談?wù)勁康蹁N營業(yè)執(zhí)照及

談?wù)勁康蹁N營業(yè)執(zhí)照及“恢復(fù)”營業(yè)執(zhí)照的問題工商機(jī)關(guān)每年對企業(yè)進(jìn)行年檢都會出現(xiàn)很多企業(yè)未按規(guī)定接受年檢的情形，按法律規(guī)定，對未按規(guī)定接受年檢的企業(yè)應(yīng)當(dāng)給予罰款或者吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰。在實際工作中，很多地方工商部門都是對未年檢的企業(yè)采取批量吊銷的辦法。這是在行政效率與程序正義的矛盾之間作出的兼顧，而選擇了效率優(yōu)先，用小概率原理處理例外的操作方法。

吊銷營業(yè)執(zhí)照是工商部門對企業(yè)的最高行政處罰，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按辦案程序依法吊銷。但每年年檢后都形成了成百上千個未接受年檢的企業(yè)應(yīng)當(dāng)?shù)蹁N處罰的情況。如果每個吊銷執(zhí)照的行政處罰案件都嚴(yán)格按辦案程序進(jìn)行的話，費人、費力、費錢、費時間，有了程序的正義卻喪失了行政效率。

我們省局有一年就是對幾千戶未按規(guī)定參加年檢的企業(yè)嚴(yán)格按辦案程序操作吊銷營業(yè)執(zhí)照。專門抽出2名人員，歷時一年多，耗資80余萬，還未處理完畢,第二年的年檢又結(jié)束了，又產(chǎn)生了大量應(yīng)當(dāng)?shù)蹁N執(zhí)照的案件。最后不得不采用批量吊銷的辦法了；

采用批量吊銷執(zhí)照的方法，簡化了辦案程序中的送達(dá)程序，直接采用公告的方式，雖然不符合法定辦案程序，但獲得了行政效率。

說批量吊銷執(zhí)照不符合法定辦案程序，主要是指行政處罰的送達(dá)程序不合法。行政處罰的送達(dá)是按直接送達(dá)、郵寄送達(dá)、公告送達(dá)的遞進(jìn)式選擇的，不能直接跳躍到告知書直接公告送達(dá)、處罰書也直接公告送達(dá)，此其一。其二，是我們將年檢程序中的公告替代了行政處罰程序中的公告。年檢有自己的程序，年檢中的公告是年檢程序中的公告，也是符合規(guī)章規(guī)定的.但與辦案程序中的公告是不同的，相互是不能替代的。如果要從年檢程序轉(zhuǎn)入辦案程序，再吊銷，雖然符合法定程序，但卻失去行政效率。

《行政處罰法》規(guī)定：違反法定程序的行政處罰無效。為了解決這個問題，就用概率原則處理例外。也就是說，根據(jù)工商部門長期以來辦理年檢的經(jīng)驗，每年批量因吊銷執(zhí)照而出現(xiàn)當(dāng)事人不服、要復(fù)議、訴訟的概率是很小的，出現(xiàn)的概率不過千分之幾，最多也就1、2戶罷了，絕大部分是事實上的“死戶”。因此，只要出現(xiàn)了有人對因年檢批量吊銷了自己的執(zhí)照而提出異議的，就立即撤消對其吊銷執(zhí)照的處罰，改變?yōu)榘崔k案程序給予罰款處罰。也就是采取改變處罰種類的辦法解決個別小概率問題。

訴訟時效的規(guī)定，為我們改變處罰種類的行政行為設(shè)定了最長期限。由于批量吊銷執(zhí)照的問題存在于告知書和處罰書的送達(dá)中，當(dāng)事人并沒有看到工商部門對自己給予吊銷執(zhí)照的行政處罰文書，因此一般應(yīng)當(dāng)在五年內(nèi)向工商部門提出請求。不屬于當(dāng)事人自身原因超過期限的，耽誤的時間不計算在期限內(nèi)。超過期限提出請求的，工商部門不再作出改變處罰種類的行政行為，既：不予受理。

在這個撤消吊銷處罰，改變?yōu)榱P款處罰的過程中，有的人稱之為“恢復(fù)執(zhí)照”。這里的“恢復(fù)”實際上是指的民法所說的“恢復(fù)原狀”的意思，既然處罰程序有錯，就“恢復(fù)”原來的執(zhí)照。但“恢復(fù)”既不是工商處罰程序，也不是登記程序，而是將吊銷執(zhí)照的處罰撤消、改變?yōu)榱P款處罰后的客觀效果。吊銷執(zhí)照的行政處罰一旦撤消或者改變，自然就恢復(fù)到了未被吊銷之前的狀態(tài)，并不需要專門的“恢復(fù)”操作程序。因此，企業(yè)提出“恢復(fù)執(zhí)照”申請的含義，工商部門應(yīng)當(dāng)理解為是對吊銷處罰不服、能否撤消或者改變處罰的問題；工商部門內(nèi)部自己提出可以或者不可以“恢復(fù)執(zhí)照”，就是外行話了。

采用批量吊銷的方法，既能解決實際上大量存在的“死戶”主體退出市場的問題，也解決了行政效率問題，處理例外的工作量也極小，是符合客觀實際的辦法。但我們必須清楚的認(rèn)識到批量吊銷執(zhí)照背后的選擇是什么。關(guān)于探索建立法定注銷模式的思考在市場經(jīng)濟(jì)條件下，有入市必有退市。工商機(jī)關(guān)自成立以來，對入市者辦理開業(yè)（設(shè)立）登記就是重要職能之一，對退市者辦理注銷登記自然也在法定職責(zé)范圍內(nèi)。多年來，工商機(jī)關(guān)履行注銷登記職能，主要是依據(jù)申請人的注銷登記申請依法予以核準(zhǔn)，通常可稱之為申請注銷模式。這種模式在有效保障退市者自主性的同時，難以做到完全清除應(yīng)當(dāng)退市者和已退市者。筆者認(rèn)為，工商機(jī)關(guān)可以探索建立新的注銷登記模式即法定注銷模式?，F(xiàn)行法律、法規(guī)未對法定注銷作出明確的規(guī)定。一般而言，法定注銷模式是相對于申請注銷模式而存在的一種登記確認(rèn)模式，即登記機(jī)關(guān)在退市者不主動申請注銷登記的情況下，依據(jù)法律賦予的注銷登記職權(quán)，主動對應(yīng)當(dāng)退市者和已退市者營業(yè)執(zhí)照予以注銷登記。工商機(jī)關(guān)建立法定注銷模式有一定的法律依據(jù)?！缎姓S可法》第七十條規(guī)定，有下列情形之一的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法辦理有關(guān)行政許可的注銷手續(xù)：行政許可有效期屆滿未延續(xù)的；賦予公民特定資格的行政許可，該公民死亡或者喪失行為能力的；法人或者其他組織依法終止的；行政許可依法被撤銷、撤回，或者行政許可證件依法被吊銷的；因不可抗力導(dǎo)致行政許可事項無法實施的；法律、法規(guī)規(guī)定的應(yīng)當(dāng)注銷行政許可的其他情形。建立法定注銷模式有助于工商機(jī)關(guān)履職到位從登記業(yè)務(wù)需求看，登記機(jī)關(guān)建立法定注銷模式有助于更好地履行法定職責(zé)，切實規(guī)范市場主體行為。雖然法律、法規(guī)賦予了登記機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照的職權(quán)，但吊銷營業(yè)執(zhí)照不同于注銷營業(yè)執(zhí)照和撤銷營業(yè)執(zhí)照。吊銷營業(yè)執(zhí)照屬于行政處罰性質(zhì)，具有強(qiáng)制性和制裁性，但其結(jié)果只是對市場主體經(jīng)營活動的終止，市場主體的合法資格并未因此而消亡。撤銷營業(yè)執(zhí)照是對行政許可的法律收回行為，具有剝奪性和不可逆轉(zhuǎn)性以及不可補(bǔ)救性，但作為撤銷對象的市場主體，從一開始就不具備合法資格或者不具備完整的合法資格。顯然，只有增加注銷營業(yè)執(zhí)照的模式，才能做到對市場主體從設(shè)立（開業(yè)）到發(fā)展（生存）到消亡的全程記錄。從經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況看，各地普遍擁有大量的個體工商戶、個人獨資企業(yè)，但由于這些市場主體規(guī)模小，人員少，經(jīng)營方式相對單一，市場競爭能力不強(qiáng)，“死亡率”和退市率相對較高。同時，個體工商戶、個人獨資企業(yè)涉及人員少，涉及的固定資產(chǎn)、經(jīng)營場所、銀行貸款等情況也相對簡單，難免在開業(yè)、停業(yè)方面存在一定的隨意性，每年都會因此而出現(xiàn)大量的退市者。登記機(jī)關(guān)有必要通過及時清理已經(jīng)退市的市場主體，避免企業(yè)名稱字號等方面資源的浪費，更好地解決個人獨資企業(yè)未按照規(guī)定參加年檢等情形所引發(fā)的相關(guān)難題。只有在7種情形中才能實施法定注銷世界上的事物往往具有兩面性。同樣，建立法定注銷模式也會給登記機(jī)關(guān)的工作帶來一定的風(fēng)險。這是因為注銷營業(yè)執(zhí)照就意味著市場主體的徹底消亡，如果市場主體的債權(quán)債務(wù)沒有完全清償，就難以完整保護(hù)當(dāng)事人或債權(quán)人的權(quán)益。因此，登記機(jī)關(guān)在探索建立法定注銷模式時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法律、法規(guī)的規(guī)定，準(zhǔn)確把握界線，只有在下列情形出現(xiàn)時，才能實施法定注銷：第一，《公司法》第一百八十一條規(guī)定的公司解散事由出現(xiàn)，而公司又不按規(guī)定成立清算組或者清算組不按規(guī)定履行職責(zé)的情形。第二，《企業(yè)法人登記管理條例》第二十條規(guī)定的企業(yè)法人終止?fàn)I業(yè)情況出現(xiàn)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)申請辦理注銷登記而不申請辦理注銷登記的情形，或者《企業(yè)法人登記管理條例》第二十二條規(guī)定的企業(yè)法人領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照后，滿6個月尚未開展經(jīng)營活動或者停止經(jīng)營活動滿一年的情形。第三，《合伙企業(yè)法》第八十五條規(guī)定的合伙企業(yè)解散事由出現(xiàn)，合伙企業(yè)又不按規(guī)定指定或者委托清算人，或者清算人不按規(guī)定履行職責(zé),經(jīng)登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正后仍不改正的情形。第四，《個人獨資企業(yè)法》第二十六條規(guī)定的個人獨資企業(yè)解散事由出現(xiàn)，而投資人或者清算人不按規(guī)定履行職責(zé)的情形。第五，《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第十條規(guī)定的逾期不辦理驗照且無正當(dāng)理由的情形，或者該《條例》第十一條規(guī)定的個體工商戶歇業(yè)或者自行停業(yè)超過6個月的情形。第六，《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第四十一條規(guī)定的農(nóng)民專業(yè)合作社解散事由出現(xiàn)，而農(nóng)民專業(yè)合作社又不按規(guī)定成立清算組或者清算組不按規(guī)定履行職責(zé)的情形。第七，各類市場主體在被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照后，不按照規(guī)定申請注銷登記的情形。值得注意的是，《公司法》、《企業(yè)法人登記管理條例》、《合伙企業(yè)法》、《農(nóng)民專業(yè)合作社法》都規(guī)定當(dāng)營業(yè)執(zhí)照被撤銷時也是一種解散形式，但由于被撤銷的主體資格從一開始就不存在或者說不完整、不合法，因此應(yīng)結(jié)合具體情況確定是否需要辦理注銷登記、變更登記或者注銷登記。其中，對撤銷后主體資格仍然存在，但確已無法達(dá)到法定條件的，應(yīng)責(zé)令辦理注銷登記，責(zé)令后仍不改正的，應(yīng)吊銷營業(yè)執(zhí)照，或者啟動法定的注銷登記程序。應(yīng)結(jié)合吊銷營業(yè)執(zhí)照登記工作準(zhǔn)備相關(guān)材料工商機(jī)關(guān)