大陸法系和英美法系的歷史

（一）大陸法系

1、大陸法系的形成

（1）什么是大陸法系大陸法系又稱羅馬法系、成文法系、民法法系或羅馬—日耳曼法系（因?yàn)樗臍v史淵源是羅馬法和日耳曼法）。它是資本主義國家中歷史悠久、分布廣泛、影響深遠(yuǎn)的法系。它以歐洲大陸的法國和德國為代表，在羅馬法的基礎(chǔ)上，融合其他法律成分，逐漸發(fā)展為世界性的法律體系。在大陸法系內(nèi)部，各個(gè)國家和地區(qū)的法律制度的情況不盡相同，大體上有兩個(gè)分支——以法國民法典為代表的拉丁分支和以德國民法典為代表的日耳曼分支。（2）大陸法系的形成以羅馬法為基礎(chǔ)

A、在羅馬全盛時(shí)期，羅馬統(tǒng)治者以武力擴(kuò)大其版圖，強(qiáng)行適用羅馬法，被征服地區(qū)的居民也因羅馬法的發(fā)達(dá)和完備而自愿采用羅馬法，使羅馬法成為“商品生產(chǎn)者社會(huì)的第一個(gè)世界性法律”。

B、日耳曼人入侵羅馬后，日耳曼法采取屬人主義原則，使羅馬法得以保存。日耳曼人建立的國家編纂的法典受羅馬法影響。公元9世紀(jì)，隨著封建制度的發(fā)展，法律的屬人主義不再適用，羅馬法與日耳曼法融合。

C、12世紀(jì)后，羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)興起，羅馬法研究同社會(huì)實(shí)際需要相結(jié)合，成為西歐大陸國家具有權(quán)威的補(bǔ)充法律。經(jīng)過改造和發(fā)展的羅馬法成了歐洲的普通法，具有共同的特征和法律傳統(tǒng)，從而奠定了大陸法系的基礎(chǔ)。

D、資產(chǎn)階級(jí)革命取得勝利，由于以法國和德國為代表的大陸法適應(yīng)了整個(gè)資本主義社會(huì)的需要，并且由于它采用了嚴(yán)格的成文法形式易于傳播，所以19世紀(jì)、20世紀(jì)后，大陸法系越過歐洲，傳遍世界。

2、大陸法系的特點(diǎn)

（1）在法律的歷史淵源上，大陸法系是在羅馬法的直接影響下發(fā)展起來的，大陸法系不僅繼承了羅馬法成文法典的傳統(tǒng)，而且采納了羅馬法的體系、概念和術(shù)語。如《法國民法典》以《法學(xué)階梯》為藍(lán)本，《德國民法典》以《學(xué)說匯纂》為模式。

(2)在法律形式上，大陸法系國家一般不存在判例法，對(duì)重要的部門法制定了法典，并輔之以單行法規(guī)，構(gòu)成較為完整的成文法體系。以法國革命為代表的歐洲大陸國家的資產(chǎn)階級(jí)革命的徹底性，在法律上的表現(xiàn)就是開展大規(guī)模的法典化運(yùn)動(dòng)。

立法與司法的嚴(yán)格區(qū)分，要求法典必須完整、清晰、邏輯嚴(yán)密。法典一經(jīng)頒行，法官必須忠實(shí)執(zhí)行，同類問題的舊法即喪失效力。法典化的成文法體系包括：憲法、行政法、民法、商法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法。

(3)在法官的作用上，大陸法系要求法官遵從法律明文辦理案件，沒有立法權(quán)。大陸法系國家的立法和司法分工明確，強(qiáng)調(diào)制定法的權(quán)威，制定法的效力優(yōu)先于其他法律淵源，而且將全部法律劃分為公法和私法兩類，法律體系完整，概念明確。法官只能嚴(yán)格執(zhí)行法律規(guī)定，不得擅自創(chuàng)造法律、違背立法精神。

(4)大陸法系一般采取法院系統(tǒng)的雙軌制，重視實(shí)體法與程序法的區(qū)分。大陸法系一般采用普通法院與行政法院分離的雙軌制，法官經(jīng)考試后由政府任命，嚴(yán)格區(qū)分實(shí)體法與程序法，一般采用糾問式訴訟方式。

（5）在法律推理形式和方法上，采取演繹法。

由于司法權(quán)受到重大限制，法律只能由代議制的立法機(jī)關(guān)制定，法官只能運(yùn)用既定的法律判案，因此，在大陸法系國家，法官的作用在于從現(xiàn)存的法律規(guī)定中找到適用的法律條款，將其與事實(shí)相聯(lián)系，推論出必然的結(jié)果。

（二）英美法系

1、普通法的形成

英美法系以英國中世紀(jì)的法律、特別是以普通法為基礎(chǔ)和傳統(tǒng)產(chǎn)生與發(fā)展起來的法律的總稱。因此，英美法系又被稱為普通法法系。

1066年，威廉一世統(tǒng)治下的諾曼人打敗了盎格魯撒克遜人，逐漸控制了不列顛全島，結(jié)束了原有的各個(gè)部落的統(tǒng)治。諾曼征服后不久，訴訟一般仍向原有的地方性司法機(jī)關(guān)提出。國王只在一些特殊場(chǎng)合下行使“最高審判權(quán)”。直到12世紀(jì)和13世紀(jì)，中央皇家管理機(jī)構(gòu)的權(quán)力才從對(duì)有關(guān)國事的特別管轄權(quán)，發(fā)展成為廣泛的具有普遍性的司法管轄權(quán)。隨著司法權(quán)逐漸集中于王室法官，一些被引為依據(jù)的判例便成為普遍適用于全國的法律——普通法（commonlaw）。

2、衡平法的興起

導(dǎo)致衡平法興起的根源是普通法院的令狀制和機(jī)械的訴訟程序越來越不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要，特別是資本主義生產(chǎn)關(guān)系發(fā)展的需要。自14世紀(jì)開始，這種嚴(yán)格按照形式主義程序運(yùn)作的普通法開始面臨危機(jī)。15世紀(jì)，大法官越來越成為獨(dú)立于威斯敏斯特王室法院以外的法官，可以國王和樞密院授權(quán)的名義，獨(dú)自判決。他的決定，起初是考慮“個(gè)別案件的公允”而做出的，后來則變得越來越有系統(tǒng)。大法官所審理的案件，被稱為衡平案件。

到16世紀(jì)，隨著衡平案件的不斷增加，大法官官署終于發(fā)展稱為與普通法法院并列的法院，即衡平法院或者稱為大法官法院。大法官或大法官法院所做出的判決逐步形成了一種與普通法并列的判例法——衡平法Equity

。17世紀(jì)，普通法法院與衡平法院之間曾因管轄權(quán)的問題發(fā)生過一些抗?fàn)幒蜎_突，但最終也還是達(dá)成了和解。而1873年通過、1875年生效的《司法條例》則最終結(jié)束了普通法法院和衡平法法院兩個(gè)法院系統(tǒng)相互獨(dú)立的局面。自此以后，同一法院可以同時(shí)適用普通法和衡平法。目前屬于英美法系的國家主要有：英國（蘇格蘭外）、美國、加拿大、印度、新加坡、澳大利亞、新西蘭以及非洲的個(gè)別國家、地區(qū)等。

3、英美法系法律制度的主要特點(diǎn)

（1）在法律的思維方式和運(yùn)作方式上，英美法系運(yùn)用的是區(qū)別技術(shù)（distinguishingtechnique）。這一方法的模式可以歸納為：

A、運(yùn)用歸納方法對(duì)前例中的法律事實(shí)進(jìn)行歸納；

B、運(yùn)用歸納方法對(duì)待判案例的法律事實(shí)進(jìn)行歸納；

C、將兩個(gè)案例中的法律事實(shí)劃分為實(shí)質(zhì)性事實(shí)和非實(shí)質(zhì)性事實(shí)；

D、運(yùn)用比較的方法分析兩個(gè)案例中的實(shí)質(zhì)性事實(shí)是否相同或相似。

E、找出前例中所包含的規(guī)則或原則。

F、如果兩個(gè)案例中的實(shí)質(zhì)性要件相同或相似，則根據(jù)遵循先例的原則，前例中包含的規(guī)則或原則可以適用于待判案例。

在對(duì)待先例的問題上有三種做法：

1、遵循先例，一般來講，下級(jí)法院應(yīng)當(dāng)遵循上級(jí)法院的判例，上訴法院還要遵循自己以前的判例。

2、推翻先例，在美國的聯(lián)邦最高法院和各州最高法院有權(quán)推翻自己以前的判決。

3、避開先例，主要適用于下級(jí)法院不愿適用某一先例但又不愿公開推翻它時(shí)，可以以前后兩個(gè)案例在實(shí)質(zhì)性事實(shí)上存在區(qū)別為由而避開這一先例。

（2）在法律的形式上，判例法占有重要地位，從傳統(tǒng)上講，英美法系的判例法占主導(dǎo)地位，但從19世紀(jì)到現(xiàn)在，其制定法也不斷增加，但是制定法仍然受判例法解釋的制約。

判例法一般是指高級(jí)法院的判決中所確立的法律原則或規(guī)則。這種原則或規(guī)則對(duì)以后的判決具有約束力或影響力。判例法也是成文法，由于這些規(guī)則是法官在審理案件時(shí)創(chuàng)立的，因此，又稱為法官法（judge-madelaw）。

除了判例法之外，英美法系國家還有一定數(shù)量的制定法，同時(shí)，還有一些法典。如美國的《統(tǒng)一商法典》、美國憲法等。但和大陸法系比較起來，它的制定法和法典還是很少的，而且對(duì)法律制度的影響遠(yuǎn)沒有判例法大。

在判例法和制定法的關(guān)系上，是一種相互作用、相互制約的關(guān)系。制定法可以改變判例法，同時(shí)，制定法在適用的過程中，通過法官的解釋，判例法又可以修正制定法，如果這種解釋過分偏離了立法者的意圖，又會(huì)被立法者以制定法的形式予以改變。

（3）在法律的分類方面，英美法系沒有嚴(yán)格的部門法概念，即沒有系統(tǒng)性、邏輯性很強(qiáng)的法律分類，他們的法律分類比較偏重實(shí)用。其原因有以下幾點(diǎn)：

A、英美法系從一開始就十分重視令狀和訴訟的形式，這種訴訟形式的劃分本身就缺乏邏輯性和系統(tǒng)性，因此就阻礙了英國法學(xué)家對(duì)法律分類的科學(xué)研究。

B、英美法系重判例法，而反對(duì)法典編纂，判例法偏重實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，而忽視抽象的概括和理論探討。

C、在英美法系的發(fā)展過程中，起主要推動(dòng)作用的是法官和律師。而且其教育方式也是以學(xué)徒制為主，這就決定了他們更加關(guān)系具體案件，而輕視抽象理論意義上的法律分類。

（4）在法學(xué)教育方面，英美法系主要是美國將法學(xué)教育定位于職業(yè)教育，學(xué)生入學(xué)前已取得一個(gè)學(xué)士學(xué)位，教學(xué)方法是判例教學(xué)法，重視培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)際操作能力。畢業(yè)后授予法律博士學(xué)位（J，D），而且各學(xué)校有較大的自主權(quán)，不受教育行政機(jī)關(guān)的制約。在英國，大學(xué)的法學(xué)教育和大陸法系有些相似，也偏重于系統(tǒng)講授，但大學(xué)畢業(yè)從事律師職業(yè)前要經(jīng)過律師學(xué)院或律師協(xié)會(huì)的培訓(xùn)，而這時(shí)的教育主要是職業(yè)教育，仍然受學(xué)徒制教育傳統(tǒng)的影響。（5）在法律職業(yè)方面。職業(yè)流動(dòng)性大，法官尤其是聯(lián)邦法院的法官一般都是來自律師。而且律師在政治上非?；钴S。法官和律師的社會(huì)地位也比大陸法系高。

（三）兩大法系的差別

1、從法律淵源傳統(tǒng)來看，大陸法系具有制定法的傳統(tǒng)，制定法為其主要法律淵源，判例一般不被作為正式法律淵源（除行政案件外），對(duì)法院審判無約束力；而英美法系具有判例傳統(tǒng)，判例法為其正式法律淵源，即上級(jí)法院的判例對(duì)下級(jí)法院在審理類似案件時(shí)有約束力。

2、從法典編纂傳統(tǒng)來看，大陸法系的一些基本法律一般采用系統(tǒng)的法典形式。而英美法系一般不傾向法典形式，其制定法一般是單行的法律和法規(guī)。當(dāng)代英美法系雖然學(xué)習(xí)借鑒了大陸法系制定法傳統(tǒng)，但也大都是對(duì)其判例的匯集和修訂。

3、從法律結(jié)構(gòu)傳統(tǒng)來看，大陸法系的基本結(jié)構(gòu)在公法和私法的分類基礎(chǔ)上建立的，傳統(tǒng)意義上的公法指憲法、行政法、刑法以及訴訟法；私法主要是指民法和商法。英美法系的基本結(jié)構(gòu)是在普通法和衡平法的分類基礎(chǔ)上建立的。從歷史上看，普通法代表立法機(jī)關(guān)（協(xié)會(huì)）的法律，衡平法主要代表審判機(jī)關(guān)（法官）的法律（判例法），衡平法是對(duì)普通法的補(bǔ)充規(guī)則。

4、從法律適用傳統(tǒng)來看，大陸法系的法官在確定事實(shí)以后首先考慮制定法的規(guī)定，而且十分重視法律解釋，以求制定法的完整性和適用性。（演繹法）英美法系法官在確定事實(shí)之后，首先考慮的是以往類似案件的判例，將本案與判例加以比較，從中找到本案的法律規(guī)則或原則，這種判例運(yùn)用方法又稱為“區(qū)別技術(shù)”。

5、從