商法的基本原則

三、商法的基本原則（一）概念與功能

1、概念

～是指集中體現(xiàn)一國商法的宗旨，對于各類商事關(guān)系具有普遍性適用意義與司法指導(dǎo)意義，對于統(tǒng)一的商法規(guī)則體系具有統(tǒng)帥作用的基本法律準(zhǔn)則。

2、功能（作用）（1）是商主體及商行為必須遵循的根本準(zhǔn)則。（商準(zhǔn)則功能）（2）在商事立法中起依據(jù)和準(zhǔn)則作用。（立法準(zhǔn)則功能）（3）在商法體系中起凝聚和統(tǒng)帥作用。（體系統(tǒng)帥功能）（4）在商事司法中起指導(dǎo)和制約作用。（司法準(zhǔn)則功能）（5）在商事執(zhí)法中起指導(dǎo)和制約作用。（執(zhí)法準(zhǔn)則功能）

△案例：“社會公德”首成判案依據(jù)“第三者為何不能繼承遺產(chǎn)”（見卡片）

（二）我國商法基本原則的主要內(nèi)容

①商主體法定原則（市場準(zhǔn)入準(zhǔn)出嚴(yán)格法定原則）②商主體維持原則（強化商事組織原則）③確認(rèn)和保護合法營利原則④促進交易效率原則（促使交易便捷原則）⑤保障交易安全原則⑥維護交易公平原則

1、商主體法定原則（市場準(zhǔn)入準(zhǔn)出嚴(yán)格法定原則）（1）商主體類型法定即商法對商主體的類型依其組織形式和財產(chǎn)責(zé)任形式進行嚴(yán)格的劃分。當(dāng)事人只能按法定類型來設(shè)立商主體，而不能任意去創(chuàng)造法律沒有規(guī)定的商主體。（2）商主體標(biāo)準(zhǔn)法定（范健的“商主體內(nèi)容法定”的提法值得商榷）即商法對商主體的實質(zhì)性條件作了明確規(guī)定，投資者只能在完全具備這些實質(zhì)性條件時，才能成立相應(yīng)的商主體。如：根據(jù)《公司法》第26條第2款的規(guī)定，有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額為人民幣3萬元。法律、行政法規(guī)對有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。根據(jù)《公司法》第59條第1款的規(guī)定，一人公司的注冊資本最低限額為人民幣10萬元。根據(jù)《公司法》第81條第3款的規(guī)定，股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣500萬元。法律、行政法規(guī)對股份有限公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。（《商業(yè)銀行法》第13條第1款：設(shè)立全國性商業(yè)銀行的注冊資本最低限額為10億元。設(shè)立城市商業(yè)銀行的注冊資本最低限額為1億元，設(shè)立農(nóng)村商業(yè)銀行的注冊資本最低限額為5000萬元。）（3）商主體程序法定（范健的“商主體公示法定”的提法值得商榷）即商法規(guī)定是商主體的營業(yè)能力非經(jīng)商事登記程序不能取得，非經(jīng)商事登記程序，其變更不具法律效力，不能對抗第三人。

2、商主體維持原則（強化商事組織原則）

商主體維持（主要指企業(yè)維持）指商法應(yīng)盡力保證商主體（企業(yè)）作為健全的組織體而存續(xù)和發(fā)展。（1）確保企業(yè)資本規(guī)則其中，公司資本規(guī)則為：①公司注冊資本的最低限額；②公司資本確定、資本充實和資本不變?nèi)瓌t；③公司資本不得借貸給股東或其他個人。（2）有限責(zé)任制

《公司法》第3條：“……公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任；股份有限公司的股東以其認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任?！保?）風(fēng)險分散規(guī)則如：保險法中的財產(chǎn)保險、海商法中的共同海損等制度。

△案例：日本諺語：“日英國有云遮，花須風(fēng)吹。”（見卡片）英國諺語：“不要把所有的雞蛋放在一個籃子里。”（見卡片）

《尚書說命中》：“唯事事乃其有備，有備無患?！保ㄒ娍ㄆ?/p>

（4）企業(yè)破產(chǎn)、解散風(fēng)險回避規(guī)則

△案例：三元以總價61650萬元成功競得三鹿（見下頁）

2009年3月4日上午，石家莊三鹿集團股份有限公司（“三鹿集團”）破產(chǎn)首次拍賣會在河北省石家莊市中級人民法院審判庭舉行。最終，北京三元集團有限責(zé)任公司與河北三元食品有限公司組成的聯(lián)合競拍體以61650萬元人民幣的價格競拍成功。

3、確認(rèn)和保護合法營利原則

此原則應(yīng)為商法的首要原則。商法對財產(chǎn)關(guān)系的確認(rèn)和保護是以對商主體營利目的的確認(rèn)為前提和特色的，因此商法不僅認(rèn)可商主體的營利行為，而且為它們的營利提供法律上的保障?？梢哉f，商法的大部分就是圍繞著商主體的營利而設(shè)定的。如對于企業(yè)、公司和船主，企業(yè)法、公司法、證券法和海商法都明確規(guī)定其為營利性商主體；并在公司行為、海商行為的規(guī)定中確認(rèn)種種能確保公司、船主自由、公平、簡易、迅速地進行商事活動的規(guī)則和制度，以有利于營利目的實現(xiàn)。

“天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往。”這是對商事主體趨利行為的真實寫照。當(dāng)然，商法所保護的營利必須是商主體合法經(jīng)營的利潤，對于非法經(jīng)營或其他違法的收入不但不保護，而且要予以嚴(yán)厲打擊。

4、促進交易效率原則

簡便性：是指盡可能地簡化形式上的要求，在具體交易行為中只要當(dāng)事人意思表示真實且不違反強行法或公序良俗的規(guī)定，法律就不加以干涉。迅捷性：是指交易的速度要快，要講效率，主要表現(xiàn)為交易周期的縮短、交易次數(shù)的增多，以及交易行為所產(chǎn)生的請求權(quán)時效期間的縮短?！靼咐禾偬锾锷痰辏簳r間就是生命。（1951，見卡片）

△案例：美味佳肴吃掉一筆生意（見卡片）——美國得克薩斯州商人弗蘭克——杭州某公司鐘經(jīng)理。（見卡片）

△案例：在中國官宴上無休止的應(yīng)酬（網(wǎng)載資料2010-08-11

環(huán)球時報）

已經(jīng)幾年沒有參加過中國官員的例行宴會，上月當(dāng)我和幾名同事到蘇北鹽城考察當(dāng)?shù)卣L(fēng)力發(fā)電項目時，還真感覺有點“久疏戰(zhàn)陣”。兩天內(nèi)，這個主要農(nóng)產(chǎn)區(qū)的各區(qū)縣政府官員擺出美食、啤酒、紅酒，還有大多數(shù)中國中年男人都喜歡喝的白酒，熱情款待我們。我們?nèi)齻€人，兩個是美國人，一個是英國人。在其中一名同事看來，中國官員宴會上無休止的美食和一輪接一輪的敬酒，就是一種“快速約會”。希望招商引資的地方官員和潛在的投資者之間舉行類似聚會，為的是使雙方的關(guān)系盡快熱絡(luò)起來，但借助的卻是令人苦不堪言的過量進食和飲酒。飯局主人對著赴宴的賓客大喊“干杯！”兩人碰杯后迅速將杯中酒喝得精光。山東煙臺的一名政府官員曾向我如此形容這種場面，“為了我們的關(guān)系，我舍命陪君子”。

鹽城最為喧鬧嘈雜的政府宴會是周六舉行的午餐。當(dāng)主人建議我們也喝用高粱釀造的白酒（它的酒精含量有40度而且喝起來有種皮鞋皮革的味道）時，已經(jīng)歷經(jīng)“白酒戰(zhàn)場”考驗的同事和我立刻提出異議。我們決定選擇一種來自中國葡萄園的紅酒，滿以為它將造就一場氣氛熱烈又輕松愜意的飯局。但我們忘記中國人喜歡開懷暢飲葡萄酒!將高腳杯倒得滿滿的，敬遍飯桌上的每個人并一飲而盡。飯局進行到最后時，赴宴的八名政府官員已經(jīng)開始相互擁抱，喋喋不休地套著近乎，并看似真情流露一般地?fù)е覀兊募绨?，還不時拍打著我們的膝蓋。如此一來，我和美國同事都認(rèn)為，當(dāng)天晚些時候和政府官員共進晚餐時，應(yīng)該改變我們的飲酒戰(zhàn)術(shù)，決定只喝啤酒?？墒枪賳T們還是堅持要喝白酒。我們再次提出抗議并打出“不勝酒力的外國人”的牌。然而，當(dāng)晚的美食比中午還要多，一兩名政府代表對著我們說話時，已經(jīng)酒氣撲鼻并口齒不清。我們?nèi)圆坏貌辉俚竭@個城市，重復(fù)經(jīng)歷這種場面，因為該城市是中國能源政策中一個舉足輕重的地區(qū)。我要嘗試一下，看看能否堅持只喝綠茶。

（日本《外交學(xué)者》作者比爾·多德森，王會聰譯）

（1）交易自由化（商自由）

是指商主體在從事商行為時，在法律許可的限度內(nèi)，有權(quán)自主選擇交易的對象、決定行為的內(nèi)容和形式。

（2）交易定型化①交易方式定型化（如普通股各優(yōu)先股的劃分、國際貿(mào)易術(shù)語）

以國際貿(mào)易術(shù)語為例，F(xiàn)OB（FreeOnBoard）：船上交貨（指定裝運港），該術(shù)語規(guī)定賣方必須在合同規(guī)定的裝運期內(nèi)在指定的裝運港將貨物交至買方指定的船上，并負(fù)擔(dān)貨物越過船舷以前為止的一切費用和貨物滅失或損壞的風(fēng)險。CIF（Cost、InsuranceandFreight）：成本、保險費加運費（指定目的港），是指賣方必須在合同規(guī)定的裝運期內(nèi)在裝運港將貨物交至運往指定目的港的船上，負(fù)擔(dān)貨物越過船舷以前為止的一切費用和貨物滅失或損壞的風(fēng)險并辦理貨運保險，支付保險費，以及負(fù)責(zé)租船訂艙，支付從裝運港到目的港的正常運費。②交易客體定型化（如產(chǎn)品標(biāo)識制度）③契約定型化（如保單）④交易程序定型化（如拍賣、股票和期貨買賣）。

（3）短期消滅時效制度

短期消滅時效主義，是指使交易行為產(chǎn)生的債權(quán)的時效期間予以縮短，從而快捷地確定行為的效果。（相對于民法上的時效期間而言。）以達(dá)到迅速交易、消除權(quán)利不穩(wěn)定狀態(tài)的目的。商法上的短期時效主義能推動商事交易糾紛的迅速解決，它以犧牲債權(quán)人的時效利益為代價換取交易便捷的社會效益。短期時效最長2年，最短的僅有1—2個月，以日本為例，民法的一般債權(quán)，因10年不行使而消滅。而依商法典的規(guī)定，“因商行為所生之債，除本法另有規(guī)定的情形外，經(jīng)過5年不行使時，因時效而消滅。”如：我國《票據(jù)法》第17條規(guī)定，持票人對支票出票人的權(quán)利自出票日起6個月內(nèi)不行使而消滅；持票人對前手的追索權(quán)，自被拒絕承兌或被拒絕付款之日起6個月內(nèi)不行使而消滅。但也有例外。如：我國《保險法》第26條規(guī)定，人壽保險以外的其他保險的被保險人或者受益人，向保險人請求賠償或者給付保險金的訴訟時效期間為2年，自其知道或者應(yīng)當(dāng)知道保險事故發(fā)生之日起計算。

人壽保險的被保險人或者受益人向保險人請求給付保險金的訴訟時效期間為5年，自其知道或者應(yīng)當(dāng)知道保險事故發(fā)生之日起計算。

5、保障交易安全原則

（1）強制主義

即通過賦予部分商事規(guī)范以公法屬性，對商事關(guān)系施以強行法規(guī)制。（2）公示主義

商事交易的公示主義，是指商主體應(yīng)依照商法的規(guī)定，公開交易中一般公所應(yīng)知的重要事項，以防止一般公眾（不特定第三人）在交易中受到不測的損害。

△資料：三人言而成虎（《韓非子·內(nèi)儲說上》見卡片）

△資料（虛假信息）：誰站在滑鐵盧宣告成功（見卡片）

△案例：百度受央視曝光影響周一股價大跌25％。（見2008,11網(wǎng)載資料）新浪科技訊11月18日早消息，受央視曝光百度競價排名積弊的影響，百度(Nasdaq：BIDU)周一股價在納斯達(dá)克收盤大跌44.8美元，跌至134.09美元，跌幅達(dá)25.04%。截至周二收盤，百度納斯達(dá)克股價下跌46.90美元，至131.99美元，跌幅26.22%，盤中一度跌至130.51美元，是自2007年5月以來的最低水平。過去52周，百度最高股價為418.22美元，最低為162.00美元。

央視《新聞30分》節(jié)目于15日開始兩次播出了百度競價排名積弊的新聞，指出由于虛假信息借網(wǎng)傳播（治療性病、癌癥等），百度競價排名遭質(zhì)疑，并曝光了有內(nèi)部員工幫助造假的內(nèi)幕。在央視第二次查百度競價排名灰幕的報道中，對搜索引擎競價排名模式提出質(zhì)疑。

百度昨晚就虛假醫(yī)藥信息問題致歉，稱有部分網(wǎng)站利用競價排名服務(wù)推廣其網(wǎng)站上的虛假醫(yī)藥信息，是該公司對銷售運營體系的管理不善造成的，就此向用戶與客戶表示歉意。百度還指出，已對遭央視曝光的競價排名結(jié)果存在問題的信息進行下線處理。(藍(lán)俊)公示制度主要包括：①公司登記的公示（即公司的設(shè)立、變更、注銷登記公告）和公司破產(chǎn)等程序中的公告。②股份有限公司的上市公司信息公開，包括招股說明書的公布、股票上市報告的公告、財務(wù)報告等的公開和備置。③公司債券募集辦法的公布。④船舶登記的公告。⑤抵押物的登記及查詢。

（3）要式主義

是指商事交易形式須依照法律的嚴(yán)格規(guī)定，任何交易的當(dāng)事人均不得任意加以變更。

如我國公司法關(guān)于公司章程、有限責(zé)任公司出資證明書、股份有限公司招股說明書、公司債券募集辦法、股票、債券應(yīng)記載事項的規(guī)定，票據(jù)法關(guān)于匯票、本票和支票應(yīng)記載事項的規(guī)定，保險法關(guān)于保險合同應(yīng)記載事項的規(guī)定，海商法應(yīng)關(guān)于提單、定期租賃合同、光船租賃合同、海上托船合同和海上保險合同應(yīng)記載事項的規(guī)定等。（4）外觀主義

外觀主義是指以交易當(dāng)事人行為的外觀為準(zhǔn)，而認(rèn)定其行為所產(chǎn)生的法律效果。德國和法國學(xué)者稱其為外觀法理，英美法系稱其為禁反言（estoppelbyrepresentation）。在法律現(xiàn)象中，本質(zhì)和外觀不一致的場合是經(jīng)常出現(xiàn)的。依外觀主義，法律行為完成后，出于對交易安全的保護，原則上不得撤銷。尤其是交易行為，對當(dāng)事人之間的信用關(guān)系，必須予以尊重和保護。這種做法，民法雖然也予以認(rèn)同，如表現(xiàn)代理制度，但它是作為對個別問題的解決辦法而存在的。而商法則不同，它進一步在許多方面貫徹了這一精神，并用具體制度加以落實。如各國商法關(guān)于不實登記的責(zé)任、字號借用的責(zé)任、表見代理人、表見代理董事、自稱股東和類似股東者的責(zé)任、擬似發(fā)起人、票據(jù)的文義性、背書連續(xù)的證明力等規(guī)定，都體現(xiàn)了外觀主義的要求。

（5）嚴(yán)格責(zé)任主義所謂嚴(yán)格責(zé)任，是指商法對商事交易的當(dāng)事人規(guī)定了嚴(yán)格的義務(wù)和責(zé)任，包括無過錯責(zé)任、連帶責(zé)任、加重責(zé)任、免責(zé)條款的限制、公司法人格否認(rèn)等。

以連帶責(zé)任為例。為了保護債權(quán)人的合法權(quán)益，避免企業(yè)在交易中發(fā)生障礙，許多國家的商法都實行嚴(yán)格責(zé)任原則。此類原則，我國商法中也多有體現(xiàn)。如公司法規(guī)定，有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)由交付該出資的股東補交其差額，公司設(shè)立時的其他股東對其承擔(dān)連帶責(zé)任；股份有限公司不能成立時，發(fā)起人對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費用負(fù)連帶責(zé)任；匯票出票人、承兌人、背書人對持票人的連帶責(zé)任?！靼咐喊l(fā)起人在股份有限公司不能成立時負(fù)有償還股東出資的責(zé)任（于《公司法案例說》第24例）（見卡片）△案例：“泰坦尼克”賠案未了，共賠140萬英鎊（見卡片）

（6）法的確實主義（又稱既成事實尊重主義）△資料（引申—日俄關(guān)系）：北方四島問題（見卡片）△資料（引申—中國與東南亞關(guān)系）：南海問題——擱置爭議，共同開發(fā)（見卡片）

民法中的善意取得制度最典型地體現(xiàn)了法的確實主義。商法上的尊重既成事實，可以使商事交易當(dāng)事人有安定感，對建立良好的市場秩序是有積極意義的。比如：默示、追認(rèn)、表見代理、法不溯及既往等。6、維護交易公平原則

△生物知識：公平原則深入猴心——美國埃默里大學(xué)的試驗（見卡片）

～就是要求在商事立法和其他商事制度創(chuàng)設(shè)中，對市場一般交易機會的分配、在同一交易中對不同商主體權(quán)利義務(wù)的分配、對某一商主體在不同營業(yè)事項中權(quán)利義務(wù)的分配等應(yīng)當(dāng)具有合理性，使之能經(jīng)受正當(dāng)倫理性評價。（教材，P34）基本要求：（