第3章建設(shè)工程發(fā)包承包法規(guī)

第3章建設(shè)工程發(fā)包承包法規(guī)3.1建設(shè)工程發(fā)包3.2建設(shè)工程承包制度學(xué)習(xí)目標(biāo)【知識(shí)目標(biāo)】工程發(fā)包、承包、總承包制度；發(fā)承包行為規(guī)范及法律責(zé)任?！灸芰δ繕?biāo)】熟悉工程發(fā)包、承包制度；了解跨越資質(zhì)承包、轉(zhuǎn)包或者違法分包的法律責(zé)任；掌握發(fā)承包方式及關(guān)于資質(zhì)管理的規(guī)定。3.1建設(shè)工程發(fā)包建設(shè)工程發(fā)包與承包的概念

建筑工程發(fā)包與承包是指發(fā)包方（建設(shè)單位或總承包單位）通過書面合同委托承包方為其完成某項(xiàng)建筑工程任務(wù)的全部或部分的交易行為。建筑工程發(fā)包，是相對(duì)于建筑工程承包而言的，是指建設(shè)單位(或總承包單位)將勘察、設(shè)計(jì)、施工等的全部或一部分通過招標(biāo)或直接發(fā)包的方式交付他人完成，并按約定支付相應(yīng)報(bào)酬的行為。建筑工程承包，是指具有從事建筑活動(dòng)法定資格的單位，通過投標(biāo)或其他方式，承攬并完成建筑工程任務(wù)，并按約定取得相應(yīng)報(bào)酬的行為。3.1建設(shè)工程發(fā)包建設(shè)工程發(fā)包方式建設(shè)工程的發(fā)包方式主要有兩種：招標(biāo)發(fā)包和直接發(fā)包。1.招標(biāo)發(fā)包招標(biāo)發(fā)包是建設(shè)單位通過招標(biāo)確定承包單位的一種發(fā)包方式。招標(biāo)發(fā)包又分為公開招標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo)。2.直接發(fā)包直接發(fā)包是指發(fā)包方直接與承包方協(xié)商簽訂承包合同的一種發(fā)包方式。如涉及國家安全、國家秘密、搶險(xiǎn)救災(zāi)或者屬于利用扶貧資金實(shí)行以工代賑、需要使用農(nóng)民工等特殊情況，建筑工程不適宜招標(biāo)發(fā)包時(shí)，經(jīng)過有關(guān)審批部門批準(zhǔn)，可以實(shí)行直接發(fā)包。3.1建設(shè)工程發(fā)包建設(shè)工程發(fā)包行為規(guī)范

1.按招投標(biāo)程序發(fā)包

2.禁止采用不正當(dāng)手段

3.建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)

4.發(fā)包單位不得指定用于工程的材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商

5.禁止肢解發(fā)包3.1建設(shè)工程發(fā)包發(fā)包單位的法律責(zé)任1.發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位的根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十五條發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位的，或者違反本法規(guī)定將建筑工程肢解發(fā)包的，責(zé)令改正，處以罰款。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第五十四條規(guī)定，違反本條例規(guī)定，建設(shè)單位將建設(shè)工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的勘察、設(shè)計(jì)、施工單位或者委托給不具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的工程監(jiān)理單位的，責(zé)令改正，處５０萬元以上１００萬元以下的罰款。2.在工程發(fā)包中索賄、受賄、行賄，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；不構(gòu)成犯罪的，分別處以罰款。沒收賄賂的財(cái)物，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予處分。3.將建筑工程肢解發(fā)包的將建筑工程肢解發(fā)包的，責(zé)令改正，處以罰款。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第五十五條規(guī)定，違反本條例規(guī)定，建設(shè)單位將建設(shè)工程肢解發(fā)包的，責(zé)令改正，處工程合同價(jià)款百分之零點(diǎn)五以上百分之一以下的罰款；對(duì)全部或者部分使用國有資金的項(xiàng)目，并可以暫停項(xiàng)目執(zhí)行或者暫停資金撥付。3.2

建設(shè)工程承包制度承包單位資質(zhì)管理《中華人民共和國建筑法》第二十六條明確規(guī)定：承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。3.2建設(shè)工程承包制度提倡對(duì)建筑工程實(shí)行總承包《建筑法》第二十四條第1款規(guī)定，“提倡對(duì)建筑工程實(shí)行總承包”。建設(shè)工程的總承包，一般又被稱為“交鑰匙承包”，是指建設(shè)工程任務(wù)的總承包，建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購的一項(xiàng)或者多項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位。由該承包人對(duì)工程建設(shè)的全過程向發(fā)包人負(fù)責(zé)，直至工程竣工，向發(fā)包人交付經(jīng)驗(yàn)收合格符合發(fā)包人要求的建設(shè)工程的發(fā)承包方式。

3.2建設(shè)工程承包制度分項(xiàng)總承包

建筑法第二十四條中規(guī)定，建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購的一項(xiàng)或者多項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位。

1.設(shè)計(jì)采購施工（EPC）設(shè)計(jì)采購施工總承包是指工程總承包企業(yè)按照合同約定，承擔(dān)工程項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、采購、施工、試運(yùn)行服務(wù)等工作，并對(duì)承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價(jià)全面負(fù)責(zé)。

2.設(shè)計(jì)—施工總承包（D-B）

設(shè)計(jì)—施工總承包是指工程總承包企業(yè)按照合同約定，承擔(dān)工程項(xiàng)目設(shè)計(jì)和施工，并對(duì)承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價(jià)全面負(fù)責(zé)。根據(jù)工程項(xiàng)目的不同規(guī)模、類型和業(yè)主要求，工程總承包還可采用設(shè)計(jì)—采購總承包(E-P）、采購—施工總承包(P-C)等方式。3.2建設(shè)工程承包制度分包

分包是指總承包單位將其所承包的工程中的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他承包單位完成的活動(dòng)?？偘髽I(yè)按專業(yè)或按分部、分項(xiàng)的原則，可以將非主體結(jié)構(gòu)工程分包給符合資質(zhì)要求的專業(yè)承包和勞務(wù)分包企業(yè)。主體結(jié)構(gòu)必須有總承包企業(yè)完成。

分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。

專業(yè)工程分包，是指總承包單位將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他承包單位完成的活動(dòng)。

勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動(dòng)。3.2建設(shè)工程承包制度建設(shè)工程聯(lián)合承包聯(lián)合體投標(biāo)，是指兩個(gè)以上法人或者其他組織組成一個(gè)聯(lián)合體，以一個(gè)投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)的行為。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，聯(lián)合體各方均應(yīng)具備承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目的相應(yīng)能力；國家有關(guān)規(guī)定或者招標(biāo)文件對(duì)投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的相應(yīng)資格條件。聯(lián)合體中標(biāo)的，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與業(yè)主方簽訂委托項(xiàng)目管理合同，對(duì)委托項(xiàng)目管理合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。聯(lián)合體各方應(yīng)簽訂聯(lián)合體協(xié)議，明確各方權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，并確定一方作為聯(lián)合體的主要責(zé)任方，項(xiàng)目經(jīng)理由主要責(zé)任方選派。兩個(gè)以上不同資質(zhì)等級(jí)的單位實(shí)行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級(jí)低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。案例3-12010年7月1日，山東某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱A公司）與某建筑工程公司（以下簡(jiǎn)稱B公司）簽訂了建設(shè)工程施工合同，合同中約定：A將投資興建的某食堂發(fā)包給B總承包，包括土建、采暖、給排水等工程項(xiàng)目，其中經(jīng)A公司同意，給排水專業(yè)工程由B公司分包給C公司，工期自2010年7月1日至2011年2月30日，工程款按工程進(jìn)度支付，給排水專業(yè)工程項(xiàng)目竣工結(jié)算價(jià)款的3%向B公司支付總包管理費(fèi)。施工過程中，由于C公司自身原因?qū)е鹿こ檀嬖谳^多的質(zhì)量問題，并且因此延誤了工期。(1）對(duì)于質(zhì)量的返修，B公司和C公司是否向A承擔(dān)連帶責(zé)任？(2）由于工期延誤所造成損失，B公司是否和C公司向A承擔(dān)連帶賠償責(zé)任？案例3-1案例點(diǎn)評(píng)：(1）建設(shè)工程可以由一個(gè)承包單位承包，也可由幾個(gè)單位承包。承包單位承包后，還可將承包的工程部分分包給其他單位，簽訂分包合同。若分包的工程發(fā)生質(zhì)量問題，發(fā)包人應(yīng)找承包人解決，再由承包人找分包人解決,總包人與分包人應(yīng)共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十七條規(guī)定：“總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包單位應(yīng)當(dāng)按照分包合同的約定對(duì)其分包工程的質(zhì)量向總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位與分包單位對(duì)分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任?！?2)B公司收取了總包管理費(fèi)，由于工期延誤所造成的損失，包括延誤開著的利潤，B公司向A公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！逗贤ā返谝话僖皇龡l規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益?！卑咐?-2在某工程竣工時(shí)，監(jiān)督管理部門發(fā)現(xiàn)該工程甲建設(shè)單位將工程主體部分肢解發(fā)包給A、B二家施工單位(其中A施工單位不具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí))，且開工時(shí)未辦理建筑工程施工許可證；A、B施工單位均無建筑工程施工許可證違法施工，且A施工單位超越本單位資質(zhì)等級(jí)允許范圍承接工程。

試問各方主體應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任？案例3-2案例點(diǎn)評(píng)：（1）甲建設(shè)單位在工程建設(shè)過程中將主體工程肢解發(fā)包給A、B二家施工單位(其中A不具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí))，且開工時(shí)未辦理建筑工程施工許可證，已經(jīng)違反了《中華人民共和國建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的規(guī)定。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第五十五條，建設(shè)單位將建設(shè)工程肢解發(fā)包的，責(zé)令改正，處工程合同價(jià)款0.5%以上1%以下的罰款的規(guī)定對(duì)建設(shè)單位進(jìn)行處罰。

（2）根據(jù)建設(shè)部第91號(hào)令《建筑工程施工許可管理辦法》第十條，未取得施工許可證或者規(guī)避辦理施工許可證將工程分解后擅自施工的，由有管轄權(quán)的發(fā)證機(jī)關(guān)責(zé)令改正，對(duì)于不符合開工條件的責(zé)令停止施工，并對(duì)建設(shè)單位和施工單位分別處以罰款，有違法所得的處5000元以上30000元以下的罰款。習(xí)題單項(xiàng)選擇題1．甲、乙、丙三家承包單位，甲的資質(zhì)等級(jí)最高，乙次之，丙最低。當(dāng)三家單位實(shí)行聯(lián)合共同承包時(shí)，應(yīng)按(

)單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。

A．甲

B．乙

C．丙

D．甲或丙2．下列做法中(

)符合《建筑法》關(guān)于建筑工程發(fā)承包的規(guī)定。

A．某建筑施工企業(yè)將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人

B．某建筑施工企業(yè)將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人

C．某建筑施工企業(yè)經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位

D．某建筑施工企業(yè)將所承包工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位單項(xiàng)選擇題3．根據(jù)《建筑法》，下列關(guān)于發(fā)承包的說法正確的是(

)。

A．業(yè)主有權(quán)決定是否肢解發(fā)包

B．如果某施工企業(yè)不具備承攬工程相應(yīng)的資質(zhì)，他可以通過與其他單位組成聯(lián)合體進(jìn)行承包

C．共同承包的各方對(duì)承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任

D．建筑企業(yè)可以允許其他施工單位使用自己的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照以向其收取管理費(fèi)

4．根據(jù)《建筑法》，下面關(guān)于分包的說法正確的是(

)。

A．承包單位可以將其承包的工程全部分包出去，自己僅僅負(fù)責(zé)管理工作

B．分包單位僅應(yīng)對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)

C．總承包單位和分包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任

D．如果必要，分包單位可以將其承包的工程再分包習(xí)題習(xí)題多項(xiàng)選擇題

1．某集團(tuán)公司的宿舍樓項(xiàng)目招標(biāo)，分勘察、設(shè)計(jì)、施工及設(shè)備采購招標(biāo)，多家符合資質(zhì)等級(jí)要求的承包單位投標(biāo)。根據(jù)《建筑法》規(guī)定，該集團(tuán)公司可以(

)。

A．把勘察、設(shè)計(jì)工作發(fā)包給甲承包單位，把施工、設(shè)備采購發(fā)包給乙承包單位

B．把整個(gè)工程肢解發(fā)包給若干家承包單位

C．把整個(gè)工程一并發(fā)包給一家工程總承包單位

D．把勘察任務(wù)肢解發(fā)包給多家承包單位

E．把設(shè)計(jì)任務(wù)肢解發(fā)包給多家承包單位

2．下列做法中(

)不符合《建筑法》關(guān)于建筑工程發(fā)承包的規(guī)定。

A．發(fā)包單位將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位

B．某建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程

C．某建筑施工企業(yè)將其承包的全部建筑工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人

D．發(fā)包單位將建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位

E．某建筑施工企業(yè)將所承包工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位多項(xiàng)選擇