第三章國際法上的主體

第三章涉外民事關(guān)系的主體學(xué)習(xí)要點：自然人的國籍、住所沖突的解決自然人權(quán)利能力和行為能力的法律適用法人的國籍、住所的確定外國人民事法律地位的幾種制度第一節(jié)自然人一、自然人的國籍自然人的國籍是指一個人屬于某一國家的國民或公民的法律資格。在國際私法上，國籍首先是判斷某一民事關(guān)系是否是涉外民事關(guān)系的一個根據(jù)，其次是重要的管轄根據(jù)和指引準(zhǔn)據(jù)法的連接因素。（一）沖突產(chǎn)生原因：由于各國立法對國籍的取得、喪失等采取了不同的原則，以致規(guī)定國籍的具體內(nèi)容多有分歧，結(jié)果常常造成一個人同時具有兩個或兩個以上國籍或一個人不具有任何國家國籍的情況，從而產(chǎn)生國籍的沖突。在國際私法中，前一種情況稱為國籍的積極沖突，后一種情況則稱為國籍的消極沖突。（二）國籍沖突的解決1、國籍積極沖突的解決（1）一個人同時既具有內(nèi)國國籍，又具有外國國籍時，國際上的通行做法是按照“內(nèi)國國籍優(yōu)先的原則”，以內(nèi)國法為當(dāng)事人的本國法。（2）當(dāng)事人的雙重或多重國籍均為外國國籍時，如何確定其本國法，各國的實踐不一致。以當(dāng)事人最后取得的國籍為準(zhǔn)，如日本；以取得在先的國籍為準(zhǔn)；以取得在后的國籍為準(zhǔn)；以當(dāng)事人住所或慣常居所所在地的國籍為準(zhǔn)；以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國籍為準(zhǔn)；2、國籍消極沖突的解決對于國籍的消極沖突，各國立法及實踐所采取的解決辦法基本一致，一般主張以當(dāng)事人住所地所在地國的法律為其本國法，當(dāng)事人無住所或住所不能確定時，以其居所所在地國法為其本國法。二、自然人的住所（一）住所的概念與分類1、所謂住所是指一人以久住的意思而居住的某一處所。從各國立法與學(xué)說來看，一般都認為住所包含主客觀兩個構(gòu)成要素，一是在一定的地方有居住的事實，二是有在一定的地方久住的意思。2、現(xiàn)在住所、最后住所、當(dāng)時住所、原始住所、選擇住所、法定住所、舊時住所；（二）沖突產(chǎn)生原因由于各國法律規(guī)定存在上述差異和事實認定的不同，所以盡管多數(shù)國家主張一個人應(yīng)該并且只有一個住所，但實際上住所的沖突仍時有發(fā)生。沖突的表現(xiàn)有兩種：一是積極沖突，一個人同時具有兩個或兩個以上的住所；一是消極沖突，即一個人無任何法律意義上的住所。（三）住所沖突的解決1、住所積極沖突的解決（與解決國籍的積極沖突相似）依當(dāng)事人的意思確定；有內(nèi)國住所又有外國住所的以內(nèi)國住所優(yōu)先；以法律關(guān)系的性質(zhì)和該法律關(guān)系應(yīng)適用的法律來確定；具體情形具體分析確定：例如都是外國住所時，則根據(jù)其取得的先后判斷；同時取得的，一般以其居所或與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的那個國家的住所為其住所。2、住所消極沖突的解決對于住所消極沖突的解決，各國主要采取兩種辦法：其一是以居所或慣常居所來代替住所，即以當(dāng)事人的居所地或慣常居所地法代替住所地法；其二是以當(dāng)事人曾存在過的最后住所為住所，如無最后住所，則以居所或慣常居所代替住所。如當(dāng)事人既無住所又無慣常居所，通常以當(dāng)事人現(xiàn)在所在地為住所地。三、我國關(guān)于自然人國籍和住所的規(guī)定有雙重或多重國籍的外國人，以其有住所或與其有最密切聯(lián)系的國家的法律為其本國法。無國籍人的民事行為能力，一般適用其居住國法律；如未定居，適用其住所地法律公民以他的戶籍所在地的居所地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地為住所。公民的經(jīng)常居住地是指公民離開住所至起訴時已連續(xù)居住1年以上的地方。但公民住院就醫(yī)的除外。當(dāng)事人的住所不明或者不能確定時，以其經(jīng)常居住地為住所。當(dāng)事人有幾個住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所。第十九條【國籍國法律】依照本法適用國籍國法律，自然人具有兩個以上國籍的，適用有經(jīng)常居所的國籍國法律；在所有國籍國均無經(jīng)常居所的，適用與其有最密切聯(lián)系的國籍國法律。自然人無國籍或者國籍不明的，適用其經(jīng)常居所地法律。第二十條【經(jīng)常居所地法律】依照本法適用經(jīng)常居所地法律，自然人經(jīng)常居所地不明的，適用其現(xiàn)在居所地法律?！端窘狻返谑鍡l自然人在涉外民事關(guān)系產(chǎn)生或者變更、終止時已經(jīng)連續(xù)居住一年以上且作為其生活中心的地方，人民法院可以認定為涉外民事關(guān)系法律適用法規(guī)定的自然人的經(jīng)常居所地，但就醫(yī)、勞務(wù)派遣、公務(wù)等情形除外。四、自然人的權(quán)利能力和行為能力（一）自然人的權(quán)利能力自然人的權(quán)利能力是指能夠依法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。為了解決自然人權(quán)利能力的沖突，對其權(quán)利能力的法律適用主要有以下三種做法：1、適用當(dāng)事人的屬人法2、適用該涉外民事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法3、適用法院地法有關(guān)失蹤或死亡宣告的法律適用，一般情況下，依失蹤人的屬人法，但考慮到失蹤人國籍、住所、財產(chǎn)情況的不同，各國的具體做法又有所不同：1、依失蹤人的本國法2、依失蹤人的住所地法3、原則上依失蹤人的本國法，但內(nèi)國法院對失蹤宣告或死亡宣告有管轄權(quán)時，則適用法院地法。4、原則上依失蹤人的本國法，但失蹤人在內(nèi)國有財產(chǎn)的，適用內(nèi)國法。（二）自然人的行為能力自然人的行為能力是指公民以自己的行為取得民事權(quán)利和設(shè)定民事義務(wù)的能力，即實施民事法律行為的能力。各國對自然人行為能力規(guī)定的差異主要體現(xiàn)在以下兩個方面：1、對成年年齡的規(guī)定各不相同2、禁治產(chǎn)制度的規(guī)定不同所謂禁治產(chǎn)是指禁止為財產(chǎn)方面的法律行為。該制度是各國為了保護雖已達到成年年齡，但由于能力低下、心智不健全人的利益而禁止其經(jīng)營自己財產(chǎn)的制度。對自然人的能力的法律適用，國際上通行的原則是依當(dāng)事人的屬人法。但一些國家在適用屬人法時，規(guī)定了以下例外：1、依屬人法無行為能力而依行為地法有行為能力者，視為有行為能力。2、對不動產(chǎn)的行為能力，適用不動產(chǎn)所在地法。（三）我國關(guān)于自然人行為能力的規(guī)定我國《民法通則》第143條規(guī)定：“中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國法律?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸睹穹ㄍ▌t意見（試行）》第179-181條對此作了三條補充說明：1、定居國外的我國公民的民事行為能力，如果其行為是在我國境內(nèi)所為，適用我國法律；在定居國所為，可以適用定居國法律。2、外國人在我國境內(nèi)進行民事活動，如依其本國法律為無民事行為，而依我國法律為有民事行為能力，應(yīng)當(dāng)認定為有民事行為能力。3、無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律；如未定居的，適用其住所地法律。此外，我國《票據(jù)法》第97條規(guī)定：“票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力，適用其本國法律。票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力，依照其本國法律為無行為能力或者限制民事行為能力而依照行為地法律為完全民事行為能力的，適用行為地法律。”《法律適用法》第十一條【民事權(quán)利能力】自然人的民事權(quán)利能力，適用經(jīng)常居所地法律。第十二條【民事行為能力】自然人的民事行為能力，適用經(jīng)常居所地法律。自然人從事民事活動，依照經(jīng)常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。第十三條宣告失蹤或者宣告死亡，適用自然人經(jīng)常居所地法律。第十五條人格權(quán)的內(nèi)容，適用權(quán)利人經(jīng)常居所地法律?！端痉ń忉尅返谑鍡l自然人在涉外民事關(guān)系產(chǎn)生或者變更、終止時已經(jīng)連續(xù)居住一年以上且作為其生活中心的地方，人民法院可以認定為涉外民事關(guān)系法律適用法規(guī)定的自然人的經(jīng)常居所地，但就醫(yī)、勞務(wù)派遣、公務(wù)等情形除外。第十九條【國籍國法律】依照本法適用國籍國法律，自然人具有兩個以上國籍的，適用有經(jīng)常居所的國籍國法律；在所有國籍國均無經(jīng)常居所的，適用與其有最密切聯(lián)系的國籍國法律。自然人無國籍或者國籍不明的，適用其經(jīng)常居所地法律。

第二節(jié)法人一、法人的國籍各國根據(jù)不同的國情，提出了不同的學(xué)說，采用了不同的標(biāo)準(zhǔn)，概括起來有以下幾種：1、法人成立地說，或稱登記地或設(shè)立地說2、法人住所地說3、法人設(shè)立人國籍說，或稱資本控制說4、準(zhǔn)據(jù)法說5、復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說二、法人的住所1、主事務(wù)所所在地說，或稱管理中心所在地說2、營業(yè)中心所在地說3、法人住所依章程之規(guī)定說三、我國關(guān)于法人的國籍、住所的規(guī)定對外國法人國籍的確定，一般采用法人登記地原則?！端窘狻返谑鶙l人民法院應(yīng)當(dāng)將法人的設(shè)立登記地認定為涉外民事關(guān)系法律適用法規(guī)定的法人的登記地。最高人民法院《民法通則意見（試行）》第184條規(guī)定：“外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法?！敝劣诜ㄈ说淖∷?，我國《民法通則》第39條規(guī)定：“法人以它的主要辦事機構(gòu)所在地為住所。”最高人民法院《民法通則意見（試行）》第185條又規(guī)定：“當(dāng)事人有兩個以上營業(yè)所的，應(yīng)以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準(zhǔn)；當(dāng)事人沒有營業(yè)所的，以其住所或經(jīng)常居住地為準(zhǔn)?！彼?、法人的權(quán)利能力和行為能力法人的權(quán)利能力是指法人作為民事權(quán)利主體，享受民事權(quán)利并承擔(dān)民事義務(wù)的資格。法人的行為能力是指法人以自己的意思獨立進行民事活動，取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。我國最高人民法院《民法通則意見（試行）》第184條規(guī)定：“外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定。外國法人在我國領(lǐng)域內(nèi)進行的民事活動，必須符合我國的法律規(guī)定。”第十四條法人及其分支機構(gòu)的民事權(quán)利能力、民事行為能力、組織機構(gòu)、股東權(quán)利義務(wù)等事項，適用登記地法律。法人的主營業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營業(yè)地法律。法人的經(jīng)常居所地，為其主營業(yè)地。五、外國法人的認可（一）含義：外國法人的認可是內(nèi)國根據(jù)本國的法律對外國法人的資格進行審查，承認并允許其在內(nèi)國從事涉外民事活動的過程。（二）它包含兩方面的內(nèi)容：一是外國法人依有關(guān)外國法律是否已有效成立的問題；二是依外國法已有效成立的外國法人，內(nèi)國法律是否也承認它作為法人在內(nèi)國活動。對于前一個問題，應(yīng)當(dāng)依法人的屬人法決定，后一個問題則應(yīng)由內(nèi)國的外國人法來進行審查。因此，一個外國法人要進入內(nèi)國進行經(jīng)營活動，必須同時符合其屬人法和內(nèi)國的外國人法所規(guī)定的條件。（三）外國法人的認可方式主要有：1．國際立法認可方式即有關(guān)國家通過制定國際條約保證相互認可對方國家的法人。2．國內(nèi)立法認可方式，它可分為三種程序：(1)特別認可程序，即內(nèi)國對外國法人通過特別登記或批準(zhǔn)程序加以認可。(2)概括認可程序，即內(nèi)國對屬于某一外國的法人概括地加以認可。(3)一般認可程序，即內(nèi)國對于外國特定種類的法人，不問其屬于何國，一般都加以認可。我國對外國法人的認可區(qū)分不同情況作了規(guī)定。對外國法人常駐代表機構(gòu)的認可，采用了特別認可程序。對來中國從事投資活動的外國法人，因有關(guān)合同都要經(jīng)過政府批準(zhǔn)才生效，故也可理解為采取特別認可程序。對來中國進行貨物買賣的外國法人，因沒有政府審查批準(zhǔn)程序，可理解為采取一般認可程序。（一）含義：指債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶛?quán)，法院根據(jù)申請，債務(wù)人的財產(chǎn)按法定順序和比例分配于債權(quán)人的制度。涉外破產(chǎn)是指涉外因素的破產(chǎn)。（二）涉外破產(chǎn)的管轄（屬地管轄原則）1、債務(wù)人的住所地或營業(yè)地；2、破產(chǎn)財產(chǎn)所在地；3、債務(wù)人主要利益中心；六、涉外破產(chǎn)（三）涉外破產(chǎn)的法律適用及效力1、法律適用（1）破產(chǎn)要件的法律適用：破產(chǎn)原因是指：債務(wù)人進入破產(chǎn)程序的必備要件。包括：破產(chǎn)能力、破產(chǎn)原因、是否須先經(jīng)申請及申請人的資格、是否現(xiàn)行和解、法院管轄權(quán)等。

概括主義：概括規(guī)定破產(chǎn)原因，例如：不能清償、債務(wù)超過、停止支付等。我國06年《破產(chǎn)法》第2條：企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依本法規(guī)定清理債務(wù)。該方式有利于法院靈活處理復(fù)雜的破產(chǎn)問題，但易導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)的擴大；

列舉主義:立法列舉破產(chǎn)原因；例如債務(wù)人欺詐性轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、債務(wù)人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、債務(wù)人向某一個債權(quán)人轉(zhuǎn)讓其所有財產(chǎn)等行為。這種規(guī)定立法技術(shù)過于僵硬，不能窮盡各種具體形態(tài)，容易遺漏，但可操作性較強。（2）破產(chǎn)程序的法律適用：破產(chǎn)程序一般包括受理、審理、宣告、清算四個階段（有時包括和解）；有的國家采用破產(chǎn)宣告申請主義、有的采用破產(chǎn)宣告職權(quán)主義、多數(shù)國家以申請主義為主，職權(quán)主義為輔破產(chǎn)程序一般采用法院地法（3）破產(chǎn)財產(chǎn)的法律適用第一、破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍：①膨脹主義：破產(chǎn)財產(chǎn)包括破產(chǎn)人在破產(chǎn)宣告時所有的財產(chǎn)和破產(chǎn)宣告后至破產(chǎn)程序終結(jié)前所取得的財產(chǎn)，但破產(chǎn)人個人生活必需品、職業(yè)或教育用品、祈禱用品、人身損害賠償請求權(quán)、低于一定價值的物品不包括在內(nèi)。（中國采用膨脹主義）②固定主義：破產(chǎn)財產(chǎn)僅指破產(chǎn)人在破產(chǎn)宣告時所有的或者已經(jīng)取得的財產(chǎn)，不包括破產(chǎn)宣告后破產(chǎn)人獲得的任何財產(chǎn)。第二、法律適用破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍適用破產(chǎn)宣告地法；動產(chǎn)不動產(chǎn)劃分采用物之所在地法；船舶、航空器適用登記地法、工業(yè)產(chǎn)權(quán)適用權(quán)利登記地或權(quán)利保護地法。（4）破產(chǎn)債權(quán)的法律適用

破產(chǎn)債權(quán)：破產(chǎn)宣告前成立的，依破產(chǎn)程序申報并被確認的，只能從破產(chǎn)財產(chǎn)中得到清償?shù)呢敭a(chǎn)請求權(quán)。

法律適用：①適用破產(chǎn)宣告地法；②適用破產(chǎn)財產(chǎn)所在地法；（5）破產(chǎn)管理的法律適用

破產(chǎn)管理包括破產(chǎn)管理人的任命或指定；債權(quán)的申報；債權(quán)人會議的成立、召開、及其權(quán)力；對破產(chǎn)財產(chǎn)的占有、清理、登記、估價、變賣、處理、分配；參與破產(chǎn)財產(chǎn)的訴訟、和解、仲裁；破產(chǎn)企業(yè)的注銷登記等。

法律適用：依破產(chǎn)管理地法；2、破產(chǎn)宣告的域外效力復(fù)合破產(chǎn)制：單一破產(chǎn)制：普及破產(chǎn)主義：內(nèi)國法院所作的破產(chǎn)宣告的效力對破產(chǎn)人的國內(nèi)、國外的財產(chǎn)都有法律的約束力。

1、屬地破產(chǎn)主義：內(nèi)國法院所作的破產(chǎn)宣告的效力僅對破產(chǎn)人在國內(nèi)財產(chǎn)有法律的約束力。2、新實用主義：介于普及破產(chǎn)主義與屬地破產(chǎn)主義之間，承認母國法院判決的域外效力，賦予東道國法院一定的裁量權(quán)。（四）各國涉外破產(chǎn)的立法與實踐1、主流趨勢：采用新實用主義，將普及破產(chǎn)主義與屬地破產(chǎn)主義結(jié)合起來；2、一般原則（1）一方面盡可能將本國的破產(chǎn)宣告效力擴及國外；（2）另一方面在承認外國破產(chǎn)宣告的效力時進行一定的條件限制，主要考慮以下方面：該法院是否具有適當(dāng)?shù)墓茌牂?quán)；外國破產(chǎn)程序是否已經(jīng)開始；是否公平對待所有債權(quán)人；是否互惠與禮讓；不得違反本國的公序良俗；3、司法實踐（1）普通轉(zhuǎn)讓方法：采用承認外國普通財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則來承認外國破產(chǎn)，將破產(chǎn)看成向債權(quán)人全面轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)。（2）輔助程序方法：當(dāng)主要破產(chǎn)程序在外國有效開始后，允許其指定的破產(chǎn)管理人申請在本國開始一個輔助程序，指定一個本國的清算人，管理債務(wù)人位于本國的清算財產(chǎn)，然后將這些財產(chǎn)交給外國的破產(chǎn)管理人，以便在外國進行的破產(chǎn)程序中公平的分配給所有債權(quán)人。（五）我國之規(guī)定2、1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）第186條：不動產(chǎn)的所有權(quán)、買賣、租賃、抵押、使用等民事關(guān)系，均應(yīng)適用不動產(chǎn)所在地的法律。3、最早采用屬地破產(chǎn)主義，后來采用普及破產(chǎn)主義。2006年《破產(chǎn)法》規(guī)定：依照本法開始的破產(chǎn)程序，對債務(wù)人在我國領(lǐng)域外的財產(chǎn)發(fā)生效力；4、依國際條約或互惠原則或我國公序良俗裁定執(zhí)行外國法院的破產(chǎn)宣告。1、我國民法通則第144條規(guī)定：不動產(chǎn)的所有權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地的法律。1980年港商投資4000萬港元在深圳經(jīng)濟特區(qū)設(shè)立一外商獨資企業(yè)，該公司于1981年在香港向英國的萊斯銀團借款3600萬港元，并以該公司的所有資產(chǎn)作為抵押。之后，該公司又向南洋商業(yè)銀行透支2900萬港元，并以其公司的資產(chǎn)再次抵押，產(chǎn)生第二抵押之債。此外，該公司還欠香港其他公司款項840萬港元。1984年，該公司的主要股東(占股67％)在香港經(jīng)營房地產(chǎn)生意破產(chǎn)，被享有債權(quán)的銀行清盤接管。此時，債權(quán)人萊斯銀團搶在他人之前行使抵押權(quán)，它委托馬域槽會計樓到深圳向深圳中院提起訴訟，要求接管該公司。問題：(1)應(yīng)依哪國法律來處理該公司的資產(chǎn)?(2)結(jié)合本案例，分析破產(chǎn)的效力問題。某外資企業(yè)破產(chǎn)案

第三節(jié)國家

在國際社會中，有時國家常以涉外民事法律關(guān)系主體的身份參加經(jīng)濟活動。但是，由于國家是主權(quán)者，作為涉外民事法律關(guān)系的主體有其特殊性，這種特殊性表現(xiàn)在以下三個方面：一、國家及其財產(chǎn)在涉外民事活動中享有豁免權(quán)（一）有關(guān)國家豁免的理論國家豁免包括司法管轄豁免、訴訟程序豁免和強制執(zhí)行豁免。司法管轄豁免就是不得以外國國家作為被告或外國國家財產(chǎn)作為訴訟標(biāo)的在法院起訴。由于司法管轄豁免主要涉及國家的法律人格，因此稱為屬人理由的豁免。

強制執(zhí)行豁免是指對國家所有的財產(chǎn)不能在另一國法院采取訴訟保全措施和強制執(zhí)行措施。由于執(zhí)行豁免主要涉及到國家的財產(chǎn)，故稱為屬物理由的豁免。此外，即使國家通過明示或默示的方式放棄司法管轄豁免，并不意味著同時放棄訴訟程序豁免和強制執(zhí)行豁免。（二）根據(jù)國家豁免的根據(jù)是國家主權(quán)原則。各國學(xué)說和實踐存在著較大的分歧：1、傳統(tǒng)的理論有絕對豁免理論和限制豁免理淪；（在一些國家的立法和司法實踐中得到貫徹和支持）(1)絕對豁免理論。絕對豁免理論是最古老的國家豁免理論。這種理論認為，一個國家，不論其行為的性質(zhì)如何，在他國享有絕對的豁免，除非該國放棄其豁免權(quán)。本世紀(jì)30年代以來，西方國家漸漸放棄了該理論。但一些發(fā)展中國家都支持絕對豁免說。不過，絕對豁免說把國家本身同國有公司或企業(yè)在豁免問題上相混合是不妥當(dāng)?shù)摹?2)限制豁免論，又稱“職能豁免說”。它產(chǎn)生于19世紀(jì)末，主張把國家的活動分為主權(quán)行為和非主權(quán)行為。主權(quán)行為享有豁免權(quán)，而非主權(quán)行為不享有豁免權(quán)。至于如何區(qū)分主權(quán)行為和非主權(quán)行為，主要有三種標(biāo)準(zhǔn)：目的標(biāo)準(zhǔn)、行為性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)和混合標(biāo)準(zhǔn)：現(xiàn)在，贊成國家行為性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的占多數(shù)，在識別國家行為性質(zhì)上，他們主張適用法院地法。限制豁免論與國家主權(quán)原則是不相容的，它把國家行為劃分為主權(quán)行為和非主權(quán)行為也是不科學(xué)的。

2、第二次世界大戰(zhàn)以后，國際法學(xué)界出現(xiàn)了廢除豁免理論和平等豁免理論。（尚限于理論上的探討）（1）廢除豁免論，產(chǎn)生于本世紀(jì)40年代末50年代初。該理論主張廢除國家豁免原則，并確認國家不享有豁免是一般原則，在某種情況下所出現(xiàn)的豁免是例外。它不僅反對絕對豁免論，也與限制豁免論所主張的國家享有豁免是一般原則，不享有豁免是例外的觀點相反。在立法技術(shù)上，它主張采用否定列舉式。這種觀點只為少數(shù)學(xué)者所主張。(2)平等豁免論，認為國家豁免是平等原則派生出來的權(quán)利，同時又是國家主權(quán)的一個實質(zhì)組成部分；由于國家主權(quán)不是絕對的，國家豁免也同樣不是絕對的。因此，國家不享有絕對豁免，只享有平等豁免。平等豁免論將國家的司法管轄豁免稱為“關(guān)于組織的豁免”，而把執(zhí)行豁免稱為“關(guān)于資產(chǎn)的豁免”。關(guān)于組織的豁免，它主張具有獨立經(jīng)濟責(zé)任的國有公司或企業(yè)不享有豁免。平等豁免說可以說是在絕對豁免說和廢除豁免說之間的一種折衷理論，該理論有一定合理性，但還有待于進一步完善。2．我國對國家豁免