糾紛的解決來實現(xiàn)上述目的的主觀愿望。在這種情況下，對民事糾紛解決方式的選擇，起決定因素的就不是民事糾紛的特點與解決民事糾紛的方式的特點的相適應(yīng)性了，而是當(dāng)事人的主觀意愿。這一點，也是我們在討論民事糾紛解決方式與民事糾紛的適應(yīng)性時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到的。三與民事糾紛解決方式與民事糾紛的適應(yīng)性相關(guān)的另一個話題，是與司法改革有關(guān)的。這就是司法改革與民事糾紛解決方式制度化的關(guān)系問題。司法改革涉及面相當(dāng)廣，而其核心內(nèi)容是有關(guān)司法制度的變革，在各類司法制度的改革過程中,目前又以民事審判方式的改革最為引人注目。在對民事審判方式改革的討論過程中，無論是學(xué)術(shù)界,還是實踐部門，都把焦點集中在民事訴訟制度改革的問題上,而很少有人對與民事訴訟密切相關(guān)的非訴訟解決民事糾紛的有關(guān)制度作討論。而實際上這些非訴訟解決民事糾紛的有關(guān)制度與司法改革是有很密切的關(guān)聯(lián)的。之所以要進(jìn)行司法改革，一個主要的原由,是日益增長的各類案件使得司法機(jī)關(guān)不堪重負(fù)。司法改革的目的之一就是通過對有關(guān)司法制度的完善和加強(qiáng)司法隊伍的建設(shè)來提高司法的效率，民事審判方式改革的目的之一也在于此。筆者并不否認(rèn)對有關(guān)制度的完善和加強(qiáng)司法隊伍的建設(shè)是中國司法改革的關(guān)鍵，但是，筆者在考慮司法改革問題時，常常產(chǎn)生這樣的疑慮:假設(shè)我們的有關(guān)司法制度已經(jīng)相當(dāng)完善了，我們的司法隊伍無論是數(shù)量上還是質(zhì)量上都得到比較充分的加強(qiáng)了，那我們現(xiàn)在所面臨的司法機(jī)關(guān)不堪重負(fù)的現(xiàn)象到底能有多大的改觀？為此，我們要付出多少的人力、財力和時間？我們能否在進(jìn)行司法改革的同時，通過其他的有效渠道，來減輕司法的負(fù)擔(dān)呢?對前兩個問題，筆者思考的結(jié)果、結(jié)論是相對消極的。因此,無論是老牌資本主義的美國，還是兼容英美法和大陸法的日本，最近幾乎都在進(jìn)行司法改革，原由之一也是司法機(jī)關(guān)不堪重負(fù)?！?〕與中國相比較，在他們進(jìn)行司法改革,他們的有關(guān)司法制度是較完善的，司法隊伍無論是質(zhì)量上還是數(shù)量上也是較強(qiáng)的，但同