國際商事仲裁

2/6/2023LegalEnglish1

federalCourts美國聯(lián)邦法院CommonCourts普通法院SpecialCourts特殊法院

TheSupremeCourt聯(lián)邦最高法院CourtsofAppeals

聯(lián)邦巡回上訴法院DistricCourt

聯(lián)邦地區(qū)法院TheTaxCourt聯(lián)邦稅務法院TheBankcruptCourt聯(lián)邦破產(chǎn)法院

theMinitaryCourt聯(lián)邦軍事法院

theCourtofCoustomsandPatentAppeals聯(lián)邦關稅和權利上訴法院2美國州法院SupremeCourt最高法院

AppellateCourt，CourtofAppeal上訴法院

TrialCourt初審法院CircuitCourt巡回法院SupremeCourt最高法院TrialCourt初審法院NebraskaThree-tieredsystem三級法院orTwo-tieredsystem兩級法院2/6/2023法律英語3TheU.S.SupremeCourtBuilding

inWashingtonD.C.2/6/2023法律英語4TheUnitedStatesCourtofAppealsfortheFederalCircuit美國聯(lián)邦巡回法庭的上訴法庭美國對仲裁歷史態(tài)度在美國歷史上，國內(nèi)和國際仲裁被評論家、法官、律師和工商界人士視為生硬的不嚴密的爭議解決方法。仲裁裁決程序不僅剝奪了當事人尋求求司法救濟的權利，而且在法定訴因之中，仲裁員在違約金、懲罰性賠償金和律師費的判定上也欠缺相應的權利。不過在當今的美國，這種情況已經(jīng)從相反的方向走到了另一端。美國對國際商事仲裁的態(tài)度轉(zhuǎn)變美國對于國際商事仲裁從敵視抵制到欣然接受的態(tài)度過程的具體因素：

（1）美國最高法院的解釋認為“國際合同”是給予國際商事仲裁特殊尊重的規(guī)范性基礎;（2）感受到與建立專門法庭相類似的專業(yè)化需求；（3）認識到在國際商事法庭出現(xiàn)之前，只有國際商事仲裁才能充當爭議解決方面的概念性的歷史橋梁;（4）在經(jīng)濟全球化的今天，只有國際商事仲裁才能提供符合當事人關于司法公正和采用其各自司法文化這兩種預期的爭議解決方式。商事仲裁目前在美國被認同為解決國際爭議的靈活、可靠、透明、統(tǒng)一和可預測的方法。更重要的是，在爭議解決方面，國際商事仲裁具有促進當事人意思自治并同時保持當事人的文化和司法預期的獨特能力。美國證據(jù)開示制度

----《美國法典》第28編第1782條第1782條對外國、國際訴訟與仲裁程序的協(xié)助（1）聯(lián)邦地方法院對其轄區(qū)內(nèi)的居民或出現(xiàn)的人有權發(fā)布命令，使其向外國、國際裁判庭或仲裁庭提交證人證言、陳述、文件或其他材料，包括正式刑事指控的調(diào)查材料。命令可根據(jù)外國、國際裁判庭或仲裁庭的調(diào)查委托書或申請作出，也可根據(jù)任何利害關系人的申請作出。法院可根據(jù)命令指派有關人員指導證人證言、陳述、文件或其他材料的提交。（2）被法院指派的人員有權要求任何有必要的宣誓或者采集證人證言。命令可對取證行為與程序進行規(guī)定，該行為或程序可以是外國、國際裁判庭或仲裁庭采集證人證言、陳述、文件或其他材料之行為與程序的全部一部分。如果命令沒有規(guī)定，證人證言、陳述、文件或其他材料的采集應依《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》進行。任何人不得因違反法定權利而被強制提交證人證言、陳述、文件或其他材料。本章規(guī)定（《美國法典》第28編第1781條以下）均不阻止美國境內(nèi)的任何人向他所同意的任何人提交證人證言、陳述、文件或其他材料，以在外國、國際訴訟或仲裁程序中使用。我國的證據(jù)交換制度---《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》

第37條經(jīng)當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據(jù)。人民法院對于證據(jù)較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據(jù)。第38條交換證據(jù)的時間可以由當事人協(xié)商一致并經(jīng)人民法院認可，也可以由人民法院指定。人民法院組織當事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日舉證期限屆滿。當事人申請延期舉證經(jīng)人民法院準許的，證據(jù)交換日相應順延。第39條證據(jù)交換應當在審判人員的主持下進行。在證據(jù)交換的過程中，審判人員對當事人無異議的事實、證據(jù)應當記錄在卷；對有異議的證據(jù)，按照需要證明的事實分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據(jù)交換，確定雙方當事人爭議的主要問題。第40條當事人收到對方交換的證據(jù)后提出反駁并提出新證據(jù)的，人民法院應當通知當事人在指定的時間進行交換。證據(jù)交換一般不超過兩次。但重大、疑難和案情特別復雜的案件，人民法院認為確有必要再次進行證據(jù)交換的除外。證據(jù)開示與我國的證據(jù)交換1、我國目前的證據(jù)交換制度吸收了國外的類似規(guī)定，但對上述相關內(nèi)容僅在《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中有一些原則性規(guī)定。（見附注）2、我國證據(jù)交換制度與美國的證據(jù)開示的不同點有：2.1我國的證據(jù)交換是在人民法院的主持下進行，美國證據(jù)開示制度主要內(nèi)容之一也是此事人之間的證據(jù)交換，但該證據(jù)交換一般不是在法院主持下進行；2.2美國的證據(jù)開示制度包括了當事人在一定條件下的強制性開示，即通過某種方式要求對方提供證據(jù)信息，而我國的證據(jù)交換不包括強制性開示。。仲裁裁決撤銷事由

----《美國法典》第9章第10條第10條撤銷、事由、重新仲裁(a)有下列情形之一的，裁決作出地的美國聯(lián)邦地方法院可以應仲裁的任何一方當事人的申請而發(fā)布命令撤銷該裁決：

（1）裁決是因賄賂、欺詐或不當手段獲得的；

（2）全體或一個仲裁員明顯偏袒一方或者賄賂；

（3）仲裁員有拒絕合理的延期審理請求的錯誤行為、有拒絕審核適當和實質(zhì)性證據(jù)的錯誤行為或者有損當事人權利的其他錯誤行為。

（4）仲裁員越權或者沒有充分運用權力以致對仲裁的事項沒有作成共同的、終局的、確定的裁判；

（5）裁決雖經(jīng)撤銷，但是仲裁協(xié)議規(guī)定的裁決期限尚未終了，法院可以酌情指示仲裁員重新仲裁。(b)仲裁的適用和仲裁裁決如果明顯不符合第5章第582條規(guī)定的，仲裁裁決作出地所屬地內(nèi)的聯(lián)邦法院可以接受不公正裁決的當事人的申請，可以依據(jù)第590條的規(guī)定，作出撤銷仲裁裁決的命令?！帮@然漠視法律學說”----撤銷仲裁裁決的極端情況

----仍需進一步理論發(fā)展以達統(tǒng)一標準第二巡回法院指出考慮因素：

一是只有已經(jīng)被當事人告知仲裁員的法律才會被用于分析其對法律的知悉。二是在當事人雖然沒有告知仲裁員，但錯誤的性質(zhì)和特點非常明顯，以至于平均水平的合格仲裁員完全能夠認識時，仲裁員將被推定為有意。此時可以認定仲裁員顯然漠視法律。適用情況：《聯(lián)邦仲裁法》的任何條款均不適用的情形。

只有在已用盡所有其他適當撤銷理由的情況下才能適用。其次這種“最后手段”只能適用于最為極端和惡劣的情形。國際商事仲裁證據(jù)制度發(fā)展國際商事仲裁在“證據(jù)的取得或收集”方面已經(jīng)并繼續(xù)受到美國式證據(jù)開示的影響

《美國法典》第28編第1782（a）條規(guī)定，應任何利害關系人的申請，聯(lián)邦地方法院可以命令居民或該地區(qū)內(nèi)的人提供證言、聲明、文件或其他物品。用于在外國或國際裁判庭的程序，包括國際商事仲裁。國會于1964年修訂第1782條的目的在于便利在外國法庭進行訴訟，促進訴訟方面的國際合作，以及將美國至于這一領域的全球領導地位。國會希望通過第1782條鼓勵其他國家對其程序進行類似修改，即采用同《聯(lián)邦民事程序規(guī)則》的規(guī)定相似的審前證據(jù)開示承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的公約

----紐約公約第202條公約的適用范圍

因法律關系引起的爭議，無論該法律關系是不是合同關系，只要具有商業(yè)性質(zhì)，并屬于本法第2條所述的貿(mào)易、契約或協(xié)議的范圍之內(nèi)，都適用本公約。提交仲裁的事項，若完全屬于美國居民之間的，則不適用公約。但該爭議事項涉及國外的財產(chǎn)或其履行、執(zhí)行將在國外進行的；或者與一個或多個外國有某種其他的合理聯(lián)系的除外。美國仲裁法與《紐約公約》的聯(lián)系包括以下四個方面：

（1）仲裁協(xié)議未簽字當事人與義務相關人之間的聯(lián)系（即仲裁第三人問題）（2）仲裁裁決中先期執(zhí)行的管轄（3）仲裁執(zhí)行程序中的“不方便管轄”的應用（4）關于國際仲裁裁決的撤銷或不認可，執(zhí)行申請國和執(zhí)行國之間的關系未簽署仲裁協(xié)議的仲裁第三人問題（美國判例法中）仲裁協(xié)議約束第三人有以下五種理論：

（1）通過援引并入

（2）行為推定接受

（3）代理

（4）揭開面紗

（5）禁止反言揭開公司面紗理論揭開公司面紗理論適用情況：

（1）子公司沒有銀行賬戶；（2）子公司沒有獨立的辦事機構和辦公機構；（3）子公司沒有獨立的交易以及其他以子公司名義開展的活動；

存在欺詐是決定適用公司面紗理論是否合理的最主要因素。補充：我國法人格否認制度：

在承認公司具有法人人格的前提下，在特定的法律關系中對公司人格及股東有限責任加以否定，以規(guī)制股東濫用公司人格及有限責任，保護公司債權人及社會公共利益的一項法律制度。

新《公司法》第20條，第21條，第64條禁止反言理論禁止反言：禁止一方當事人用相互矛盾的言語和行為來主張對他人的權利，其本質(zhì)在于不允許一方當事人通過違背其先前所作的允諾行為而造成對另一方當事人權益的損害。在仲裁中，根據(jù)禁止反言原則，如果一方當事人已經(jīng)主張了其對第三人在主合同中的實體權利，則在第三人主張以主合同仲裁條款解決爭議時，該當事人不得反言。主合同仲裁條款約束該第三人。理論1)第三人從含有仲裁條款的合同中獲得直接利益的情況下，不得拒絕仲裁協(xié)議約束（強制仲裁）。理論2)仲裁第三人與仲裁當事人間的仲裁程序需以仲裁第三人與仲裁當事人及爭訟交易間成功建立起密切聯(lián)系。此禁止反言理論禁止仲裁當事人將其應當執(zhí)行的合同義務轉(zhuǎn)嫁給非當事人，且第三人只能主動要求加入仲裁。仲裁第三人理論與紐約公約普遍接受的仲裁第三人參與仲裁的標準尚未形成。第三人的強制仲裁判例法的理論發(fā)展應有可能促使《紐約公約》的修改，并將更好地促進跨國商務的發(fā)展，消除公約的模糊含混之處。公約修改的難題：法律界、仲裁界、商界的阻力；美國判例法的觀點在多大程度上可以代表絕大多數(shù)締約國。仲裁裁決的執(zhí)行管轄權《紐約公約》的成功在于相當程度上促進了國際商事仲裁的合法性與公信力以及一百四十多個國家的簽字加入。然而其在執(zhí)行管轄權方面的不足在于，對“仲裁敗訴者”的屬人管轄缺乏規(guī)定，因此應以美國憲法的屬人管轄的正當程序概念，補充《紐約公約》的框架，使其符合法院正當程序的管轄權要求，這也是最有利于商業(yè)、締約國、潛在締約國利益以及實現(xiàn)公約當前與未來目標的最好方式。不方便法院不方便法院：某案件相對于該法院較復雜、不方便，所使用法律只能為外國法，而且與該國利益沒有關系，該法院被稱為不方便法院。從美國相關判例的分析結(jié)論：

不方便法院作為一種程序性事項無法適用于外國仲裁裁決的承認與執(zhí)行中不方便法院原則是普通法系（英美法系）所獨有的一種規(guī)則，在其他任何一種法律體系與法學理論中均無相對應的程序規(guī)則，缺乏普遍性的認同

將不方便法院原則嫁接入《紐約公約》第五條仲裁裁決拒絕事由中的可能性極小，它缺乏理論基礎與現(xiàn)實正當性。（因為一旦普適，法院可能濫用拒絕承認執(zhí)行事由）

我國司法實踐

我國民事訴訟法沒有規(guī)定該原則，在實踐中，如果人民法院根據(jù)我國法律規(guī)定對某涉外商事案件具有管轄權，但由于雙方當事人均為外國當事人，主要案件事實與我國沒有任何聯(lián)系，人民法院在認定案件事實和適用法律方面存在重大困難且判決結(jié)果需要到外國申請執(zhí)行的，人民法院不必一定行使管轄權，可以適用該原則放棄行使司法管轄權。仲裁裁決執(zhí)行申請國和執(zhí)行國根據(jù)《紐約公約》第5條第1款第5項規(guī)定，

被請求承認與執(zhí)行的法院只能基于以下事由拒絕承認與執(zhí)行仲裁裁決：當事人證明裁決對當事人尚未發(fā)生拘束力，或者裁決已經(jīng)由裁決作出地國或裁決準據(jù)法的國家的主管機關撤銷或停止執(zhí)行。關于執(zhí)行國法院是否有權決定原裁決作出國法院適用該國實體法而撤銷