畢業(yè)論文國際BOT投資方式若干法律問題

國際BOT投資方式若干法律問題研究摘要：BOT投資方式受到了很多國家特別是發(fā)展中國家的青睞，這種投資方式對于融資、引進技術和管理有著重大的作用。BOT體現(xiàn)的是一種經濟關系，也是一種法律關系，體現(xiàn)了BOT投資各方的權利義務關系。對于BOT投資中的特許協(xié)議是公法協(xié)議還是私法協(xié)議以及該協(xié)議適用國內法還是國際法存在很多爭議。本文的觀點認為特許協(xié)議是私法協(xié)議，在具體適用法律上，應該根據具體的情況具體分析。我國BOT投資方式的立法中存在很多問題，相關規(guī)范比較零散，不成體系，甚至相互沖突。因此，我國有必要完善相關立法，在具體立法模式上應該采取統(tǒng)一立法的模式，同時要注重BOT投資中的信賴利益保護。關鍵詞：BOT;國際投資;法律問題一、BOT投資方式概述1.BOT投資方式的概念BOT是一種國際投資方式，是英文Build-Operate-Transfer的縮寫，一般將其直譯為“建設-經營-轉讓”，這種譯法抓住了BOT的字面意思，但是為能正確揭示BOT的法律內涵。BOT實質上是基礎設施投資、建設和經營的一種方式，以政府和非政府部門的項目公司之間達成協(xié)議為前提，由政府向非政府部門的項目公司頒布特許，允許其在一定時期內籌集資金建設某一基礎設施并管理和經營該設施及其相應的產品與服務。政府對該機構提供的公共產品或服務的數量和價格可以有所限制，但保證非政府部門的項目公司的資本具有獲取利潤的機會。整個過程中的風險由政府和非政府部門的項目公司分擔。當特許期限結束時，非政府部門的項目公司按約定將該設施移交給政府部門，轉由政府指定部門經營和管理。[①]因此，我國一般將BOT投資方式稱為特許權投資融資方式，其內涵是指國家或地方政府部門通過特許權協(xié)議，授予簽約方的外商投資企業(yè)(包括中外合資、中外合作、外商獨資)承擔公共性基礎設施(基礎產業(yè))項目的融資、建造、經營和維護;在協(xié)議規(guī)定的特許期限內，項目公司擁有投資建造設施的經營權，允許向設施使用者收取適當費用，由此回收項目投融資、經營和維護成本并獲得合理的回報;特許期滿，項目公司將設施無償地移交給簽約方的政府部門。2.BOT投資方式的性質BOT體現(xiàn)的是一種經濟關系，也是一種法律關系，體現(xiàn)了BOT投資各方的權利義務關系。BOT法律關系包含兩個層次的內容：一是東道國政府授權私人投資者建設基礎設施項目，核心在于授權;二是私人投資者自行融資建設基礎設施，并以基礎設施本身的現(xiàn)金流量清償貸款、回收投資、賺取利潤，核心在于融資。但是BOT法律關系與一般的法律關系不同，BOT法律關系是以特許協(xié)議為基礎的項目融資關系。BOT投資對象是基礎設施項目，涉及的大多是對東道國的國計民生有重要影響的項目，其建設、營運屬于政府的職能范圍，只有由政府掌握項目的特許權，才能從宏觀上確保項目開發(fā)活動與一國經濟發(fā)展總體規(guī)劃相協(xié)調。項目的營運范圍是政府特許的。此外，將特許協(xié)議作為BOT法律關系的基礎，在理論上確立了政府特許協(xié)議之上的政府保證的合法性，也明確了建立在政府特許協(xié)議之上的政府參與風險分擔的合理性。3.BOT特許協(xié)議的法律性質關于BOT投資方式中特許協(xié)議的法律性質問題經常引起研究者的爭論，因此筆者在本文中對特許協(xié)議的法律性質作一些研究。從BOT投資方式產生時開始，國際上對于特許協(xié)議的法律性質就存在很多爭論。這些爭論主要涉及兩個問題，一是特許協(xié)議適用國內法還是適用國際法，還有就是該協(xié)議體現(xiàn)的究竟是公法協(xié)議還是私法協(xié)議。筆者針對這兩個問題展開一些闡釋。第一個問題，特許協(xié)議適用國內法還是國際法的問題。由于BOT投資方式往往涉及一國的經濟主權問題，因此發(fā)達國家和發(fā)展中國家對于特許協(xié)議究竟是適用國際法還是國內法存在很多爭論。發(fā)達國家認為應該適用國際法，而發(fā)達國家認為應該適用國際法。發(fā)展中國家的理由是，協(xié)議的另一方是不具備國際法主體資格的外國私人，而且特許協(xié)議的前提是按照東道國的規(guī)定訂立，并經東道國政府依照國內法審查批準的。此外，從協(xié)議爭端的解決辦法看，盡管特許協(xié)議有適用國際法或者國際仲裁條款的情況，但是這是基于當事人意思自治的結果。筆者認為，發(fā)展中國家和發(fā)達國家均是基于自身的立場而對特許協(xié)議的法律適用作出了解釋。但是我們應該看到，特許協(xié)議的種類有很多，因此不能一概而論，而是要根據“以現(xiàn)實法律問題”[②]來具體分析特許協(xié)議的法律適用問題。例如，如果項目公司是按照東道國國內法設立的，即使其是由國外投資者組成的，那么在這種情況下適用所謂的國家法律規(guī)則是荒唐的。因此，對于特許協(xié)議應該具體分析。第二個問題，特許協(xié)議是公法上的協(xié)議還是私法上的協(xié)議。筆者認為，特許協(xié)議應該界定為私法上的協(xié)議比較好。其理由是，其一、行政合同究竟是否存在還屬于法學界的爭議，行政合同最先起源于行政法的母國——法國，但是采納行政合同理論的國家相當少，英美法系私法占主導地位，不承認行政合同，即使政府對合同具有單方變更的權利，也被認為是一種合同權利，而不是出于國家權利。這與英美法系的契約理念是一致的;其二、BOT項目的風險性極高，如果把特許協(xié)議認定為是一種公法上的協(xié)議則對投資者相當不利，因為投資者會隨時承擔政府基于公共利益而毀約所帶來的巨大風險，這顯然是不公平的。因此，筆者認為，特許協(xié)議是一種私法上的協(xié)議。二、我國BOT投資方式的立法實踐及其存在的問題改革開放以來，我國經濟發(fā)展飛速。經濟的持續(xù)健康增長需要加強基礎設施和基礎產業(yè)的建設，但是，基礎設施建設項目資金需求巨大，只依靠政府投資不可能的滿足其要求，BOT這種新的具有靈活性的項目融資方式恰好為我們解決基礎設施建設資金的矛盾提供了可行途徑，有利于促進我國經濟的發(fā)展和管理水平的提高。目前我國已經頒布了一些涉外投資類的法律，但是對于BOT融資還沒有具體的規(guī)定，相關規(guī)定比較零散。1.我國BOT投資立法的現(xiàn)狀我國對于BOT融資方式目前主要存在如下幾個規(guī)范性文件：(1)《以BOT方式吸收外商投資有關問題的通知》。為了規(guī)范BOT試點工作，1995年1月16日，對外經濟貿易合作部以(1994)外經貿法函字第89號向各省、自治區(qū)、直轄市、計劃單列市、經濟特區(qū)經貿委(廳)下發(fā)了《以BOT方式吸收外商投資有關問題的通知》，在通知中第一次指出了BOT方式的特殊性，對BOT項目公司的建立、項目公司章程審批等問題做出初步規(guī)定;規(guī)定外商建立BOT公司可采用合作、合資或獨資公司等形式;BOT應納入現(xiàn)行有關外商投資企業(yè)的審批體制，沿海地區(qū)投資總額超過3000萬美元的項目與內陸地區(qū)投資總額1000萬美元以上的項目仍由中央政府審批，其中項目建議書、可行性研究報告報國家計委審批，項目公司合同、章程報外經貿部審批;BOT方式吸引外資應符合國家關于基礎設施領域利用外資的行業(yè)政策和有關法律;同時規(guī)定政府機構一般不應對項目做任何形式的擔?；虺兄Z(如外匯兌換擔保、貸款擔保等)，如項目確需擔保，必須事先征得國家有關部門的同意，方可對外做出承諾。(2)《關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知》，該通知由國家計委、電力部，外交部于1995年8月21日發(fā)布。通知除對外商投資特許權項目的含義、項目公司和政府各自的權利、義務、項日的審批管理、確定項目的范圍分別加以規(guī)定外，明確了特許協(xié)議雙方的權利義務，政府部門具有特許權項目的監(jiān)督、檢查、審計以及如發(fā)現(xiàn)項目公司有不符合特許協(xié)議規(guī)定的行為，予以糾正并依法處罰的權利;政府的義務主要是對項目公司償還本金利息、以及紅利匯出所需的外匯，國家保證予以兌換和匯出境外;項目公司在特許期限內擁有項目實施的所有權，以及為特許權項目進行投融資、工程設計、建設施工、設備采購、運營管理和合理收費的權利;項目公司的主要義務是在特許期限內，承擔對特許權項目的設施進行維護和保養(yǎng)的義務，特許期滿，項目公司將特許權項目的設施無償交給政府。其中特別規(guī)定為保證特許權項目在我國的順利實施，在特許期內如因受我國政策調整因索的影響，使項目公司受到重大經濟損失的，允許項目公司合理提高收費標準或延長項目公司的特許期;對于項目公司償還貸款本金、利息和紅利匯出所需要的外匯，國家保證兌換和匯出境外，但是項目公司也要承擔投融資、建造、采購、運營、維護等方面的風險，政府不提供固定投資回報率的保證，國內金融機構和非金融機構也不為其融資提供擔保。(3)其他法律法規(guī)對BOT融資方式的規(guī)定。在BOT實施過程中，還會適用到其他相關法律法規(guī)，包括：《中外合資經營企業(yè)法》、《中外合作經營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》、《擔保法》、《土地管理法》、《公司法》、《合同法》、《外匯管理條例》、《境內機構對外擔保管理規(guī)定》、《外商投資產業(yè)指導方向的規(guī)定》、1997年國家計委與外匯管理局共同發(fā)布的《境外進行項目融資管理辦法》、交通部《公路經營權有償轉讓管理辦法》、國家計委《外商投資特許權項目暫行規(guī)定》、《指導外商投資方向暫行規(guī)定》、2002年《指導外商投資方向規(guī)定》、《外商投資產業(yè)指導目錄》、《貸款通則》、《關于借用長期國外貸款實行總量控制下的全口徑管理的范圍和辦法》等。從上述法律法規(guī)來看，我國對BOT這種重要的的融資方式并沒有專門的法律來規(guī)范，相關規(guī)范性文件顯得比較零散，內容上不成體系，且這些規(guī)范性文件的層級比較低。這一方面反映了我國對于BOT投資方式還處于探索、實驗階段。另一方面也反映了我國相關立法的不完善。因此，有必要對BOT投資方式的立法理論展開一些研究，以促進我國BOT投資方式的發(fā)展。2.我國BOT投資方式立法中存在的問題筆者認為，我國在關于BOT立法的過程中存在很多問題，影響了BOT發(fā)揮其應有的經濟功能，這些問題主要表現(xiàn)在如下幾個方面：(1)對BOT的含義存在歧義。BOT作為一種新興的投資方式，存在很多變種，并沒有具體的模式，實踐中多數國家將BOT理解為建設—經營—移交，目前我國多數學者亦是如此理解的。[③]上述國家計委發(fā)布的《通知》第一條規(guī)定：“本通知所稱外商投資特許權項目，是指外商建設一運營一移交的基礎設施項目?！奔丛摋l規(guī)定了BOT方式，但是該《通知》第二條又規(guī)定：“在特許期內，項目公司擁有特許權項目設施的所有權，以及為特許權項目進行投融資、工程設計、施工建設、設備采購、運營管理和合理收費的權利，并承擔對特許權項目的設施進行維修保養(yǎng)的義務。”可見，第二條規(guī)定的是“建設—擁有—經營—移交”的模式，即外商投資者投資設立的項目公司不僅擁有項目設施的經營權，而且擁有該設施的所有權，期限屆滿時，項目公司應將項目設施的經營權與所有權一并移交于政府主管部門。該《通知》第2條明確規(guī)定了建設一運營一移交方式，但第條規(guī)定的內容卻是建設一擁有一經營一移交方式。可見，在該《通知》上是存在一些矛盾之處的。(2)相關規(guī)范性文件存在沖突。上述國家計委的《通知》自身存在著一些沖突和不明確的地方，事實上部門之間的不同規(guī)定之間也存在著很多沖突。上述原外經貿部和國家計委根據各自的職權對BOT投資方式作了規(guī)定，但是這兩個《通知》比較簡化，比如關于擔保問題，原外經貿部《通知》第3條明確規(guī)定“政府機構一般不應對項目做任何形式的擔保或承諾如外匯兌換擔保、貸款擔保等。如項目確需擔保，必須事先征得國家有關主管部門的同意，方可對外作出承諾。”這一條款前半部分強調政府不作任何形式的擔?；虺兄Z，但在后半部分卻規(guī)定如項目確需擔保，經主管部門同意可以作出承諾。如何把握項目確需擔保的條件可以作出的承諾是否包括任何形式的承諾在實踐中如何操作均尚未明確。而國家計委《通知》第3條則規(guī)定“……對于項目公司償還貸款本金、利息和紅利匯出所需要外匯，國家保證兌換和匯出境外。……政府不提供固定投資回報率的保證，國內金融機構和非金融機構也不為其融資提供擔保?！睂τ谕鈪R擔保問題的規(guī)定，兩個《通知》的相關條款內容如此沖突，以致于實踐中無所適從。筆者認為，對于BOT的具體模式存在不同的理解并無大礙，但是相關條款的沖突必須通過進一步的立法來消弭，否則會對BOT實踐造成很多不良后果。這些沖突都是因為部門立法造成的。(3)政府的保證不明確。BOT投資方式風險極大，因此需要政府作出一些承諾和保證，以降低投資商可能遭受的政策風險。但是在我國關于BOT的規(guī)范性文件中，卻難以見到和政府保證有關的條款，筆者認為這一現(xiàn)象也是不正常的。本文認為，為了鼓勵外商投資者和銀行投資于我國基礎設施建設，為項目提供一定程度的政府保證是必要的。其理由是：首先，在我國現(xiàn)行體制下，政府有權干預企業(yè)的正常經營活動，特別是涉及外商投資，所有項目都必須得到政府批準方可實施。其次，BOT項目大多數屬于社會公益的基礎設施，政府作為項目的發(fā)包人資格無可替代，而且項目的主辦人要承受大部分來自東道國政府行為的風險，如實行價格管制、外匯管制政策等。最后，項目融資一般以該項目將來的收益作為償還銀行貸款的來源，如果項目收益兌換成自由外匯以及如期足額償付銀行的貸款得不到充分保證，銀行是決不會將巨額資金投到還款無保障的項目的。因此，政府的保證和支持是項目成功的基礎。筆者認為，我國政府能否在BOT項目中提供保證首先就是一個問題，在學術界和實務界引發(fā)很多爭議。有學者認為，我國政府不能提供保證，“從法理上說，我國政府被排除了對項目外國投資者做保證的可能性?！盵④]其理由是，我國《擔保法》第8條明確規(guī)定“除了經國務院批準為使用外國政府或國際組織貸款而為的保證外，國家機關不為保證人?！?998年最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》試行第106條也規(guī)定“國家機關不能擔任保證人”。但是筆者認為，BOT項目中的保證與《擔保法》中所謂的“保證”并不是一個概念。《擔保法》中的保證是指財產保證，即保證債務人能夠清償債務，而BOT投資方式中的保證是指項目的后勤保證、外匯匯出保證、不競爭保證、經營期保證等。可見，這些保證內容與《擔保法》中的保證在性質、內容、主體等方面存在很多不同。把BOT政府保證看作是《擔保法》中的保證，并且認為根據法律規(guī)定政府不能提供保證的觀點是不對的，會誤導我國對BOT投資方式的研究。三、如何完善我國的BOT投資方式立法從上文的論述來看，我國BOT投資方式的立法方面還存在很多缺陷，因此亟需完善。筆者認為，完善我國相關立法應該注重BOT立法模式的選取、BOT立法的原則，以及擺正政府在BOT中的角色，以及注重BOT投資方式中的信賴利益保護，惟有如此才能在最大程度上吸引投資者，促進我國經濟的發(fā)展。本文對這幾個方面進行詳細的分析。1.我國BOT立法模式的選取從上文的論述可以看到，我國關于BOT的立法比較凌亂，不成體系，相互之間存在很多沖突，立法層級也比較低。因此，這就涉及到立法模式的選取問題。國外關于BOT的立法模式有三種：第一、由立法機關或者行政機關制定專門的、統(tǒng)一的法規(guī);第二、針對具體的BOT項目單項立法，而非針對所有項目的專門立法;第三、以現(xiàn)行法調整，以英國、美國、澳大利亞為典型?？梢姡珺OT立法模式多樣化，并沒有統(tǒng)一的模式。筆者認為，我國不適用單項立法的方式，原因是我國正處于基礎設施建設的高峰期，各種項目均可能才用BOT方式，因此如果單項立法的話顯然立法成本太高;我國也不適合用現(xiàn)有法律來調整，因為我國法制不完善，基礎薄弱，很多地方存在無法可依的狀況，這種模式只適合法律制度完善的國家。因此，我國應該選擇第一種立法模式，由國家制定統(tǒng)一的法律或者行政法規(guī)，來規(guī)范BOT投資方式。當然，筆者認為，這樣的法律法規(guī)不宜對BOT投資方式規(guī)定得過于嚴格，因為中央應該適當給地方分權，發(fā)揮地方的自主性，和BOT投資方式各方的自主性。統(tǒng)一的法律或者行政法規(guī)可以對一些原則性的問題作出規(guī)定，如政府的承諾與保證等等。2.BOT立法的指導原則BOT方式之所以能夠受到各國的青睞，特別是受到發(fā)展中國家的青睞，是因為BOT能夠創(chuàng)造一種雙贏的結果，各方均能受益。筆者認為，在完善與BOT相關的法律制度中，應該注重以下幾個指導原則。(1)維護國家主權和社會公共利益。在方式的實施過程中，很多情況下會有涉外因素的介入，如外國人作為項目的私人投資者，項目公司取得國際貸款時政府做出的保證等，這時絕對不能拿國家的主權做交易，作為發(fā)展中國家，我們尤其要警惕發(fā)達國家、跨國公司集團利用其政治、經濟優(yōu)勢損害我國的國家主權。筆者認為，在發(fā)展經濟與維護國家主權和社會公共利益之間，維護國家主權和社會公共利益是第一位的。(2)對外資實行國民待遇。中國加入WTO后，根據TRIMs協(xié)議精神的要求，對于外資應該實行國民待遇。實際上，改革開放以來，我國對外資政策顯示出典型的發(fā)展中國家的政策特征，其主要特征是對外資實行優(yōu)惠政策，即“超國民待遇”，同時在諸多方面又存在著“次國民待遇”。[⑤]目前相關法律法規(guī)對于這個問題已經作了一些修改，取得了很大的進步。(3)政府對私人投資的適度支持。以BOT方式進行的基礎設施項目建設大多耗資巨大、時間長、風險高。在這期間，項目的私人投資者會遇到諸多的難題，首先是項目的融資，項目所需的巨額資金，除了私人投資者少量的股本投入外，大多要由項目公司通過項目融資貸款取得，國際金融機構對于這種期限長、風險大的基礎設施項目的貸款大都持非常謹慎的態(tài)度，這就增加了私人投資者融資的難度。其次，在項目的建設階段，基礎設施關乎公共利益，因此政府對于項目的建設會進行嚴格的控制，設置比較復雜的審批、監(jiān)督程序項目的施工、建設大多需要委托給承建商完成，加上施工條件、自然環(huán)境的影響，這就會遇到工期延長、成本增加等風險。因此，政府有必要對私人投資者進行適度的支持，以達到雙贏的結果。3.BOT投資方式中我國政府的角色政府在BOT投資方式中具有雙重身份，一方面以國家所有者的身份同項目公司簽訂協(xié)議，是協(xié)議當事人的一方;另一方面以主權者的身份，對關系到國計民生的BOT項目進行監(jiān)督管理，正是這樣的雙重身份決定了政府在民間投資中角色定位的復雜性。在BOT投資方式中，民間投資者與政府之間的關系密切，項目的建設正是在政府對基礎設施項目的授予特許權的基礎上進行的