第08章 民事法律行為、民事代理及時效法律適用

第一節(jié)民事法律行為

第二節(jié)民事代理

第三節(jié)時效第八章民事法律行為、民事代理

及時效的法律適用

第一節(jié)民事法律行為一、概述民事法律行為是指民事主體以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)為目的，以意思表示為要素的一種法律事實。我國《民法通則》第4章第1節(jié)就是關(guān)于民事法律行為的專門規(guī)定。從不同的角度出發(fā)，對民事法律行為可作多種分類。但無論何種民事法律行為，其成立和生效都必須具備法律所規(guī)定的要件。民事法律行為的要件分實質(zhì)要件和形式要件兩方面。二、民事法律行為的法律沖突各國立法在以下兩方面的歧異，必然導(dǎo)致國際民事法律行為法律沖突的產(chǎn)生：(一)實質(zhì)要件方面1．關(guān)于當(dāng)事人的行為能力。各國法律對公民享有何種行為能力的年齡限制的規(guī)定，以及對某些行為主體范圍的限定存在差異。2．關(guān)于意思表示。①在意思表示內(nèi)容的確定上，因著重點不同，各國立法有意思主義、表示主義和折中主義之別。②在意思表示的生效問題上，有發(fā)信主義(投郵生效)和收信主義之別。③在對意思表示錯誤的處理問題上，有的國家如日本規(guī)定為無效，有的國家如德國規(guī)定為可撤銷。3．關(guān)于行為的標(biāo)的。雖然各國立法一般都規(guī)定，民事法律行為的標(biāo)的必須合法、可能和確定，但在具體規(guī)定上，卻存在較大差異。(二)形式要件方面各國在民事法律行為形式要件立法上的差異主要為：①雖然各國多規(guī)定意思表示的方式一般為書面和口頭形式，但哪些行為可以書面方式為之，哪些行為可以口頭方式為之，各國的規(guī)定不一致。②對于要式行為與不要式行為的范圍，各國的劃分不同。③對特定類型的民事法律行為，雖然各國都要求采用特定形式，但這些特定形式卻可能是互不相同的。④對不遵守法定形式的民事行為的效力，雖然各國法律一般認(rèn)定其無效，但具體規(guī)定又有差別。三、民事法律行為的法律適用(一)實質(zhì)要件的法律適用原則而言，民事法律行為實質(zhì)要件適用各類法律關(guān)系自身的準(zhǔn)據(jù)法。(二)形式要件的法律適用1．適用行為地法。這一原則主要來自于“場所支配行為”原則。通?？赡艹霈F(xiàn)的情況是，某一法律行為地會涉及多個地方，這樣就會導(dǎo)致行為地法適用的困難。這種情況下，一般的作法是對有關(guān)的各種連結(jié)因素進(jìn)行綜合考慮，適用與該行為最密切聯(lián)系地的法律。2．選擇適用民事法律行為本身的準(zhǔn)據(jù)法和行為地法。采取這種做法的國家實質(zhì)上是把民事法律行為實質(zhì)要件的準(zhǔn)據(jù)法兼作為民事法律行為形式要件的準(zhǔn)據(jù)法。這一方法又可分為兩類：①以行為地法為主。②以民事法律行為本身的準(zhǔn)據(jù)法為主，以行為地法為輔。3．依盡量使之有效的原則，選擇適用多種規(guī)范。２０世紀(jì)30年代以來，受簡式主義思想和意思自治原則的影響，立法上出現(xiàn)了對連結(jié)點進(jìn)行軟化處理或規(guī)定復(fù)數(shù)連結(jié)點以增加可選性的趨勢，其目的之一就是要盡量使民事法律行為有效。我國立法中沒有關(guān)于民事法律行為方式法律適用的專門規(guī)定，但根據(jù)《民法通則》第144條的精神，對有關(guān)不動產(chǎn)法律行為的方式，應(yīng)適用不動產(chǎn)所在地法；對涉外合同的形式問題：對營業(yè)地所在我國境內(nèi)的當(dāng)事人與營業(yè)地所在公約成員國境內(nèi)的當(dāng)事人之間訂立的國際貨物買賣合同形式問題，以我國提出的保留為準(zhǔn)；除此之外，對當(dāng)事人在我國境內(nèi)訂立的合同形式問題，以我國《合同法》的規(guī)定為準(zhǔn)。返回第二節(jié)民事代理一、概述民事代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人(即本人)名義，向第三人為意思表示或接受意思表示，其效力直接及于被代理人的民事法律行為。代理一般被分為法定代理、指定代理和委托代理(又稱意定代理)。二、民事代理關(guān)系的法律適用涉外民事代理法律關(guān)系主要涉及被代理人與代理人的關(guān)系、被代理人與第三人的關(guān)系、代理人與第三人的關(guān)系三種，其法律適用規(guī)則分別如下：(一)被代理人與代理人關(guān)系的法律適用被代理人與代理人的關(guān)系，即所謂代理的內(nèi)部關(guān)系，一般被認(rèn)為是基于合同關(guān)系而建立的，屬委托合同關(guān)系，因而合同關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法便是被代理人與代理人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。由于在合同關(guān)系的法律適用問題上，各國多以意思自治原則作為確定準(zhǔn)據(jù)法的首要原則，而在當(dāng)事人未選擇法律時應(yīng)以哪一法律作為準(zhǔn)據(jù)法，從各國理論與實踐看，主要有以下作法：1．適用代理人為代理行為地法。2．適用代理關(guān)系成立地法或代理行為地法。3．適用代理人營業(yè)地法(或住所地法)。(二)被代理人與第三人關(guān)系的法律適用代理人與第三人所為法律行為屬代理關(guān)系的外部范疇，其準(zhǔn)據(jù)法的確定，各國一般是根據(jù)有關(guān)合同的法律適用原則進(jìn)行的。因而這里僅對證明代理權(quán)是否存在的準(zhǔn)據(jù)法原則予以闡述。各國代表性的作法主要有以下幾種：1．適用代理人行為地法，亦即適用代理人與第三人締結(jié)合同地的法律。2．適用主要合同準(zhǔn)據(jù)法，即適用代理人與第三人所締結(jié)的主要合同的準(zhǔn)據(jù)法。3．適用被代理人住所地法或調(diào)整被代理人與代理人內(nèi)部關(guān)系的法律。這是19世紀(jì)后期為各國采用的普遍做法。其著眼點在于保護(hù)被代理人的利益。須注意的是，于下列情況下的代理，被代理人與第三人之間的關(guān)系一般應(yīng)單獨確定其準(zhǔn)據(jù)法：1．復(fù)代理。代理人是否可以替被代理人選任復(fù)代理人，各國的規(guī)定不盡一致。國際私法對這類代理的調(diào)整方式一般為：①就被代理人與代理人之間的關(guān)系而言，多適用支配代理內(nèi)部關(guān)系的法律即被代理人與代理人之間關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，以確定代理人能否選任復(fù)代理人；②就被代理人與第三人之間的關(guān)系而言，多適用復(fù)代理人實施代理行為地的法律，以確定代理人能否選任復(fù)代理人。2．表現(xiàn)代理。對此，多適用代理人實施代理行為地法律。3．隱名代理。這類代理在英美法系國家通常可獲得承認(rèn)，但在堅持代理上的“顯名主義”的大陸法系國家，則不承認(rèn)隱名代理的法律效力。在該問題的法律適用上，各國的做法存在一定歧異：有的主張適用主要合同(代理人與第三人締結(jié)的合同)的準(zhǔn)據(jù)法；有的主張不分隱名代理和顯名代理，一律適用代理行為地法律。4．有關(guān)不動產(chǎn)物權(quán)的代理行為。對有關(guān)不動產(chǎn)物權(quán)的代理行為，有的國家適用的是物之所在地法律。5．船長的代理權(quán)。船長的代理權(quán)問題即船長的行為后果能否及于船主的問題。對此，各國多適用船旗國法律。(三)代理人與第三人關(guān)系的法律適用1．代理人因?qū)嵤┐硇袨槎鴺?gòu)成對第三人的侵權(quán)。對此，各國一般適用侵權(quán)行為地法來確定代理人的侵權(quán)責(zé)任。2．代理人無權(quán)代理或超越代理權(quán)，且根據(jù)支配被代理人與第三人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，被代理人對第三人不承擔(dān)任何責(zé)任。對此，有不同的法律適用主張：有的主張適用無權(quán)代理人實施代理行為地法律；有的主張適用支配代理人與第三人締結(jié)的合同的法律；有的主張適用支配被代理人與第三人關(guān)系的法律；有的主張適用代理人屬人法或代理人主營業(yè)所所在地法律。三、關(guān)于代理法律適用的海牙公約海牙國際私法會議于1978年3月14日通過的《代理法律適用公約》(ConventionontheLawApplicabletoAgency，下文簡稱1978年《公約》)，該《公約》已于1992年對阿根廷、法國、葡萄牙、荷蘭生效。其共5章28條，分別就適用范圍、被代理人與代理人之間的關(guān)系，以及被代理人與第三人之間關(guān)系的法律適用等問題作出了規(guī)定。(一)適用范圍《公約》第1條規(guī)定，公約主要適用于具有國際性質(zhì)的商行為代理，但也并不排除適用于代理人負(fù)責(zé)以他人名義接受和傳達(dá)意思表示，或者與第三人進(jìn)行談判等場合?！豆s》既適用于顯名代理，也適用于隱名代理；既適用于常設(shè)代理，也適用于臨時代理。根據(jù)《公約》第2條的規(guī)定，下列事項不屬公約的適用范圍：①當(dāng)事人的行為能力；②形式方面的要求；③家庭法、夫妻財產(chǎn)制或繼承法上的法定代理；④根據(jù)司法機關(guān)或準(zhǔn)司法機關(guān)決定的代理，或在這類當(dāng)局直接監(jiān)督下的代理；⑤關(guān)于司法程序上的代理；⑥船長執(zhí)行其職務(wù)上的代理。(二)被代理人與代理人之間的關(guān)系《公約》第5條規(guī)定，被代理人與代理人之間的關(guān)系，適用當(dāng)事人選擇的某國國內(nèi)法。但當(dāng)事人的選擇必須是明示的，或者是從當(dāng)事人之間的協(xié)議及案件的事實中合理而必然地可以推定的。(三)被代理人與第三人之間的關(guān)系《公約》第11條第1款規(guī)定，在被代理人與第三人之間，代理權(quán)的存在、范圍以及代理人行使或打算行使其權(quán)限所產(chǎn)生的效力，應(yīng)適用實施代理行為時的營業(yè)所所在地法律；該條第2款又規(guī)定，有下列情形之一的，則適用代理人實施代理行為地法律：①被代理人在該國境內(nèi)設(shè)有營業(yè)所，或雖無營業(yè)所但設(shè)有慣常居所，且代理人以被代理人名義進(jìn)行活動的；②第三人在該國境內(nèi)設(shè)有營業(yè)所，或雖無營業(yè)所但設(shè)有慣常居所的；③代理人在交易所或拍賣行實施代理行為的；④代理人無營業(yè)所。(四)代理人與第三人之間的關(guān)系關(guān)于代理人與第三人之間關(guān)系的法律適用問題，《公約》第15條規(guī)定，根據(jù)第三章確定適用于被代理人與第三人之間關(guān)系的法律，也適用于代理人與第三人之間因代理人行使其代理權(quán)、超越代理權(quán)或無權(quán)代理所產(chǎn)生的關(guān)系。返回第三節(jié)時效一、時效問題上的法律沖突時效是指一定事實狀態(tài)持續(xù)存在一定時間后即發(fā)生法律后果的法律制度。在民商法領(lǐng)域，時效一般被分為兩類：①取得時效或占有時效；②消滅時效或訴訟時效。各國雖然都有時效制度，但各國關(guān)于時效的具體內(nèi)容、時效的期間及效力、適用范圍和法院是否主動適用時效、時效的中止、中斷、延長等的規(guī)定卻存在差異，由此就會導(dǎo)致涉外民事法律關(guān)系中時效問題的法律沖突。1.關(guān)于時效的性質(zhì)問題，主要有兩種觀點：①認(rèn)為時效屬實體法范疇。這主要是成文法系國家的觀點；②認(rèn)為時效屬程序法范疇。這主要是普通法系國家的觀點。二、時效的準(zhǔn)據(jù)法(一)適用案件的準(zhǔn)據(jù)法大陸法系國家認(rèn)為時效屬實體法范疇，因而應(yīng)適用案件的準(zhǔn)據(jù)法，即時效所屬民事法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。(二)以適用案件準(zhǔn)據(jù)法為主，輔以適用法院地法普通法系國家原來多堅持時效屬程序法范疇，主張時效問題適用法院地法。早在19世紀(jì)初，英美兩國就確認(rèn)了這一規(guī)則。(三)區(qū)分取得時效和消滅時效，分別適用不同法律對取得時效，無論動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，一般適用財產(chǎn)所在地法；對消滅時效，又往往根據(jù)訴訟的不同(即對人訴訟和對物訴訟)分別適用不同法律。這類做法的典型為《布斯塔曼特法典》。(四)我國的理論與實踐關(guān)于時效問題，我國理論上認(rèn)為時效應(yīng)包括取得時效和消滅時效。我國自建國以來，對取得時效一直持否定態(tài)度。我國許多單行民事法規(guī)和司法實踐僅規(guī)定或承認(rèn)訴訟時效。但對如何認(rèn)識取得時效的作用以及應(yīng)否確立該制度，理論界仍在進(jìn)行研究和討論。(五)《國際貨物銷售時效期限公約》《國際貨物銷售時效期限公約》既是國際私法上時效方面發(fā)展的一個新趨勢，也是國際統(tǒng)一實體法發(fā)展的重要表現(xiàn)。截至2006年12月，《公約》的成員國已達(dá)26個，1980年《議定書》的成員國已達(dá)19個。1．適用范圍?！豆s》第1~7條是關(guān)于其適用范圍的規(guī)定?！豆s》第1~3條規(guī)定了《公約》可適用的范圍，第4~7條則規(guī)定了《公約》不能適用的具體問題。2．時效期限及其開始?！豆s》第8條規(guī)定，時效期限應(yīng)為4年。公約還規(guī)定，當(dāng)事人不得通過任何聲明和協(xié)議的方式變更或影響時效期限?！豆s》第22條第1款。這即是說，當(dāng)事人不得故意延長或縮短公約規(guī)定的時效期限。但是，在合同訂立后時效屆滿前，若債務(wù)人以書面方式向債權(quán)人承認(rèn)其所負(fù)債務(wù)的，或債務(wù)人在時效期限持續(xù)中以書面方式向債權(quán)人聲明延長該期限的，時效期限可以延長，即可以重新計算時效期限?！豆s》第20條第1款，第22條第2款。這樣，《公約》的這一規(guī)定就會在特定條件下使其規(guī)定的4年期限得以延長。當(dāng)然，這種延長絕不是毫無限制的。因為《公約》在第23條中規(guī)定，無論公約的規(guī)定如何，時效期限自開始起算之日起滿10年屆滿。3．時