建設(shè)工程法律基礎(chǔ)

第二章建設(shè)工程法律(fǎlǜ)基礎(chǔ)2.1合同法律(fǎlǜ)關(guān)系2.2建筑法律制度2.3擔(dān)保制度2.4保險制度精品資料2.1合同法律(fǎlǜ)關(guān)系2.1.1合同(hétong)法律關(guān)系的概念2.1.2合同法律關(guān)系主體2.1.3合同法律關(guān)系客體2.1.4合同法律關(guān)系內(nèi)容2.1.5合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅2.1.6代理制度2.1.7訴訟時效精品資料2.1.1合同法律(fǎlǜ)關(guān)系的概念一、法律關(guān)系(guānxì)的概念——法律關(guān)系是社會關(guān)系中的一種；——法律關(guān)系，指人與人之間的社會關(guān)系為法律規(guī)范調(diào)整時，所形成的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。——法律關(guān)系具有以下特征：

1.它是一種意志關(guān)系，屬上層建筑范疇。2.它是由法律規(guī)定和調(diào)整的關(guān)系。3.它是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的關(guān)系。4.它是受國家強制力保證實施的關(guān)系。精品資料甲方：上海甲方公司乙方：北京乙方公司雙方經(jīng)過友好協(xié)商，簽訂冰箱的購銷合同。甲方于2008年4月13日向乙方發(fā)出蓋章之合同甲方購買乙方的A型冰箱十臺，價格為人民幣5000元每臺，總價款(jiàkuǎn)為50000元。合同簽訂之日合同生效。甲方公司應(yīng)該于2008年5月13日付款25000元，2008年6月10日付款25000元。乙方應(yīng)該于2008年6月13日交付冰箱。任何一方違約，自愿按照每天1000元支付給對方違約金。精品資料二、合同法律(fǎlǜ)關(guān)系的概念——由合同法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系，即由合同法律規(guī)范確認(rèn)和保護的社會關(guān)系。——三層含義：a、合同法律關(guān)系是合同法律規(guī)范調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系所形成的社會關(guān)系，是法律關(guān)系的一種。b、合同法律關(guān)系是基于民事法律事實而形成的具體的社會關(guān)系。c、合同法律關(guān)系是以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容(nèiróng)的社會關(guān)系。——合同法律關(guān)系的構(gòu)成要素：主體、內(nèi)容(nèiróng)、客體。精品資料甲方：上海甲方公司乙方：北京乙方公司雙方經(jīng)過友好協(xié)商，簽訂冰箱的購銷合同。甲方于2008年4月13日向乙方發(fā)出蓋章之合同甲方購買乙方的A型冰箱十臺，價格為人民幣5000元每臺，總價款為50000元。合同簽訂之日合同生效。甲方公司應(yīng)該(yīnggāi)于2008年5月13日付款25000元，2008年6月10日付款25000元。乙方應(yīng)該(yīnggāi)于2008年6月13日交付冰箱。任何一方違約，自愿按照每天1000元支付給對方違約金。精品資料2.1.2合同法律關(guān)系(guānxì)主體一、合同法律關(guān)系主體(zhǔtǐ)的概念二、合同法律關(guān)系主體的種類

——指參加合同法律關(guān)系依法享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人?！匀蝗恕ㄈ司焚Y料1.主體(zhǔtǐ)的分類——自然人——指基于自然出生而成為民事法律關(guān)系主體的有生命的人（公民）。——當(dāng)自然人作為合同法律關(guān)系的主體時應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力(nénglì)和民事行為能力(nénglì)?！袷聶?quán)利能力：指民事主體參加具體的民事法律關(guān)系，享有具體的民事權(quán)利，承擔(dān)具體的民事義務(wù)的前提條件。

——民事行為能力：指民事主體以自己的行為參與民事法律關(guān)系，從而取得享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。二者區(qū)別：民事權(quán)利能力是民事主體享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格；民事行為能力是通過自己的行為取得權(quán)利、義務(wù)的資格。自然人具有權(quán)利能力時，并不都具有行為能力。

精品資料民事行為(mínshìxínɡwéi)能力:完全民事行為能力(nénglì)人：18周歲以上的公民是成年人；16周歲以上不滿18周歲依靠自己勞動收入生活的公民。限制民事行為能力人：10周歲以上的未成年人；不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人。無民事行為能力人：不滿10周歲的未成年人；不能辨認(rèn)自己行為的精神病人。精品資料2.主體(zhǔtǐ)的分類——法人——法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織?！ㄈ藨?yīng)當(dāng)具備(jùbèi)以下條件：A、依法成立；B、有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費；C、有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所；D、能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任?！ㄈ舜恚阂勒辗苫蚍ㄈ私M織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人?！ㄈ速Y格：自領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照或批準(zhǔn)籌建之日起具有。精品資料法人(fǎrén)的權(quán)利能力——指法律賦予法人參與經(jīng)濟活動時，依法享有經(jīng)濟權(quán)利和承擔(dān)經(jīng)濟義務(wù)的資格?！秶号c法人成立的宗旨、章程規(guī)定、注冊的經(jīng)營范圍等密切相關(guān)?！ㄈ说臋?quán)利能力：自法人成立時產(chǎn)生，到法人終止(zhōngzhǐ)消滅。精品資料法人(fǎrén)的行為能力——指法人能以自己的行為參與經(jīng)濟活動，依法享有經(jīng)濟權(quán)利和承擔(dān)經(jīng)濟義務(wù)，從而引起經(jīng)濟法律關(guān)系發(fā)生、變更、終止的資格?！秶号c法人成立的宗旨、章程規(guī)定、注冊(zhùcè)的經(jīng)營范圍等密切相關(guān)?！ㄈ说男袨槟芰Γ鹤苑ㄈ顺闪r產(chǎn)生，到法人終止消滅。——法人的行為能力由法人領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)或法定代表人行使。精品資料法人的產(chǎn)生、變更(biàngēng)與終止產(chǎn)生：國家機關(guān)、社會組織：依照國家法律規(guī)定、行政命令程序成立。工商企業(yè)：經(jīng)國家行政主管機關(guān)核準(zhǔn)登記而成立。經(jīng)濟組織、學(xué)術(shù)組織等社會團體(tuántǐ)：根據(jù)國家規(guī)范性文件的程序。變更：

企業(yè)法人分立、合并或者有其他重要事項變更，應(yīng)當(dāng)向登記機關(guān)辦理登記并公告。終止：

企業(yè)法人終止，應(yīng)當(dāng)向登記機關(guān)辦理注銷登記并公告。終止原因：依法被撤消；解散；依法宣告破產(chǎn)；其他原因精品資料2.1.3合同法律關(guān)系(guānxì)客體1.合同(hétong)法律關(guān)系客體的概念2.合同法律關(guān)系客體的種類——指法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)所指向的對象?！袨椤铩敚ㄘ泿?、有價證券）——智力成果精品資料2.1.4合同法律(fǎlǜ)關(guān)系內(nèi)容1.權(quán)利(quánlì)2.義務(wù)——指權(quán)利主體依據(jù)法律規(guī)定和約定，有權(quán)按照自己的意志作出某種行為，同時要求義務(wù)主體作出某種行為或者不得作出某種行為，以實現(xiàn)其合法權(quán)益?！噶x務(wù)主體依據(jù)法律規(guī)定和權(quán)利主體的合法要求，必須作出某種行為或不得作出某種行為，以保證權(quán)利主體實現(xiàn)其權(quán)益，否則要承擔(dān)法律責(zé)任。精品資料2.1.5合同(hétong)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更與消滅1.法律(fǎlǜ)事實2.法律事實的分類——由合同法律規(guī)范確認(rèn)并能夠引起合同法律關(guān)系產(chǎn)生、變更與消滅的客觀情況?！录褐覆灰院贤申P(guān)系主體的主觀意志為轉(zhuǎn)移的一種客觀事實?！袨椋褐负贤申P(guān)系主體有意識的活動，它是以人們的意志為轉(zhuǎn)移的法律事實。精品資料2.1.6代理(dàilǐ)制度1.代理(dàilǐ)的概念——代理人以被代理人的名義，并在其授權(quán)范圍內(nèi)向第三人作出意思表示，所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)直接由被代理人享有和承擔(dān)的法律行為。——代理關(guān)系的主體包括：代理人、被代理人、第三人。精品資料法律特征：——代理是代理人為被代理人從事(cóngshì)民事法律行為?！硇袨槭谴砣艘员淮砣说拿x實施的民事法律行為。——代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨立地表現(xiàn)自己的意志。——代理人的代理行為所產(chǎn)生的法律后果直接歸屬被代理人。精品資料2.代理(dàilǐ)的種類代理(dàilǐ)種類指定代理法定代理委托代理來源于被代理人的委托來源于法律的直接規(guī)定來源于人民法院和有關(guān)單位的指定精品資料案例(ànlì)分析某鎮(zhèn)漁業(yè)捕撈專業(yè)戶王強有3000斤魚要出售，正巧(zhèngqiǎo)運輸個體戶劉洪開著拖拉機去城里給別人拉一批貨。王強與劉洪約好，由劉洪將3000斤魚順便拉到魚市代賣，魚價隨行就市，銷完抽5%給劉洪作報酬。劉洪拉著這批魚駛往魚市，離魚市還有50余里，突然迎面開來一輛汽車將拖拉機撞壞。警察說責(zé)任不在劉洪，責(zé)令對方給劉洪修車。但由于天氣炎熱，拖拉機一時半會又修不好，正巧(zhèngqiǎo)劉洪的好朋友孫宇開著車路過出事地點。劉洪怕魚變臭，又與王強聯(lián)系不上，于是就求孫宇將拖拉機上的這些魚捎到魚市，能賣幾個錢就算幾個錢，孫宇將魚拉到魚市上的時候，已經(jīng)到了下午，由于魚已不太新鮮，又怕當(dāng)天賣不出去壞掉，只好降價1/4賣出。精品資料事后，劉洪從孫宇交給他的賣魚款中扣下了約定的5%的報酬后，將其余(qíyú)的錢交給了王強。王強一盤算，這樣一來他少得2000多元，損失太大了。故王強提出，原來說按市價賣出，按比例提成?，F(xiàn)在賣價低于市價1/4，劉洪就不應(yīng)再拿5%的報酬了，而且他認(rèn)為劉洪應(yīng)賠償在代銷中給他造成的損失。劉洪則認(rèn)為撞車是對方司機過錯造成的，要賠也只能讓撞車人去賠。我沒錯，費了這么大勁，總不能給你白干了吧。雙方各不相讓，只好訴至法院解決。精品資料現(xiàn)問：

(1)王強托劉洪代銷魚，而劉洪在中途將魚委托孫宇處理，未經(jīng)王強同意，劉洪是否已經(jīng)超越了代理權(quán)?

(2)孫宇與劉洪之間是什么法律(fǎlǜ)關(guān)系?(3)王強的損失應(yīng)由誰來承擔(dān)?

(4)設(shè)孫宇取得賣魚款后即逃走，該損失應(yīng)由誰負(fù)擔(dān)?為什么?(5)設(shè)孫宇賣魚時墊付魚市行費140元，孫宇應(yīng)向誰要求支付?能否要求支付利息?

(6)孫宇能否向王強要求支付報酬，為什么?精品資料(1)劉洪在中途(zhōngtú)委托孫宇處理魚，是緊急情況下作出的保護被代理人王強利益的轉(zhuǎn)委托行為，并未超越代理權(quán)。

(2)孫宇與劉洪之間是次代理人與代理人之間的關(guān)系，孫宇是王強的代理人而非劉洪的代理人。(3)王強有權(quán)向撞壞劉洪拖拉機的汽車司機(侵權(quán)人)進行追償。(4)該損失應(yīng)由劉洪承擔(dān)。因為作為選擇次代理人的代理人，劉洪負(fù)有選任責(zé)任。(5)應(yīng)向被代理人劉洪要求支付費用及其利息。(6)不能要求王強支付報酬。因為委托合同若無特別約定，應(yīng)為無償合同。但孫宇可從劉洪已扣下的報酬中要求得到一部分。解答(jiědá)：精品資料3.代理權(quán)——指代理人基于被代理人的意思表示或法律直接規(guī)定或有關(guān)機關(guān)的指定，能夠以被代理人的名義為意思表示或受領(lǐng)意思表示，其法律效果(xiàoguǒ)直接歸于被代理人的資格。精品資料4.無權(quán)(wúquán)代理——指行為人沒有(méiyǒu)代理權(quán)或超越代理權(quán)限而進行的“代理”活動。表現(xiàn)形式：無合法授權(quán)的“代理”行為；代理人超越代理權(quán)限所為的“代理”行為；代理權(quán)終止后的“代理”行為。

精品資料無權(quán)(wúquán)代理的法律后果：被代理人認(rèn)為代理行為對自己有利追認(rèn)權(quán)認(rèn)為代理行為對自己不利代理行為有效拒絕權(quán)代理行為無效相對人針對被代理人不表態(tài)追認(rèn)權(quán)認(rèn)為代理行為對自己不利撤銷權(quán)精品資料案例——轉(zhuǎn)讓招標(biāo)(zhāobiāo)代理業(yè)務(wù)A公司要向外招標(biāo)項目承包方，將招標(biāo)代理業(yè)務(wù)委托給有資質(zhì)的B公司。B公司在接受(jiēshòu)委托，簽訂合同后，由于業(yè)務(wù)繁忙，遂將A公司委托的業(yè)務(wù)向外轉(zhuǎn)讓給有資格的Q公司。A公司在發(fā)現(xiàn)后，認(rèn)為B公司的行為違反約定，屬于違約行為，要求B公司立刻改正，并且承擔(dān)違約的責(zé)任。B公司認(rèn)為合同沒有不允許轉(zhuǎn)包，且Q公司也是有資質(zhì)的單位，B公司的行為也沒有給A公司帶來損失。精品資料——工程招標(biāo)代理業(yè)務(wù)(yèwù)除應(yīng)符合《民法通則》、《合同法》中有關(guān)代理、委托的規(guī)定外，還應(yīng)遵守以下規(guī)定：未經(jīng)書面同意不得轉(zhuǎn)讓招標(biāo)代理業(yè)務(wù)(yèwù)；招標(biāo)代理機構(gòu)不得與投標(biāo)人有隸屬關(guān)系或其他利益關(guān)系；必須取得資格認(rèn)定；不得超越規(guī)定范圍代理招標(biāo)業(yè)務(wù)(yèwù)；招標(biāo)代理機構(gòu)不得出借、出讓或者涂改資格證書。解答(jiědá)：精品資料2.1.7訴訟時效——指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利就喪失請求人民法院保護其民事權(quán)利的法律制度?！诸悾浩胀ㄔV訟時效——適用于一般民事權(quán)利，訴訟時效期間為2年；特別訴訟時效——僅適用于法律指定的某些民事權(quán)利，其效力(xiàolì)優(yōu)于普通訴訟時效，“訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算，但從權(quán)利被侵害之日起超過20年，人民法院不予保護。”最長訴訟時效——20年精品資料案例(ànlì)——訴訟時效原告與被告簽訂《住宅施工承包合同》。雙方約定：原告應(yīng)依約完成該項工程的建筑與安裝：總建筑面積為18571平方米；合同還約定：鋼材、水泥、木材由被告提供；其余為包工包料，除三材價差由甲方承擔(dān)外，其余材料按照××市有關(guān)文件規(guī)定相應(yīng)增減調(diào)整；三材先按預(yù)算用量，最終依實際工程量結(jié)算。完工后經(jīng)區(qū)質(zhì)檢站竣工驗收為優(yōu)良工程；原告提交竣工結(jié)算書后，被告委托審價定為人民幣888.69萬元，但決算造價未包括三材材差。經(jīng)原告多次催討，被告最后一次支付審價工程款的時間為2000年1月17日。由于原告內(nèi)部人員變動頻繁，對65萬元綜合(zōnghé)綜合(zōnghé)材料款未繼續(xù)催討。在2002年1月15日的原告突然想起本案爭議，事后向律師咨詢確認(rèn)，根據(jù)合同約定尚可依法催討，便決定起訴，但當(dāng)天離訴訟時效僅有一天時間。2004年4月5日向法院提起訴訟。精品資料解答(jiědá)：——建立(jiànlì)訴訟時效法律制度的目的：督促享有民事權(quán)利的當(dāng)事人充分重視自身的合法權(quán)益，并近早主張，以結(jié)束民事權(quán)利義務(wù)的不穩(wěn)定狀態(tài)。如果權(quán)利人在訴訟時效過后主張債權(quán)，結(jié)果是法律規(guī)定主張人喪失勝訴權(quán)，即法院或仲裁部門將對債權(quán)主張不作支持?！V訟時效的喪失，并不意味著債務(wù)人主動履行債務(wù)變?yōu)椴缓戏?，即訴訟時效不影響實體權(quán)利履行，債權(quán)人仍有權(quán)通過其他途徑收回債權(quán)。精品資料——除了在民法通則中對訴訟時效有具體的規(guī)定外，還有一些特殊的訴訟時效規(guī)定散見于其他特別法中。通常施工企業(yè)可能遭遇訴訟時效的情況發(fā)生在材料供應(yīng)、工程款結(jié)算、工程索賠、工程質(zhì)量保修、優(yōu)先權(quán)的適用等階段，可以說，訴訟時效制度時刻在監(jiān)督權(quán)利人積極主張自己的合法權(quán)益。——因此，為解決企業(yè)糾紛，防止法律(fǎlǜ)風(fēng)險損失，維持正當(dāng)企業(yè)權(quán)益，施工企業(yè)應(yīng)妥善保管各類合同及相關(guān)資料，建立應(yīng)收款臺帳，密切關(guān)注訴訟時效，避免失去證據(jù)和訴訟時效而喪失勝訴權(quán)。精品資料2.2建筑(jiànzhù)法律制度2.2.1建筑(jiànzhù)法概念及立法目的2.2.2建筑法的調(diào)整對象和適用范圍2.2.3建筑工程許可2.2.4建筑工程發(fā)包與承包2.2.5建筑工程監(jiān)理制度2.2.6建筑安全生產(chǎn)管理2.2.7建筑工程質(zhì)量制度精品資料2.2.1建筑(jiànzhù)法的概念1.概念(gàiniàn)——指調(diào)整建筑活動的法律規(guī)范的總稱?！吨腥A人民共和國建筑法》1997年11月1日由第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議通過；1998年3月1日實施。共八章八十五條。2.立法的目的加強對建筑活動的監(jiān)督管理；維護建筑市場秩序；保證建筑工程的質(zhì)量與安全；促進建筑業(yè)健康發(fā)展。

精品資料2.2.2建筑(jiànzhù)法的調(diào)整對象和適用范圍1.調(diào)整對象——監(jiān)督管理關(guān)系(guānxì)——民事關(guān)系(guānxì)2.適用范圍——《建筑法》中建筑活動：各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動。

精品資料3.法律關(guān)系主體的范圍——有關(guān)國家機關(guān)——建設(shè)單位——建筑勘察、設(shè)計(shèjì)單位——建筑施工企業(yè)——建筑工程監(jiān)理單位精品資料2.2.3建筑工程許可(xǔkě)1.建筑工程許可制度——建筑工程許可的規(guī)范(guīfàn)——申請建筑工程許可的條件及法律后果2.建筑工程從業(yè)人員資格制度——國家對建設(shè)工程從業(yè)者實行資格管理——國家規(guī)范的建設(shè)工程從業(yè)者精品資料案例——審批(shěnpī)手續(xù)在北京(běijīnɡ)注冊的A建筑公司為擴展公司業(yè)務(wù)，參與了上海某大型工程項目的招投標(biāo)，由于其良好的聲譽與強大的實力，順利獲得了工程項目的承包，與發(fā)包方B公司簽訂了符合法律規(guī)定的合同，在工程完工后，雙方因工程變更問題產(chǎn)生糾紛，A公司向上海法院起訴，要求保護其公司權(quán)利。法院在審查過程中，發(fā)現(xiàn)雙方未在上海辦理核準(zhǔn)手續(xù)，并未到工商行政機關(guān)辦理有關(guān)手續(xù)。因此判令合同無效，雙方各自承擔(dān)相應(yīng)的導(dǎo)致合同無效的責(zé)任。A公司認(rèn)為法院判決不公，沒有充分保護自己的權(quán)利，提起上訴。精品資料解答(jiědá)：由于在建筑市場上經(jīng)常存在跨省承包，因此為了規(guī)范秩序，防止出現(xiàn)監(jiān)管不力的情況，《建筑市場管理規(guī)定》第15條明確明確規(guī)定：“跨省、自治區(qū)、直轄市承包工程或者分包工程、提供勞務(wù)的施工企業(yè)，須依照《施工企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，持單位(dānwèi)所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門或者國務(wù)院有關(guān)主管部門出具的外出承包工程證明和本規(guī)定第14條規(guī)定的政見，向工程所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門辦理核準(zhǔn)手續(xù)，并到工商行政管理等機關(guān)辦理有關(guān)手續(xù)?！绷硗?，勘察、設(shè)計單位跨省、自治區(qū)、直轄市行政區(qū)域承包任務(wù)，依照《全國工程勘察、設(shè)計單位資格認(rèn)證管理辦法》的有關(guān)規(guī)定辦理?？傊?，承包人跨省、自治區(qū)、直轄市行政區(qū)域承包工程，如果沒有辦理相應(yīng)的審批手續(xù)就與業(yè)主簽訂合同，該合同無效。精品資料2.2.4建筑工程發(fā)包(fābāo)與承包1.建筑工程發(fā)包——發(fā)包方式：公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)——公開招標(biāo)的程序：a、制定招標(biāo)文件；b、發(fā)出招標(biāo)邀請或通知、出售招標(biāo)文件；c、組織現(xiàn)場踏勘、答疑；d、召開標(biāo)簽會議；e、開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)；f、與中標(biāo)(zhōnɡbiāo)單位簽訂合同——發(fā)包行為的規(guī)范——發(fā)包過程中對政府機關(guān)的限制——禁止肢解發(fā)包精品資料案例(ànlì)——規(guī)避招標(biāo)新市區(qū)開發(fā)公司欲開發(fā)一片房地產(chǎn)項目，如果(rúguǒ)整個項目發(fā)包，按規(guī)定必須經(jīng)過招投標(biāo)程序，公司內(nèi)部認(rèn)為招投標(biāo)程序過于繁瑣，為節(jié)約成本，公司決定采取將工程分割為幾個部分，使得每一部分的價值都沒有達到招投標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)，這樣分別發(fā)包，就不用采取招投標(biāo)方式。在項目開發(fā)過程中，公司的行為被招投標(biāo)辦公室發(fā)現(xiàn)，招投標(biāo)辦對新市區(qū)開發(fā)公司進行了處罰。新市區(qū)開發(fā)公司認(rèn)為其行為是合理的節(jié)約成本行為，對處罰表示不可理解。精品資料——本案是為規(guī)避招投標(biāo)程序?qū)㈨椖?xiàngmù)化整為零的一個典型案例。除此之外，還有其他一些規(guī)避方式，如設(shè)置巨額保證金等方式。——《招標(biāo)投標(biāo)法》第4條規(guī)定：“任何單位和個人不得將依法必須進行招投標(biāo)的項目(xiàngmù)化整為零或者以其他任何方式規(guī)避投標(biāo)。”——對于規(guī)避行為，在第49條同時規(guī)定：“違反本法規(guī)定，必須進行招標(biāo)的項目(xiàngmù)而不進行招標(biāo)的，責(zé)令限期改正，可以處項目(xiàngmù)合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目(xiàngmù)，可以暫停項目(xiàngmù)執(zhí)行或者暫停資金撥付；對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員依法給予處分。”解答(jiědá)：精品資料案例——肢解發(fā)包引起工程(gōngchéng)糾紛

1999年10月，上海房地產(chǎn)開發(fā)商（以下簡稱開發(fā)商）為了開發(fā)一個小高層住宅小區(qū)，與某建設(shè)集團（以下簡稱總包單位）簽定了工程總承包合同。合同約定：總包單位承包的工程范圍(fànwéi)包括樁基、基礎(chǔ)圍護等土建工程和室內(nèi)電話排管、排線等安裝工程，但同時又約定大部分安裝工程和一部分土建工程開發(fā)商可以指定分包。同時約定不屬于總包單位承包的范圍(fànwéi)，但需要總包配合的可以收取2%的配合費。工期為455天，工程質(zhì)量必須全部達到優(yōu)良，反之，開發(fā)商則按未達優(yōu)良工程建筑面積每平方米10元處罰建設(shè)集團。同時預(yù)定，分包單位的任何違約或疏忽，均視為總包單位的違約或疏忽。

合同簽定后，總包單位即進場施工。在和合同履行過程中，由于雙方因?qū)贤嘘P(guān)于某些工程"可以指定分包"的理解出現(xiàn)分歧，發(fā)生爭執(zhí)，于是，開發(fā)商開始拖延支付進度款，總包單位也相應(yīng)停止施工。2001年6月，在數(shù)次協(xié)商未果的情況下，總包單位將開發(fā)商告上法庭，要求開發(fā)商給付工程款并賠償損失，同時要求解除工程承包合同。

精品資料肢解發(fā)包是判決關(guān)鍵：24項分包工程中，除綠化項目外，絕大多數(shù)都在或應(yīng)在總包范圍內(nèi)，并非真正意義上的分包項目。開發(fā)商未經(jīng)總包單位同意就擅自剝離進行直接發(fā)包，實際上構(gòu)成了肢解發(fā)包。至于(zhìyú)在合同中約定的部分工程“可指定分包”的條款，由于我國有關(guān)法律規(guī)定，建設(shè)單位指定分包是違法的，因此該約定實屬無效?；诖耍ㄍフJ(rèn)定本案雙方的矛盾完全是建設(shè)單位開發(fā)商違法肢解發(fā)包造成的。本案中開發(fā)商是肢解發(fā)包，那么開發(fā)商反訴總包單位質(zhì)量不合格違約也就不能成立。開發(fā)商未經(jīng)施工放許可就將24項工程肢解給其他公司承包，就是說總包單位實際上并沒有與開發(fā)商指定的分包方簽定分包合同，總包單位在事實上也就沒有合同依據(jù)去約束相關(guān)單位的行為。因此法庭認(rèn)為總包單位僅需要在自己的施工范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，至于(zhìyú)其他24項被肢解發(fā)包的工程質(zhì)量則不應(yīng)由總包單位承擔(dān)。解答(jiědá)：精品資料2.建筑工程承包——承包單位的資質(zhì)(zīzhì)管理——聯(lián)合承包——建筑工程轉(zhuǎn)包——建筑工程分包精品資料轉(zhuǎn)包、分包、肢解(zhījiě)發(fā)包、肢解(zhījiě)分包的區(qū)別：轉(zhuǎn)包指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程直接以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。因此轉(zhuǎn)包是違法的。分包指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有(jùyǒu)相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的行為。這種情況下分包是合法的。精品資料違法分包主要指下列行為：總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分(bùfen)建設(shè)工程交由其他單位完成的；施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。根據(jù)最高院的司法解釋，違法分包合同無效。肢解發(fā)包指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建筑工程分解成若干部分(bùfen)，發(fā)包給不同承包單位的行為。肢解分包，即轉(zhuǎn)包。肢解分包和肢解發(fā)包都是違法的，兩者的區(qū)別在于實施的主體不同，前者的主體是承包人，后者的主體是發(fā)包人。精品資料案例——聯(lián)合投標(biāo)中聯(lián)合體各方對外承擔(dān)(chéngdān)什么責(zé)任？P公司與H公司為了在某一特大型工程招標(biāo)中占據(jù)優(yōu)勝，決定聯(lián)合進行投標(biāo)，雙方以共同名義投標(biāo)。雙方在激烈的競標(biāo)中勝出。在與發(fā)包方簽訂(qiāndìng)了工程承包合同，交納了履約保證金后，兩公司由于合作事宜上的矛盾，無法再履行原有的合同。合同被迫終止解除。發(fā)包方由于工程停頓，出現(xiàn)了巨大損失，遂要求兩方承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。兩方都表示承擔(dān)一部分責(zé)任，發(fā)包方要求兩家承擔(dān)連帶責(zé)任，但兩公司不同意，在訴訟中，法院認(rèn)定兩家公司承擔(dān)連帶責(zé)任。精品資料——聯(lián)合(liánhé)投標(biāo)：兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合(liánhé)體，以一個投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)?！?lián)合(liánhé)體各方均應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項目的相應(yīng)能力；國家有關(guān)規(guī)定或者招標(biāo)文件對投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合(liánhé)體各方均應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的相應(yīng)資格條件?！赏粚I(yè)的單位組成的聯(lián)合(liánhé)體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級?！?lián)合(liánhé)體各方應(yīng)當(dāng)簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，明確約定各方擬承擔(dān)的工作和責(zé)任，并將聯(lián)合(liánhé)協(xié)議連同投標(biāo)書提交招標(biāo)人。解答(jiědá)：精品資料案例——招標(biāo)(zhāobiāo)、投標(biāo)國有公司A與B建筑公司達成和議，由B公司為A公司承包(chéngbāo)國有工程項目，雙方為方便起見，就沒有進行招投標(biāo)程序，而是直接簽訂了書面合同。雙方合作中出現(xiàn)糾紛，在矛盾激化后A公司拒絕向B公司支付工程款，B遂提起訴訟。法院認(rèn)為雙方應(yīng)當(dāng)進行招投標(biāo)程序，合同無效，雙方都有責(zé)任。雙方認(rèn)為不進行招投標(biāo)程序是雙方和議的真實意思表示，不應(yīng)當(dāng)判令合同無效。提起上訴。精品資料解答(jiědá)：——在《招標(biāo)投標(biāo)法》頒布后，很大一部分建設(shè)工程合同(hétong)的簽訂都必須通過招投標(biāo)形式?！ㄔO(shè)部《工程建設(shè)施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第2條規(guī)定：“凡政府和公有制企、事業(yè)單位投資的新建、擴建和技術(shù)改造工程項目的施工，除某些不適宜招標(biāo)的特殊工程外，均按本辦法實行招標(biāo)投標(biāo)?！薄嚓P(guān)法律、法規(guī)：《建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)暫行規(guī)定》、《工程設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)暫行辦法》、《建筑市場管理規(guī)定》等?！ㄔO(shè)工程的招標(biāo)投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)公開、公平、公正地進行，違反以上規(guī)定所進行的招標(biāo)投標(biāo)是無效的，如：應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的工程未進行招標(biāo)的；招標(biāo)人泄露標(biāo)底的；投標(biāo)人串通作弊，哄抬物價，致使定標(biāo)困難，甚至無法定標(biāo)的；招標(biāo)人與個別投標(biāo)人惡意串通，內(nèi)定投標(biāo)人等等；以上情況下所簽訂的合同無效。精品資料2.2.5建筑工程監(jiān)理(jiānlǐ)制度——《建筑法》第30條規(guī)定：國家推行(tuīxíng)建筑工程監(jiān)理制度。——《建筑法》第30條第2款規(guī)定，下列工程必須實行監(jiān)理：國家重點建設(shè)工程；大中型公用事業(yè)工程；成片開發(fā)建設(shè)的住宅小區(qū)工程；利用外國政府或者國際組織貸款、援助資金的工程；國家規(guī)定必須實行監(jiān)理的其他工程?！O(jiān)理合同文本：

《工程建設(shè)監(jiān)理合同示范文本》：標(biāo)準(zhǔn)條件、專用條件《業(yè)主/咨詢工程師標(biāo)準(zhǔn)服務(wù)協(xié)議書》精品資料案例(ànlì)——監(jiān)理某市一高校為了擴建校舍，欲建一學(xué)生宿舍公寓。在與本市一建筑公司簽訂了建筑工程施工合同以后，對該公司的建筑施工水平不放心，于是與張某簽訂了建筑工程監(jiān)理合同，委托張某對該工程建筑的施工質(zhì)量進行監(jiān)理。張某于去年通過了監(jiān)理工程師資格考試，取得了《監(jiān)理工程師資格證書》。公寓大樓建成以后，存在著重大的質(zhì)量問題，該高校將該建筑企業(yè)告上法庭，同時也以張某未曾履行工程監(jiān)理合同義務(wù)(yìwù)為由，要求張某承擔(dān)違約責(zé)任。精品資料解答(jiědá)：——《建筑法》第31條規(guī)定(guīdìng)：“實行監(jiān)理的建筑工程，由建筑單位委托相應(yīng)資質(zhì)條件的工程監(jiān)理單位監(jiān)理?！薄O(jiān)理單位：具有法人資格，取得監(jiān)理單位資質(zhì)證書，主要從事工程建設(shè)監(jiān)理工作的工程建設(shè)監(jiān)理公司、事務(wù)所及兼承工程監(jiān)理業(yè)務(wù)的工程設(shè)計、科學(xué)研究和工程咨詢單位。——簽訂工程監(jiān)理合同的合同主體應(yīng)是擁有一定注冊資本，配備相應(yīng)的技術(shù)裝備的監(jiān)理組織。如果不具備以上條件的個人或團體簽訂的工程監(jiān)理合同，視為該合同主體不合格而合同無效?！纠杏捎趶埬持皇且粋€自然人，并非工程監(jiān)理組織，并不具備簽訂工程監(jiān)理合同的主體資格，因此，本案根據(jù)主體不合格而判定合同無效。精品資料2.2.6建筑安全生產(chǎn)(shēngchǎn)管理《建筑法》第5章規(guī)定了建筑安全生產(chǎn)(shēngchǎn)的內(nèi)容，包括：——建筑安全生產(chǎn)(shēngchǎn)管理制度；設(shè)計安全制度施工現(xiàn)場安全制度勞動安全生產(chǎn)(shēngchǎn)教育培訓(xùn)安全生產(chǎn)(shēngchǎn)責(zé)任制傷亡事故處理報告制度——建筑職工的安全保障措施；——建筑施工的環(huán)境管理措施；——房屋裝修、拆除的安全措施。精品資料2.2.7建筑工程質(zhì)量(zhìliàng)制度1.法律規(guī)范——建筑工程質(zhì)量的概念：指國家現(xiàn)行的有關(guān)法律、法規(guī)(fǎguī)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計文件和合同中，對工程的安全、適用、經(jīng)濟、美觀等特性的綜合要求?！ㄖこ藤|(zhì)量的法律規(guī)范：《建筑工程質(zhì)量管理條例》《建筑法》《建筑工程質(zhì)量責(zé)任暫行規(guī)定》《建筑工程質(zhì)量檢驗評定標(biāo)準(zhǔn)》《建筑工程質(zhì)量監(jiān)督條例》等精品資料2.政府監(jiān)督：（國家實行建設(shè)(jiànshè)工程質(zhì)量政府監(jiān)督制度）——國務(wù)院有關(guān)部委——縣級以上人民政府建設(shè)(jiànshè)行政主管部門及其他有關(guān)部門精品資料2.3擔(dān)保(dānbǎo)制度2.3.1擔(dān)保(dānbǎo)概述2.3.2保證2.3.3抵押2.3.4質(zhì)押2.3.5留置2.3.6定金精品資料2.3.1擔(dān)保(dānbǎo)概述建設(shè)工程擔(dān)保合同：指建設(shè)工程合同當(dāng)事人一方為避免因?qū)Ψ竭`約或其他違背誠實信用原則的行為(xíngwéi)而遭受損失，往往要求另一方當(dāng)事人提供可靠的擔(dān)保，以維護建設(shè)工程合同雙方當(dāng)事人的利益。工程擔(dān)保主要包括三類：投標(biāo)保證擔(dān)?！桓冬F(xiàn)金、支票、銀行匯票、不可撤消信用證、銀行保函、投標(biāo)保證書。履約擔(dān)保——銀行履約保函、履約擔(dān)保書、保留金。預(yù)付款擔(dān)?！y行保函。精品資料1.概念——指合同的當(dāng)事人雙方為了使合同能夠得到(dédào)全面按約履行，根據(jù)法律行政法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)雙方協(xié)商一致而采取的一種具有法律效力的保證措施?！稉?dān)保法》：是調(diào)整債務(wù)人、擔(dān)保人與債權(quán)人之間所發(fā)生的民事關(guān)系的法律(fǎlǜ)規(guī)范的總稱?！獡?dān)保方式：保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金精品資料《擔(dān)保法》

1995年10月1日實施(shíshī)目錄（共七章96條）第一章總則

第二章保證

第三章抵押

第四章質(zhì)押

第五章留置

第六章定金第七章附則保證(bǎozhèng)和保證(bǎozhèng)人保證(bǎozhèng)合同和保證(bǎozhèng)方式保證(bǎozhèng)責(zé)任抵押和抵押物

抵押合同和抵押物登記

抵押的效力抵押權(quán)的實現(xiàn)最高額抵押

動產(chǎn)質(zhì)押

權(quán)利質(zhì)押精品資料2.特征從屬性：——擔(dān)保合同是從屬于主合同的從合同，除擔(dān)保合同另有約定(yuēdìng)者外，主合同無效，擔(dān)保合同無效?！闪⑸?、處分上、存續(xù)和消滅上的從屬性。補充性：——擔(dān)保(dānbǎo)對債權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)僅具有補充作用，一般只有在所擔(dān)保(dānbǎo)的債務(wù)得不到履行時，才行使擔(dān)保(dānbǎo)權(quán)利。相對獨立性：

——擔(dān)?？梢韵鄬Κ毩⒂谒鶕?dān)保的債權(quán)而發(fā)生或存在。財產(chǎn)權(quán)性：

——債的擔(dān)保是以財產(chǎn)利益為內(nèi)容的，從權(quán)利角度講，擔(dān)保本質(zhì)上是一種財產(chǎn)權(quán)。精品資料有關(guān)(yǒuguān)規(guī)定有下列情形之一的，擔(dān)保合同無效：——國家機關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違法提供(tígōng)擔(dān)保的；——董事、經(jīng)理違反《公司法》規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的鼓動或者其他個人債務(wù)提供(tígōng)擔(dān)保的；——以法律、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保的。精品資料有下列情形之一的，對外擔(dān)保合同無效：——未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記對外擔(dān)保的；——未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或登記，為境外機構(gòu)向境內(nèi)債權(quán)人提供擔(dān)保的；——為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務(wù)提供擔(dān)保的；——無權(quán)經(jīng)營外匯擔(dān)保業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)、無外匯收入的非金融性質(zhì)的企業(yè)法人提供外匯擔(dān)保的；——主合同變更或者債權(quán)人將對外擔(dān)保合同項下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓(zhuǎnràng)，未經(jīng)擔(dān)保人同意和國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的，擔(dān)保人不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。精品資料3.分類人的擔(dān)保：——又稱信用擔(dān)保。指債務(wù)人以外的第三人以自己的財產(chǎn)和信用為他人債務(wù)提供的擔(dān)保?！说膿?dān)保只限于由第三人提供，并且(bìngqiě)不得以第三人的人身作擔(dān)保，而以第三人的信用及其全部財產(chǎn)作擔(dān)保?！说膿?dān)保設(shè)定簡便，適用范圍廣泛。精品資料【示例】2008年10月5日，李某在王某處借款7萬元，約定利息為9.9厘、于2009年12月償還。王某要求李某找一擔(dān)保人，李某就找到朋友劉某，劉某欣然同意，在借據(jù)的擔(dān)保人處簽了字。2009年債務(wù)人李某外出打工一直未歸，錢也未還，今年2月份債權(quán)人王某將擔(dān)保人劉某訴至法院，要求其承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，償還該欠款。在案件(ànjiàn)審理中，擔(dān)保人辯稱，自己是礙于朋友間的情面擔(dān)的保，并沒有花著這筆錢，原告人應(yīng)該找債務(wù)人去要錢。法院經(jīng)審理認(rèn)為，債務(wù)人李某在原告處借款，并由被告擔(dān)保，擔(dān)保合同合法有效。當(dāng)事人對擔(dān)保方式?jīng)]有約定，應(yīng)按照連帶責(zé)任承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。精品資料物的擔(dān)保與人的擔(dān)保關(guān)系:《物權(quán)法》第176條：被擔(dān)保的債權(quán)(zhàiquán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)(zhàiquán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán)(zhàiquán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)(zhàiquán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)(zhàiquán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)(zhàiquán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)(zhàiquán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。物的擔(dān)保：——又稱財產(chǎn)擔(dān)保。指由自然人或法人以其自身的財產(chǎn)為自己或他人的債務(wù)提供擔(dān)保?！锏膿?dān)保方式主要(zhǔyào)有：抵押、質(zhì)押、留置?！话?，物的擔(dān)保優(yōu)于人的擔(dān)保。精品資料區(qū)分三種情況對物的擔(dān)保與人的擔(dān)保的關(guān)系做了規(guī)定：1．在當(dāng)事人對物的擔(dān)保和人的擔(dān)保的關(guān)系有約定的情況下，應(yīng)當(dāng)尊重(zūnzhòng)當(dāng)事人的意思，按約定實現(xiàn)。2．在沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的情況下，應(yīng)當(dāng)先就物的擔(dān)保實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)。3．在沒有約定或者約定不明確，第三人提供物的擔(dān)保，又有人的擔(dān)保的情況下，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人進行選擇。精品資料某加工廠在向銀行貸款50萬時，曾要求A公司作保證人，保證責(zé)任為連帶責(zé)任。A公司考慮到該加工廠還以自己的設(shè)備作了抵押，所以同意為其擔(dān)保。上個月，貸款到期，該加工廠無力償還，銀行遂要求A公司履行其不能償還50萬的擔(dān)保義務(wù)。A公司認(rèn)為，自己作為保證人雖然有擔(dān)保的義務(wù)，但加工廠曾以自己的設(shè)備作了抵押，銀行應(yīng)該先去找加工廠而不應(yīng)找我公司討債(tǎozhai)。請問，在債務(wù)人向債權(quán)人提供了抵押擔(dān)保的情況下，A公司作為保證人該如何履行擔(dān)保義務(wù)？案例(ànlì)：精品資料我國《擔(dān)保法》第28條規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任?！碑?dāng)同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保時，保證人的擔(dān)保責(zé)任范圍不應(yīng)當(dāng)包括物的擔(dān)保范圍。據(jù)此，A公司作為加工廠的保證人，僅對“物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任”。所以，A公司應(yīng)當(dāng)明確自己的保證責(zé)任為加工廠貸款的本息減去抵押物（即加工廠現(xiàn)有抵押設(shè)備）價款(jiàkuǎn)的余額部分，而不必承擔(dān)50萬貸款的全部本息的償還責(zé)任。另外，根據(jù)《擔(dān)保法》第28條第2款，若銀行只向保證人追償貸款本息，不愿意或不想以抵押財產(chǎn)折價或拍賣，變賣抵償，可以認(rèn)定其放棄抵押權(quán)。所以，A公司可以在銀行放棄抵押權(quán)的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。精品資料解答(jiědá)：由于加工廠貸款時提供了抵押擔(dān)保和保證人擔(dān)保，所以當(dāng)加工廠未履行債務(wù)時，A公司作為保證人只需承擔(dān)貸款本息減去抵押物（設(shè)備）價款的余額部分的保證責(zé)任，銀行要求A公司履行50萬的擔(dān)保義務(wù)是不符合(fúhé)法律規(guī)定的。精品資料金錢擔(dān)保：——又稱定金擔(dān)保。指在債務(wù)以外又交付一定數(shù)額的金錢。——定金擔(dān)保不具有物權(quán)效力，而具有債權(quán)性?！ń鹌鸩坏角鍍攤鶛?quán)的作用，只能通過定金罰則的作用督促債務(wù)人履行合同以及債務(wù)人違約(wéiyuē)時予以懲罰。精品資料區(qū)分(qūfēn)人的擔(dān)保、物的擔(dān)保、金錢擔(dān)保：(1)性質(zhì)不同。人的擔(dān)保是以保證(bǎozhèng)人的清償能力和信譽提供的擔(dān)保，其擔(dān)保權(quán)表現(xiàn)為依擔(dān)保合同產(chǎn)生的一種請求權(quán)，屬于債權(quán)范疇。而物的擔(dān)保則表現(xiàn)為債權(quán)人對債務(wù)人或第三人提供擔(dān)保之物的一種支配、控制權(quán)，屬于物權(quán)，學(xué)理上稱為擔(dān)保物權(quán)。(2)提供擔(dān)保的主體不同。人的擔(dān)保只能由主債務(wù)關(guān)系以外的第三人來提供。而物的擔(dān)保既可以由主債務(wù)人提供，也可以由第三人提供，但留置除外。(3)擔(dān)保的標(biāo)的不同。人的擔(dān)保的標(biāo)的是擔(dān)保人的信用，而信用的基礎(chǔ)是擔(dān)保人的一般責(zé)任財產(chǎn)。而物的擔(dān)保的標(biāo)的必須是擔(dān)保人的特定財產(chǎn)。精品資料(4)權(quán)利設(shè)定的公示方法(fāngfǎ)不同。人的擔(dān)保性質(zhì)上屬債權(quán)，無對抗第三人的效力，因而為主債權(quán)提供保證，無須登記或進行其他公示。而物的擔(dān)保性質(zhì)上屬物權(quán)，依照物權(quán)公示原則，物權(quán)的設(shè)定、變動或消滅必須進行必要的公示，否則無對抗第三人的效力。因此各類物的擔(dān)保均要求以登記或交付占有為成立或生效要件。(5)效力不同。人的擔(dān)保性質(zhì)上屬債權(quán)，而物的擔(dān)保性質(zhì)上屬物權(quán)。在擔(dān)保的效力上，由于物權(quán)優(yōu)于債權(quán)，因而人的擔(dān)保效力不及物的擔(dān)保。即在人的擔(dān)保中，主債權(quán)人對擔(dān)保人的財產(chǎn)并無優(yōu)先受償權(quán)。而在物的擔(dān)保中，主債權(quán)人對擔(dān)保物享有優(yōu)先受償權(quán)。精品資料2.3.2保證(bǎozhèng)1.概念指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)(zhàiwù)人不履行債務(wù)(zhàiwù)時，保證人按照約定履行債務(wù)(zhàiwù)或承擔(dān)責(zé)任的行為。常見建設(shè)工程保證擔(dān)保：——投標(biāo)保證擔(dān)保：銀行保函、投標(biāo)保證書——履約擔(dān)保：銀行履約保函、履約擔(dān)保書——預(yù)付款擔(dān)保：銀行保函——缺陷責(zé)任保證書：銀行保函精品資料2.保證(bǎozhèng)人保證人：——擔(dān)保保證人須具有一定(yīdìng)的資格。——具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或公民、自然人?！ＷC人可以為兩人以上?！呀?jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。下列人不可以做保證人：——國家機關(guān)；——學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體；——企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門。精品資料3.保證(bǎozhèng)合同——保證(bǎozhèng)人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證(bǎozhèng)合同?！ＷC合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：被保證人的主債權(quán)種類、數(shù)額；債務(wù)人履行債務(wù)的期限；保證的方式；保證擔(dān)保的范圍；保證的期間；雙方認(rèn)為需要約定的其他事項。主合同中雖無保證條款，但保證人在主合同上以保證人的身份簽字或蓋章的，保證合同成立。精品資料4.保證(bǎozhèng)方式一般保證：——又稱補充責(zé)任(zérèn)保證。當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，才由保證人承擔(dān)保證責(zé)任(zérèn)的方式。——一般保證的保證人對債權(quán)人享有先訴抗辯權(quán)，即在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制仍不能清償債務(wù)前，對債權(quán)人可拒絕承擔(dān)保證責(zé)任(zérèn)。精品資料連帶保證：——當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證?！灰獋鶆?wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿時沒有履行債務(wù)，債權(quán)人可以(kěyǐ)直接要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任?！?dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定的或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。精品資料5.保證范圍(fànwéi)及保證期間保證范圍：——包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用?！ＷC合同另有約定的，按照約定。無約定或約定不明的，保證人應(yīng)對(yìngduì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。保證期間：——一般保證的擔(dān)保人和債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期間屆滿之日起六個月。——連帶保證人和債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

精品資料【示例】某公司向銀行申請貸款100萬元，某商場作保證人為該筆貸款承擔(dān)一般保證責(zé)任，貸款合同約定的還款期限為2004年12月31日。某公司到期未償還銀行貸款，銀行于2005年8月將某公司起訴至法院要求其履行合同義務(wù)。如果法院在采取了強制執(zhí)行措施后，某公司仍然不能償還銀行貸款，作為保證人的某商場應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。這種做法對嗎？本題的保證為一般保證，并且沒有約定保證期間，因此(yīncǐ)保證期間為法定的主合同履行期限屆滿后的6個月內(nèi)。在保證期間，債權(quán)人未對一般保證的債務(wù)人提起訴訟的或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任。本案中，債權(quán)人銀行對債務(wù)人提起訴訟的時間已經(jīng)超過了保證期間。精品資料2.3.3抵押(dǐyā)1.概念——指債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移對抵押財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為(zuòwéi)債權(quán)的擔(dān)保。——當(dāng)事人以法律規(guī)定的特定財產(chǎn)抵押，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效；以上述財產(chǎn)以外的其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。常見建設(shè)工程抵押擔(dān)保：以在建工程為抵押物向銀行貸款；以建設(shè)單位其他房產(chǎn)作為(zuòwéi)抵押向金融機構(gòu)融資；精品資料2.可抵押(dǐyā)的財產(chǎn)——抵押人所有的房屋和其他地上定著物；——抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；——抵押人依法有權(quán)處分的國有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；——抵押人依法有權(quán)處分的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；——抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘(huānɡtān)等荒地土地使用權(quán)；——依法可以抵押的其他財產(chǎn)。精品資料3.禁止(jìnzhǐ)抵押的財產(chǎn)——土地所有權(quán)；——耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地權(quán)，但鄉(xiāng)村企業(yè)廠房等建筑物的抵押除外；——學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的(mùdì)的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；——所有權(quán)、使用權(quán)不明確或有爭議的財產(chǎn)；——依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；——依法不得抵押的其他財產(chǎn)。精品資料2.3.4質(zhì)押(zhìyā)1.概念指債務(wù)人或第三(dìsān)人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，用以擔(dān)保債權(quán)的履行，當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時，債權(quán)人依法有權(quán)就該動產(chǎn)或權(quán)利優(yōu)先得到清償?shù)膿?dān)保。常見建設(shè)工程質(zhì)押擔(dān)保：——投標(biāo)保證擔(dān)保：支票、銀行匯票、股票等——履約擔(dān)保：支票、銀行匯票、股票、保留金等精品資料2.種類(zhǒnglèi)——包括：動產(chǎn)質(zhì)押、權(quán)利質(zhì)押——動產(chǎn)質(zhì)押：指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有(zhànyǒu)，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保?！獧?quán)利質(zhì)押：將權(quán)利憑證交付債權(quán)人擔(dān)保。——質(zhì)押合同為實踐合同?？梢再|(zhì)押的權(quán)利包括：

——匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；——依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票；——依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；——依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。精品資料2.3.5留置(liúzhì)1.概念指債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人在合同中的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依法留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或拍賣、變賣該財產(chǎn)的價格(jiàgé)優(yōu)先受償。因保管合同、運輸合同、加工承攬合同及其他法律規(guī)定可以留置的合同發(fā)生的債權(quán)。精品資料留置權(quán)的構(gòu)成有三項要件：——債權(quán)清償期限已到；——債權(quán)人合法占有債務(wù)人的動產(chǎn)。隨意強占(qiángzhàn)債務(wù)人的財產(chǎn)，不能構(gòu)成留置權(quán)；——債權(quán)與財產(chǎn)的占有存在牽連關(guān)系。精品資料2.留置(liúzhì)擔(dān)保的范圍、期限范圍：——主債權(quán)(zhàiquán)及利息、違約金、損害賠償金、留置物保管費用和實現(xiàn)留置權(quán)的費用。期限：——債務(wù)應(yīng)在不少于2個月的期限內(nèi)履行債務(wù)。——合同約定。

精品資料案例(ànlì)——留置甲公司與乙建設(shè)公司簽訂合同，由甲承包乙的工程項目，項目完工后，雙方經(jīng)過(jīngguò)了驗收，通過了質(zhì)量檢驗，并對工程價款達成了一致。此后，乙一直沒有付款，甲幾經(jīng)催要，也未達到目的。甲遂對工程進行留置，拒絕向乙進行交付，乙于是向法院提起訴訟，要求依合同交付工程。精品資料解答(jiědá):——《中華人民共和國擔(dān)保法》第82條規(guī)定：“本法所稱留置，是指依照本法第84條的規(guī)定，債權(quán)人按照合同(hétong)約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同(hétong)約定的期限履行債務(wù)的，債券人有權(quán)依照本法規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?！?、留置只適用于動產(chǎn)，不動產(chǎn)是不能進行留置的，原告與被告之間即使有工程款糾紛，也應(yīng)通過其他法律途徑解決，依法催討，而不應(yīng)采取留置工程的低級錯誤方式。2、《合同法》第286條中規(guī)定了建設(shè)工程的優(yōu)先權(quán)，它比普通留置權(quán)更能保護施工單位權(quán)利，現(xiàn)在的工程建設(shè)糾紛當(dāng)中有很多與本案相似的情況，施工單位在處理工程款糾紛時，應(yīng)仔細(xì)研究法律的規(guī)定，采取法律支持的方法追討工程款。精品資料2.3.6定金(dìnɡjīn)1.概念——指合同當(dāng)事人一方(yīfānɡ)為了證明合同成立及擔(dān)保合同的履行在合同中約定應(yīng)給付對方一定數(shù)額的貨幣?！贤男泻蠖ń鹂墒栈鼗虻肿鲀r款?！o付定金的一方(yīfānɡ)不履行合同，無權(quán)要求返還定金；——收受定金的一方(yīfānɡ)不履行合同的，應(yīng)雙倍返還定金。常見建設(shè)工程定金擔(dān)保：——投標(biāo)保證擔(dān)保：現(xiàn)金——履約擔(dān)保：保留金精品資料2.定金(dìnɡjīn)合同——定金應(yīng)以書面形式約定?！ń饠?shù)額最高不得超過(chāoguò)主合同標(biāo)的額的20%?！ń鸷贤詫嶋H交付定金之日起生效。精品資料案例(ànlì)——定金2001年5月，甲公司允諾將山水園裝潢工程發(fā)包給乙公司施工，雙方簽訂施工意向書，約定10日后簽訂正式施工合同，甲公司支付定金20萬元作為簽訂合同的擔(dān)保，并約定如甲公司拒絕簽訂施工合同的，無權(quán)要求返還定金；如乙公司拒絕訂立施工合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。簽訂意向書后乙公司收取(shōuqǔ)了甲公司支付的定金20萬元。10日后甲公司未與乙公司簽訂施工合同，而擅自與丙公司簽訂施工合同，并要求乙公司返還20萬元的定金，乙公司拒絕返還，甲遂訴至法院。精品資料解答(jiědá)：——依據(jù)《擔(dān)保法》第89條規(guī)定：當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回(shōuhuí)。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！罁?jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第115條的規(guī)定：“當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”這種定金稱為立約定金。——本案中，雙方當(dāng)事人約定的20萬元屬于立約定金，是為了擔(dān)保施工合同的簽訂。精品資料案例(ànlì)——履約保證2002年，上海某大廈建設(shè)工程即將開工。原、被告在簽訂承發(fā)包合同的同時簽訂了一份（履約）保證金協(xié)議，約定由原告支付500萬元作為履約保證金，期限一年；同時約定了補償辦法(bànfǎ)和違約責(zé)任等。協(xié)議簽訂后，經(jīng)被告認(rèn)可，原告實際支付了450萬元。被告收取此筆保證金后，即將其挪用于工程建設(shè)中。一年期滿后被告未按約如期返還保證金。雙方于2002年9月24日簽訂補充協(xié)議，約定被告從2002年10月起逐月歸還，到2001年3月前全部交付保證金。但到期被告仍未歸還，原告催索無著，遂書面通知被告解除補充協(xié)議，并向法院提起訴訟。精品資料解答(jiědá):——工程合同履約保證(bǎozhèng)金制度相當(dāng)于國際承包工程中通行的履約保函，其設(shè)立的本意是為了確保建設(shè)工期和質(zhì)量并作為承包方履約的保證(bǎozhèng)擔(dān)保?！墩型稑?biāo)法》第46條第2款規(guī)定：“招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第118條的規(guī)定：“當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者定金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持?！本焚Y料2.4保險制度2.4.1保險(bǎoxiǎn)概述2.4.2工程建設(shè)保險(bǎoxiǎn)2.4.3工程保險的主要險別精品資料2.4.1保險(bǎoxiǎn)概述1.概念——保險是一種受法律保護的分散(fēnsàn)危險、消化損失的經(jīng)濟制度。保險是以契約形式確立雙方經(jīng)濟關(guān)系，以繳納保險費建立起來的保險基金，對保險合同規(guī)定范圍內(nèi)的災(zāi)害事故所造成的損失，進行經(jīng)濟補償或給付的一種經(jīng)濟形式。精品資料危險可分為：財產(chǎn)危險、人身危險、法律責(zé)任危險——財產(chǎn)危險：指財產(chǎn)因意外事故或自然災(zāi)害而遭受損毀或滅失的危險?！松砦ｋU：指人們因生老病死和失業(yè)等原因而遭致財產(chǎn)損失的危險?！韶?zé)任危險：指對他人的財產(chǎn)、人身實施(shíshī)不法侵害，依法應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任的危險?！黧w：合同當(dāng)事人和關(guān)系人；——客體：可保利益，既保險(bǎoxiǎn)標(biāo)的；——內(nèi)容：合同當(dāng)