法理學第二講 法學歷史

第一章法學歷史主講人：尹疏雨中國法學歷史先秦法律思想（諸子百家）近代中國法學（資產(chǎn)階級改良派、資產(chǎn)階級革命派、清末修律、六法全書）新中國法學發(fā)展（馬克思法律思想中國化在新中國成立后的歷史）秦至清法律思想（律學、新儒學）

（一）中國先秦時期的法學

1.先秦諸子的法哲學思想的背景：“禮崩樂壞”而天下失序。2.百家爭鳴：儒：正名乃為政之始；克己復(fù)禮。墨：一同天下之義；兼相愛，交相利。道：道為天下式；無為而無不為。法：以刑去刑；法勢術(shù)結(jié)合。先秦法哲學思想儒家禮制秩序觀孔丘孟軻荀況墨家尚同秩序觀墨翟道家法自然老聃法家刑賞二柄管仲子產(chǎn)李悝韓非諸子群像（二）秦朝到清朝的法律思想1.自秦朝法學領(lǐng)域出現(xiàn)了律學?！靶堂蓪W”或稱“刑名法術(shù)之學”。律學濫觴于秦，發(fā)展于兩漢，昌盛于魏晉，至唐達到頂峰，唐以后逐漸衰落。2.漢武帝時董仲舒提出“罷黜百家，獨尊儒術(shù)”后，以儒學為原則“引經(jīng)解律”開始出現(xiàn)。此后，東漢馬融、鄭玄作注，晉代張斐、杜預(yù)作注，東晉后逐步轉(zhuǎn)變?yōu)橛晒俜浇M織是律文作注?！短坡墒枳h》是最完整、最系統(tǒng)的注釋法學著作。3.明末以后，出現(xiàn)了新的法學研究方法及不同價值取向的法律思想。如新儒學，黃宗羲指出帝王之法乃一家之法，非天下之法。（三）走向“現(xiàn)代”的中國法學

民國時期法理學成為“西學東漸”中的一部分。官方確立法理學為大學法科必修課程。梁啟超在清末即已經(jīng)最早使用“法理”一詞。既有法系，則必有法理以為之原。故研究我國之法理學，非徒我國學者所當有事，抑亦全世界學者所當有事也?！吨袊ɡ韺W發(fā)達史論·序》改舊換新一、沈家本修律（中西法學精神性結(jié)合）《大清新刑律》、《大清商律草案》、《大清民律草案》《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》等二、孫中山的五權(quán)憲法（中國憲政）五權(quán)：“立法、行政、司法、罷免、考試”三民主義：“民族、民權(quán)、民生”三、國民政府的《六法全書》

《憲法》、《刑法》、《民法》、《商法》、《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》（四）新中國成立后的法學發(fā)展

中國1954年憲法（社會主義法制）資料：1、人民憲法：1954年6月16日公布了憲法草案，開始憲法草案的全民大討論。三個月的討論過程中全國人民共提出了118.042萬條修改和補充意見，這些意見最后全部匯集到憲法起草委員會。2、“毛澤東憲法”：親自參與，是毛澤東憲政觀念的集中體現(xiàn)。3、1954－1957；憲法繁榮。1957－1966；憲法實施日漸削弱。1966－1975；憲法成了一張廢紙。1964年12月一直到1975年1月，長達10年沒有更換任期。

蘇聯(lián)模式時期《國家與法權(quán)理論》。蘇聯(lián)維辛斯基對法的定義：

法是經(jīng)由國家政權(quán)制定或認可的，反映統(tǒng)治階級意志的，由國家強制力保證并適用的行為規(guī)則（規(guī)范）的總和，其目的在于保護、鞏固并發(fā)展有利于適合于統(tǒng)治階級的社會關(guān)系和社會秩序。對定義的層次劃分第一層次：意志論——統(tǒng)治階級意志；第二層次：秩序論——保護、鞏固并發(fā)展有利于適合于統(tǒng)治階級的社會關(guān)系和社會秩序；第三層次：規(guī)則論——由國家強制力保證并適用的行為規(guī)則（規(guī)范）的總和。法理學在中國的發(fā)展1.從一門獨立學科的角度來看，我國并沒有在自身傳統(tǒng)中形成一門專門的“法理學”學問。我國自古以來就有法理學思想，儒家、法家、道家、墨家等諸多學派都有關(guān)于法律的學說和見解，但是，作為一門獨立的理論學科而存在的法理學并未形成。2.“法理”一詞最初由梁啟超先生使用，但法理學作為一個學術(shù)譜系在我國得以建立，其開端是在20世紀。3.民國時期，我國的一些大學已經(jīng)開始開設(shè)法理學課程，譯介了一些國外法理學的著作，創(chuàng)作了一些國內(nèi)法理學的著作。4.新中國成立后改用蘇聯(lián)模式，法學與政治學長期不分。5.90年代以來，法理學”這一學科名稱逐漸被普遍使用。西方法學歷史人名、書名一覽表（從時間上劃分）古希臘1.蘇格拉底；2.柏拉圖：《理想國》、《政治家》、《法律篇》；3.亞里士多德：《尼各馬可倫理學》、《政治學》古羅馬1.西塞羅：《論共和國》、《論法律》；2：五大法學家：蓋尤斯、保羅、烏爾比安、帕比尼安、莫蒂斯蒂努斯；3：查士丁尼皇帝《國法大全》：《查士丁尼法典》、《學說匯纂》、《法學階梯》、《查士丁尼新律》；4.奧古斯?。骸渡系壑恰分惺兰o1.注釋法學派；2.評論法學派；3.托馬斯·阿奎那:《神法大全》近代1.格老秀斯：《戰(zhàn)爭與和平法》、2.霍布斯：《利維坦》、《論公民》；3.洛克：《政府論》；4.孟德斯鳩：《論法的精神》；5.盧梭：《論人類不平等的起源》、《社會契約論》；6.薩維尼：《論立法與法學的當代使命》；7.奧斯丁：《法理學的范圍》、8.邊沁：《道德與立法原理導(dǎo)論》、《論一般法律》；9.康德：《法的形而上學原理》、《三大批判》；10.黑格爾：《法哲學原理》；現(xiàn)代1.富勒：《法律的道德性》、2.德沃金：《法律帝國》、《認真對待權(quán)利》；3.羅爾斯：《正義論》；4.凱爾森：《純粹法理論》、《法與國家的一般理論》；5.哈特：《法律的概念》；6.埃利希：《法社會學原理》；7：龐德：《通過法律的社會控制》；8.波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》三大法學流派自然法學派：蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德‖西塞羅‖格老秀斯、斯賓諾莎、霍布斯、洛克、孟德斯鳩、盧梭‖富勒、羅爾斯、德沃金分析實證法學：邊沁、奧斯丁‖凱爾森、哈特‖拉茲、麥考密克和魏因貝格爾社會學法學：孔德、‖耶林、埃利希、涂爾干（迪爾凱姆）、韋伯、‖霍姆斯、卡多佐、盧埃林、弗蘭克自然法學派所謂自然法（又稱自然法學），既是一種學術(shù)思潮，又是一種法律研究方法，其根本宗旨在于強調(diào)法的價值取向，強調(diào)法的公平、正義、理性，強調(diào)實在法（人定法）與自然法的關(guān)系，即人定法應(yīng)服從自然法，服從公平、正義等根本理念。自然法的理論，經(jīng)過古希臘哲學家的闡釋，古羅馬、中世紀思想家的進一步完善，到17、18世紀時，自然法觀念已成為一個完整的理性主義的系統(tǒng)思想體系，并達到了一個高峰。隨著西方資產(chǎn)階級革命的完成和理性主義哲學思潮的衰弱，自然法的觀念的影響也曾一度減弱，代之而起的是分析實證主義法學思潮。然而，隨著西方社會政治、經(jīng)濟的發(fā)展，到20世紀社會又孕育了新的矛盾和沖突，集中體現(xiàn)在兩次世界大戰(zhàn)中。政治、法律乃至經(jīng)濟的發(fā)展是否應(yīng)遵循一定的價值原則的問題，重新被人們提起，自然法所一貫強調(diào)的人的理性和道德準則重新被人們所關(guān)注。柏拉圖（前427－前347）：“復(fù)雜的音樂產(chǎn)生放縱；復(fù)雜的食物產(chǎn)生疾?。粡?fù)雜的靈魂產(chǎn)生罪惡?！惫畔ＥD自然法的發(fā)展源頭古希臘時期：古希臘是思想的搖籃、哲學的故鄉(xiāng)。前提：從“自然”中探詢道德與法律問題的邏輯基礎(chǔ)?；A(chǔ)：正義美德和過正義的生活是城邦共同體的目標，同樣也是政治的目標。柏拉圖的老師與學生蘇格拉底（公元前469年-前399年）和亞里士多德(公元前384年-前322年)正義理念1.克法洛斯（老年人）的正義：正義就是給每個人以適如其份的報答，即“還債”。法律是對習俗習慣的遵從。2.色拉敘馬霍斯（智者派）的正義：正義即強者的利益。法律是統(tǒng)治者利益的體現(xiàn)。3.格勞孔的正義：“最好的”與“最壞的”之間的折衷—既不受不正義之惠也不吃不正義之虧，就是可以接受和贊成的。法律是約定的善，是權(quán)益之計。（古各斯的戒指）柏拉圖的代表著作：《理想國》《政治家》《法篇》。亞里士多德的法治格言正義理念體現(xiàn)在城邦政治中就是法。“法律是國王”、“法律是主人”。“公民是法律的奴隸”。亞里士多德：一切技術(shù)，一切規(guī)劃以及一切實踐的抉擇，都以某種善為目標。因為人們都有個美好的想法，即宇宙萬物是向善的。法治優(yōu)于一人之治。法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從,而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律。代表著作：《尼各馬可倫理學》《政治學》《詩學》《形而上學》《物理學》等。古羅馬自然法的發(fā)展古羅馬法學體現(xiàn)出先導(dǎo)性、完備性、深遠性。先導(dǎo)性：西方乃至世界古代社會法學產(chǎn)生最早的。第一次形成職業(yè)法學家集團。完備性：對一切簡單商品社會一切法律關(guān)系都有規(guī)定。深遠性：對后世產(chǎn)生深遠的影響。五大法學家：蓋尤斯、保羅、烏爾比安、帕比尼安、莫蒂斯蒂努斯。查士丁尼皇帝組織制定《國法大全》?！秶ù笕酚伞恫槭慷∧岱ǖ洹贰ⅰ秾W說匯纂》、《法學階梯》、《查士丁尼新律》。

西塞羅：

區(qū)分自然法與人定法，認為自然法是神的理性和自然正義，是衡量人定法的正當性標準。由于法律的統(tǒng)治是理性統(tǒng)治，所以法治是政體最好的選擇。

西塞羅的代表作：《論國家》、《論法律》

奧古斯?。貉劭粗髁_馬帝國的滅亡，經(jīng)歷了羅馬帝國的晚期。他認為人間的法律必須符合自然法，由教會這個上帝永恒法的保護者干預(yù)國家的政治。國家遵守并執(zhí)行教會的命令。通過實施世俗的法律來維護人與人之間的秩序。奧古斯丁的代表作：《上帝之城》中世紀：古希臘羅馬的公民生活在中世紀遭到了巨大的挑戰(zhàn)?，F(xiàn)世的有朽、變動不居使人們對政治共同體的美好愿望失去信心。法學遂成為神學的附庸。托馬斯·阿奎那：永恒法、自然法、神法、人定法。

對阿奎那而言，法律命題不過是其宏大宇宙藍圖中的一個場景，自然法不過是這一場景中的一個細節(jié)。其討論不同種類的法是對此前亞里士多德以及圣·奧古斯丁在相關(guān)論述上的延伸。永恒法是上帝借以統(tǒng)治宇宙的規(guī)范，對于有限的人類而言，它們大多是不可知的。自然法是為有限人類所知并適用于人類的那部分永恒法。神法是上帝通過歷史啟示使得人類知曉的那部分永恒法。人定法是利用自然法的原則為人類具體制定的法律。

近代自然法學的開新文藝復(fù)興和宗教改革

特征：科學取代神學的地位，逐步樹立了自己的權(quán)威。

馬基亞維里（1469－1527）近代政治科學的先驅(qū)。為基于人性而非自然、亦非神性的法律觀的形成起到了奠基的作用。

“有兩種斗爭方式：一種用法律，另一種用武力。第一種可以恰當?shù)胤Q為人的方式，第二種則屬于野獸…一個君主必須懂得如何運用這兩種手段，懂得它們相輔相成?！眴⒚蛇\動以來：

自然法學得以形成。

霍布斯：基于人性欲望和激情的立法。代表著作：《利維坦》、《論公民》。

戰(zhàn)爭狀態(tài)是人的天性（道德善惡的本質(zhì)是愉悅自我，思想就是有所欲求），霍布斯本質(zhì)上否定人是政治性的動物，而是欲望的動物。1.對暴死的恐懼2.自我保全的欲望3.征服和壓制他人（消除對自身的威脅）4.戰(zhàn)爭狀態(tài)（自然狀態(tài)）5.立法（社會契約）古典自然法學派（一）對古典自然法學說的初步歸納1.自然權(quán)利（天賦人權(quán)）是不證自明的權(quán)利；2.自然權(quán)利基于人的本性；3.國家權(quán)力的正當性基礎(chǔ)發(fā)生了深刻變化：國家政治權(quán)力運行的最終目的在于維護和保障基于人的本性的神圣不可剝奪的權(quán)利的實現(xiàn)。代表人物有：格老秀斯、洛克、孟德斯鳩、盧梭（二）古典自然法學代表觀點

1.格老秀斯：《戰(zhàn)爭與和平法》格勞秀斯是近代西方啟蒙思想家中第一個比較系統(tǒng)地論述理性自然法理論的人（古典自然法）。他認為，自然法來源于“自然”和人的“理性”，人們在理性支配下按照自然的規(guī)定來指導(dǎo)自己的行為。人性是自然法的源泉。作為一種正當理性的命令，自然法是一切法律的基礎(chǔ)和依據(jù)。根據(jù)自然法理論，格提出了天賦的自然權(quán)利和社會契約等觀點，認為國家是人們?yōu)榱讼硎芊衫婧椭\求共同福利而組成的最完美的聯(lián)盟。

2.洛克：代表作：《政府論》

政治權(quán)力：“政治權(quán)力就是為了規(guī)定和保護財產(chǎn)而制定法律的權(quán)利，判處死刑和一切較輕處分的權(quán)利，以及使用共同體的力量來執(zhí)行這些法律和保衛(wèi)國家不受外來侵害的權(quán)利；而這一切都是為了公眾福利?！?/p>

自由：“法律的目的不是廢除或是限制自由，而是保護和擴大自由。這是因為自由意味著不受他人的束縛和強暴，而哪里沒有法律，哪里就不能有這種自由。但是自由，正如人們告訴我們的，并非人人愛怎樣就可怎樣的那種自由，而是在他所受約束的法律許可范圍內(nèi)，隨心所欲地處置或安置他的人身行動、財富和他的全部財產(chǎn)的那種自由，在這個范圍內(nèi)他不受另一個人的任意意志的支配，而是可以自由地遵循他自己的意志?！?.孟德斯鳩：代表作《論法的精神》政治制度：孟在洛克分權(quán)思想的基礎(chǔ)上明確提出了“三權(quán)分立”學說。法制：孟特別強調(diào)法的功能，他認為法律是理性的體現(xiàn)，法又分為自然法和人為法兩類，自然法是人類社會建立以前就存在的規(guī)律，那時候人類處于平等狀態(tài)；人為法又有政治法和民法等。自由：孟德斯鳩提倡資產(chǎn)階級的自由和平等，但同時又強調(diào)自由的實現(xiàn)要受法律的制約，政治自由并不是愿意做什么就做什么。他說“自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利；如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了。因為其他的人也同樣會有這個權(quán)利?！泵裕鹤杂删褪亲龇伤S可的一切事情的權(quán)力。

一切權(quán)利不受約束，必將腐敗。

言語并不構(gòu)成罪體，它們僅僅棲息在思想里，有時候沉默不言比一切語言表示的意義還更多。所以無論什么地方如果制定了言語是罪體這么一條法律，那么，不但不再有自由民主可言，甚至連自由民主的影子也看不見了！

盧梭社會契約：“自然狀態(tài)是沒有法律和道德的獸性狀態(tài)，好人是因為社會的出現(xiàn)才有的。自然狀態(tài)下常有個人的能力無法應(yīng)付的境況。必須通過與其他人的聯(lián)合才能生存，因而大家有愿意聯(lián)合起來。人們聯(lián)合在一起，以一個集體的形式而存在，這就形成了社會。社會的契約是人們對社會成員的社會地位的協(xié)議。”政府的職能：《社會契約論》中提到，”統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者的契約應(yīng)該被重新思考。政府不應(yīng)該是保護少數(shù)人的財富和權(quán)利，而是應(yīng)該著眼于每一個人的權(quán)利和平等。不管任何形式的政府，如果它沒有對每一個人的權(quán)利、自由和平等負責，那它就破壞了作為政治職權(quán)根本的社會契約。“自由：捍衛(wèi)自由是國家建立的目的之一。名言：人生的價值是由自己決定的。人是生而自由的，但卻無往不在枷鎖之中。自以為是其他一切的主人的人，反而比其他一切更是奴隸。

哲理法學派基本觀點：以思辨的形而上學方法思考法律問題；研究對象是應(yīng)然法（與自然法的聯(lián)系）。代表人物：康德（1724－1804）代表作：《法的形而上學原理》1.人是目的不是手段；2.人唯一擁有的天賦權(quán)利就是自由；（自由是法的形而上學基礎(chǔ)）3.國家的目的在于實現(xiàn)權(quán)利。黑格爾（1770－1831）代表作：《法哲學原理》1.法律是自由意志的體現(xiàn)，自由是一種精神實體；2.法律發(fā)展經(jīng)歷抽象法－道德－倫理國家三個階段；3.國家是絕對精神，國家權(quán)利優(yōu)先于個人權(quán)利，個人權(quán)利通過國家倫理得以實現(xiàn)。（三）歷史法學派

基本觀點：從歷史積淀當中尋求實然法；法律是民族精神的體現(xiàn)。代表人物：胡果（1764－1844）、薩維尼（1779－1861）代表作：《作為實定法的法》、《市民法教科書》、《論立法與法學的當代使命》新自然法學派富勒：代表作《法律的道德性》法律制度必須符合一定的內(nèi)在道德和外在道德，法的內(nèi)在道德事關(guān)調(diào)整人們行為的規(guī)則制度制定和執(zhí)行方式，法律的外在道德事關(guān)法律所要達到的實質(zhì)目標。內(nèi)在道道必須符合八個條件：普遍性、公開性、非溯及力、明確性、一致性、可行性、穩(wěn)定性以及官方行為與公布的法律之間的一致性。羅爾斯：代表作《正義論》背景：反正功利主義的追求大多數(shù)人的幸福。正義的原則：一是平等的自由