第03講：法的結(jié)構(gòu)：要素、淵源與體系

法理學(xué)講義主講人馬劍銀majy@第三講法的結(jié)構(gòu)一、法的要素：構(gòu)成法律的基本成分（一）有關(guān)法的要素的學(xué)說1．“命令說”：奧斯汀2．“規(guī)則說”：哈特3．三要素說A：規(guī)則、原則、政策、：德沃金4．三要素說B：律令、技術(shù)、理想：龐德第三講法的結(jié)構(gòu)（二）法的要素的三種類型A．法律概念：法律術(shù)語、法言法語，理解、表達(dá)和改進(jìn)法律現(xiàn)象的基本語言與思維單位B．法律規(guī)則/規(guī)范：法的主體性要素，具有嚴(yán)格邏輯結(jié)構(gòu)的行為規(guī)則。C．法律原則：法的基礎(chǔ)性要素，能為其他法律規(guī)則提供基礎(chǔ)性或本院的綜合性準(zhǔn)則或原理。第三講法的結(jié)構(gòu)A.法律概念1．法律概念與日常概念2．法律概念的功能第三講法的結(jié)構(gòu)3．法律概念的分類（1）一般概念的特殊化與特殊概念（2）涉人概念、涉事概念與涉物概念（3）確定概念與模糊概念（4）一般法律概念與部門法律概念（5）描述性概念與規(guī)范性概念第三講法的結(jié)構(gòu)B.法律原則1．法律原則的特征（1）抽象性；（2）宣示性；（3）綱領(lǐng)性；（4）穩(wěn)定性。2．法律原則的分類政策性原則與公理性原則基本原則與具體原則實(shí)體性原則與程序性原則第三講法的結(jié)構(gòu)3．法律原則的功能（1）為法律規(guī)則和概念提供基礎(chǔ)與本源（2）作為疑難案件的判案依據(jù)，以糾正實(shí)在法規(guī)則的不公（3）發(fā)展、改進(jìn)法律4．法律原則的適用窮盡法律規(guī)則、實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正、更強(qiáng)理由第三講法的結(jié)構(gòu)（三）法的要素的特征1．法的要素并非孤立的個(gè)體，而是有機(jī)的個(gè)體。2．法的要素具有多樣性和差別性；3．整體性與不可分割性，結(jié)合時(shí)代、地域與語境。第三講法的結(jié)構(gòu)（四）法律規(guī)范/規(guī)則的結(jié)構(gòu)與分類A.關(guān)于“規(guī)范”1．Norm/Rule《牛津法律大辭典》的定義：凱爾森的定義：實(shí)然規(guī)范、應(yīng)然規(guī)范、或然規(guī)范：道德規(guī)范、倫理規(guī)范、實(shí)用規(guī)范：第三講法的結(jié)構(gòu)2．規(guī)范性（normativity）的概念：規(guī)范性與事實(shí)性、正當(dāng)性與合法性、有效性（規(guī)范有效性與事實(shí)有效性）。第三講法的結(jié)構(gòu)3．法律規(guī)范與語句法律規(guī)范由語句構(gòu)成。（1）理論性語句：可以分為經(jīng)驗(yàn)性語句與分析性語句（2）信仰性語句（信條）（3）價(jià)值判斷語句第三講法的結(jié)構(gòu)（4）規(guī)范性語句a．命令語句：作出規(guī)定、發(fā)布指示與命令或賦予職權(quán)b．確定語句：條件從句，如果存在特定的事實(shí)構(gòu)成，那么就規(guī)定了特定的法律效果第三講法的結(jié)構(gòu)4．法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)三要素說：假定、處理、制裁；法定權(quán)利義務(wù)、表現(xiàn)法定權(quán)利義務(wù)的材料和法的歸結(jié)；二要素說：行為模式、法律后果；權(quán)利義務(wù)的規(guī)定、法律后果的歸結(jié)；假設(shè)行為、法律后果；四要素說：假定前提、行為通例、行為反例、不利后果第三講法的結(jié)構(gòu)4．法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)我個(gè)人認(rèn)為三要素：條件、模式、后果第三講法的結(jié)構(gòu)5．法律規(guī)范的分類（1）授權(quán)性規(guī)則（2）義務(wù)性規(guī)則：

命令性規(guī)則、禁止性規(guī)則（3）輔助規(guī)則與定義規(guī)則：（4）援引性規(guī)則/法律參照：（5）擬制性規(guī)則：（6）推定性規(guī)則：第三講法的結(jié)構(gòu)5．法律規(guī)范的分類

其他分類強(qiáng)制性規(guī)則、任意性規(guī)則確定性規(guī)則、委任性規(guī)則、準(zhǔn)用性規(guī)則調(diào)整性規(guī)則、構(gòu)成性規(guī)則第三講法的結(jié)構(gòu)二、法的淵源1．法的淵源之釋義法的淵源，即sourcesoflaw，F(xiàn)rontesiuris（羅馬法），Rechtsquellen（德文），Soucesdudroit（發(fā)文），F(xiàn)ontideldiritto（意大利文），這個(gè)概念源自歐陸，衍及英美；基本含義是法的本源，或法之棲身之所；也有人稱為法之產(chǎn)生的原因或途徑，亦可簡稱法源。第三講法的結(jié)構(gòu)***法律淵源的多元含義：（1）實(shí)質(zhì)淵源：法是根源于國家權(quán)力、自然理性、神的意志還是君主意志，或者人民意志、社會(huì)物質(zhì)生活條件；（2）效力淵源：法產(chǎn)生于立法機(jī)關(guān)還是其他主體，這些機(jī)關(guān)或主體是何種樣子？第三講法的結(jié)構(gòu)***法的淵源的多元含義（續(xù)一）（3）內(nèi)容淵源或材料淵源：構(gòu)成法的內(nèi)容的材料來源于先前的法典、外國的法典，還是來源于政策、習(xí)慣、宗教、禮儀、道德、典章、理論、學(xué)說？（4）形式淵源：法是來源于制定法、判例法、習(xí)慣法抑或法學(xué)著作？第三講法的結(jié)構(gòu)***法的淵源的多元含義（續(xù)二）（5）歷史淵源：能夠引起法或法律原則、規(guī)則產(chǎn)生或改變的歷史現(xiàn)象或事件。（6）思想理論淵源：一國法律制度規(guī)范起指導(dǎo)作用的理論原則和思想體系。第三講法的結(jié)構(gòu)2．法的淵源之范圍法律學(xué)說史上：龐德：法的淵源包括：慣例；宗教信仰；道德與哲學(xué)觀念；司法判決；科學(xué)探討；立法。博登海默：立法；委托立法和自治立法；條約和其他經(jīng)雙方同意的協(xié)議；先例；正義的標(biāo)準(zhǔn)；理性和事物本性；個(gè)別平衡；公共政策、道德信念和社會(huì)傾向；習(xí)慣法。第三講法的結(jié)構(gòu)2．法的淵源之范圍法律學(xué)說史上：梁啟超論述中國封建時(shí)代的情形，認(rèn)為法的淵源包括：習(xí)慣；君主的詔敕；先例；學(xué)說；外國法。第三講法的結(jié)構(gòu)2．法的淵源之范圍法律史上：英國法：歐共體法、歐洲法院判決；議會(huì)制定法；制定法文件和其他附屬的委托立法；高級法院的一些判決；被證實(shí)的習(xí)慣；權(quán)威性書籍中的法律解釋。第三講法的結(jié)構(gòu)2．法的淵源之范圍法律史上：美國法：憲法；條約；聯(lián)邦法律；聯(lián)邦行政法規(guī)和行政命令；州憲法；州法律；州行政法規(guī)和市政法令；程序規(guī)則；司法判決了；慣例；專題論文；道德和正義原則。第三講法的結(jié)構(gòu)2．法的淵源之范圍法律史上：法國法：私法和刑法的淵源——法典；法規(guī)；委托立法；習(xí)慣與慣例；判決錄；學(xué)說；公共政策與道德觀。公法（行政法）的淵源——法規(guī)、行政命令、法令與規(guī)定；判決錄；學(xué)說；第三講法的結(jié)構(gòu)2．法的淵源之范圍法律史上：德國法：法的淵源主要是法典；法規(guī)；習(xí)慣；法院判決（對當(dāng)事人有約束力，對其他只有說法價(jià)值）；法官的著述。第三講法的結(jié)構(gòu)2．法的淵源之范圍法律史上：中國法：一般表述：立法；國家機(jī)關(guān)的決策、決定或闡釋；司法機(jī)關(guān)的判例與法律解釋；國家和有關(guān)社會(huì)組織的政策；習(xí)慣；道德規(guī)范、正義觀念、宗教規(guī)則；理論學(xué)說尤其是法律學(xué)說；鄉(xiāng)規(guī)民約、社團(tuán)規(guī)章以及其他民間合約性規(guī)則；外國法；國際法。第三講法的結(jié)構(gòu)3．法的淵源之分類：（1）一般分類：a載體形式：成文法淵源與不成文法淵源；b規(guī)范來源：直接淵源與間接淵源；c程序：制定法淵源與非制定法淵源；d相對地位：主要淵源與次要淵源；第三講法的結(jié)構(gòu)（2）法的正式淵源與法的非正式淵源**正式的淵源：那些可以從體現(xiàn)為權(quán)威性法律文件的明確文本形式中得到的淵源；憲法、立法、行政命令、行政法規(guī)、條例、自治或半自治機(jī)構(gòu)和組織的章程和規(guī)章；條約與某些其他協(xié)議；司法先例；第三講法的結(jié)構(gòu)（2）法的正式淵源與法的非正式淵源**非正式的淵源：那些具有法律意義的資料和值得考慮的材料，而這些資料和值得考慮的材料尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性的或至少是明文的闡述與體現(xiàn)。例如正義標(biāo)準(zhǔn)；推理思考事物本性的原則、衡平法、公共政策、道德信念、社會(huì)傾向與習(xí)慣法等。第三講法的結(jié)構(gòu)4.理論上的法律淵源歸納（1）立法（制定法、法的體系或規(guī)范等級***憲法的基本規(guī)范地位）（2）國家機(jī)關(guān)的決策、決定與闡釋（3）司法機(jī)關(guān)的司法判例和法律解釋（4）有關(guān)社會(huì)組織的政策（尤其是執(zhí)政黨的政策和文件）（5）超國家法（國際法條約和其他國際規(guī)范性法律文件）第三講法的結(jié)構(gòu)4.理論上的法律淵源歸納（6）道德規(guī)范和正義觀念（自然法）（7）習(xí)慣；（8）社團(tuán)規(guī)章與民間合約（例如各種合同，尤其是集體法的上的各種社會(huì)合同）（9）外國法：法律移植的來源（包括本國前朝法）（10）理論學(xué)說特別是法律學(xué)說第三講法的結(jié)構(gòu)三、法的內(nèi)容權(quán)利、義務(wù)、權(quán)力、責(zé)任、程序第三講法的結(jié)構(gòu)四、法的體系1．法的體系的概念：一個(gè)國家現(xiàn)行全部法律規(guī)范按照不同的法律部門分類組合而形成的一個(gè)呈體系化的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。主要分為法的規(guī)范等級體系和法的部門體系第三講法的結(jié)構(gòu)（1）法的規(guī)范等級體系一個(gè)國家正式法律（淵源）根據(jù)效力等級而進(jìn)行的一種法的體系劃分（以我國為例）a憲法b法律c行政法規(guī)d政府規(guī)章e地方性法規(guī)第三講法的結(jié)構(gòu)（1）法的規(guī)范等級體系f地方性政府規(guī)章g自治條例與單行條例h特別行政區(qū)規(guī)范性文件j授權(quán)立法i軍事規(guī)章第三講法的結(jié)構(gòu)（2）法的部門根據(jù)法律規(guī)范所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系和調(diào)整方法，分為各個(gè)法律部門三分法：公法、私法、社會(huì)法；十分法：憲法、行政法、民法、商法、經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法和社會(huì)保障法、環(huán)境法、刑法、訴訟程序法、軍事法第三講法的結(jié)構(gòu)（九屆人大常委會(huì)的意見），七分法：a．憲法（1）國家機(jī)構(gòu)方面的法律，確立國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的基本體制、職責(zé)權(quán)限、運(yùn)作方式、工作原則與議事規(guī)則等；（2）民族區(qū)域自治方面的法律（主要是民族區(qū)域自治法）第三講法的結(jié)構(gòu)（九屆人大常委會(huì)的意見），七分法：（3）特別行政區(qū)基本法（兩大基本法）（4）立法方面的法律（立法法）（5）公民基本政治權(quán)利的法律（選舉法、村民委員會(huì)組織法、城市居民委員會(huì)組織法、戒嚴(yán)法、游行示威法）（6）涉及國家領(lǐng)域、國家主權(quán)方面的法律（國籍法、國防法、國徽法、反分裂國家法）第三講法的結(jié)構(gòu)b．民商法c．行政法d．經(jīng)濟(jì)法e．社會(huì)法f．刑法g．訴訟程序法第三講法的結(jié)構(gòu)五、法的分類（1）實(shí)體法與程序法（2）公法與私法、（社會(huì)法）（3）制定法、普通法與衡平法（4）聯(lián)邦法與聯(lián)邦成員法（5）成文法與不成文法（6）國內(nèi)法、國際法、區(qū)域法、外國法第三講法的結(jié)構(gòu)六、法的效力：法的各種約束力（1）法的適用對象的效力（2）法的空間效力（3）法的時(shí)間效力（4）法的效力層次與效力范圍.（1）法律開始生效的時(shí)間我國法律開始生效的時(shí)間有以下幾種情況:①自法律公布之日起開始生效。②由法律明文規(guī)定該法律開始生效的時(shí)間。③規(guī)定法律公布后到達(dá)一定期限或滿足一定條件后開始生效。（2）法律終止生效的時(shí)間法律終止生效是指法律被廢止，于是其效力消滅。廢止法律一般分為明示的廢止和默示的廢止兩類。①所謂明示的廢止，是指在新法或其他法令中以明文規(guī)定，對舊法加以廢止。明示是一種意思表示的方法，直接以語言文字表示意思，也被稱為“積極的表示方法”。此方法是當(dāng)今各國普遍采用的方法。②默示的廢止，是指不以明文規(guī)定廢止原有的法律，而是在司法實(shí)踐中確認(rèn)舊法與新法規(guī)定相沖突時(shí)適用新法的方法，因而實(shí)際上廢止了原有的法律的效力。(3)法律終止生效實(shí)際上有以下幾種情況：①新的法律公布實(shí)行后，原有的法律即自動(dòng)喪失效力；②新法律取代原有法律，同時(shí)在新法中明文規(guī)定舊法作廢；③由有關(guān)機(jī)關(guān)頒布專門的決議、決定，宣布廢除某些法律，從宣布廢除之日起，該法即停止生效；④法律本身自行規(guī)定有效時(shí)期，至?xí)r限屆滿又無延期規(guī)定的即自行停止生效；⑤有些法律由于已經(jīng)完成歷史任務(wù)而不再適用。（4）法律的溯及力問題法律的溯及力是指法律溯及既往的效力。法的溯及力問題則是指新法頒布以后對其生效以前所發(fā)生的事件和行為是否適用的問題。如果適用，該法就有溯及力；如果不適用，該法就不具有溯及力。2．法的空間效力法的空間效力是指法生效的地域范圍，即法在哪些地方具有拘束力。根據(jù)國家主權(quán)原則，一國的法在其主權(quán)管轄的全部領(lǐng)域有效，包括陸地、水域及其底土和領(lǐng)空。此外，還包括延伸意義上的領(lǐng)土，即本國駐外大使館、領(lǐng)事館，在本國領(lǐng)域外的本國船舶和飛行器。

3．法的對人效力法的對人效力是指法對哪些人適用或有效，包括對哪些自然人和法人適用?，F(xiàn)今世界各國法對人的效力不同，主要是由于他們采用不同的原則確認(rèn)法對人的效力。(1)法對人的效力的一般原則法對人的效力的一般原則主要有以下幾種：①屬人主義，又名國民主義，即法對具有本國國籍的公民和在本國登記注冊的法人適用，而不論他們在本國領(lǐng)域內(nèi)或在本國領(lǐng)域外。外國人在本國境內(nèi)犯法，不適用本國法。②屬地主義，又稱領(lǐng)土主義。即凡在本國領(lǐng)域內(nèi)的所有人都適用本國法，而不論是本國人還是外國人，本國人如不在本國領(lǐng)域內(nèi)不受本國法的約束。③保護(hù)主義，即以保護(hù)本國利益為基礎(chǔ)，任何人只要損害了本國利益，不論損害者的國籍和所在地域在哪里，均受該國法的追究。④以屬地主義為主、以屬人主義和保護(hù)主義為補(bǔ)充。這是近代大多數(shù)國家所采用的原則。我國法對人的效力也采用這一原則。（2）當(dāng)代中國法律對人的效力的規(guī)定我國法對人的效力大體包括兩個(gè)方面:①對我國公民的效力。依照我國憲法，凡具有中國國籍的人都是中國公民。我國公民在我國領(lǐng)域內(nèi)一律適用中國法律，并且法律面前一律平等。但國內(nèi)法也有一般法與特別法之分，特別法只適用于特定的人、特定的時(shí)間或特定的地域范圍，并不對所有中國人有效。此外，中國公民在中國領(lǐng)域外，原則上仍受中國法的保護(hù)，并負(fù)有遵守中國法律的義務(wù)。但由于各國法規(guī)定不同，往往會(huì)發(fā)生法律沖突。出現(xiàn)這種情況時(shí)，要本著既維護(hù)本國主權(quán)，又尊重他國主權(quán)的精神，根據(jù)有關(guān)的國際法原則協(xié)商解決。

②對外國人的效力。我國法對外國人的效力分兩種情況：首先，對于在我國領(lǐng)域內(nèi)的外國人和無國籍人，除法律另有規(guī)定外，一律適用我國法，我國法既保護(hù)其合法權(quán)益，又追究其違法責(zé)任。其次，在我國領(lǐng)域外的外國人，如果侵害了我國國家或公民的權(quán)益，或者與我國公民發(fā)生法律交往，也可適用我國法律規(guī)范。刑法規(guī)定，外國人在中國領(lǐng)域外對中國國家或中國公民的犯罪，最低刑為3年以上有期徒刑的，可以適用中國刑法，但按照犯罪地的法律不受處罰的除外。這是根據(jù)國家主權(quán)原則做出的規(guī)定。它對于保護(hù)國家利益，保護(hù)駐外工作人員、留學(xué)生、僑民的合法權(quán)益是必要的，同時(shí)也尊重了別國主權(quán)。

判定法的效力層次的幾大原則（一）一國憲法作為國家根本大法，具有在法律規(guī)范中至高無上的地位，即“憲法至上原則”。（二）法律規(guī)范的效力等級取決于其制定主體在國家機(jī)關(guān)體系中的地位，不同機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)范，效力等級也不同。（三）在同一主體制定的法律規(guī)范中，按照特定的、更為嚴(yán)格的程序制定的法律規(guī)范，其效力等級高于按照普通程序制定的法律規(guī)范。（四）當(dāng)同一制定主體按照相同的程序先后就同一領(lǐng)域的問題制定了兩個(gè)以上的法律規(guī)范時(shí)，后來制定的法律規(guī)范在效力上高于先前制定的規(guī)范，即所謂“后法優(yōu)于前法”。（五）當(dāng)同一主體在某一領(lǐng)域既有一般性立法，又有不同于一般性立法的特殊立法時(shí)，特殊立法的效力通常優(yōu)于一般性立法，也即所謂“特別法優(yōu)于一般法”。（六）當(dāng)某一國家機(jī)關(guān)授權(quán)下級國家機(jī)關(guān)制定屬于自己立法職能范圍內(nèi)的法律、法規(guī)時(shí)，被授權(quán)的機(jī)關(guān)在授權(quán)范圍內(nèi)制定的該項(xiàng)法律、法規(guī)在效力上通常等同于授權(quán)機(jī)關(guān)自己制定的法律或法規(guī)，但僅授權(quán)制定實(shí)施細(xì)則者除外（授權(quán)立法）。（七）如果一國法律淵源體系中包括不成文法，則由立法機(jī)關(guān)制定的成文法的效力一般均高于不成文法，僅在特殊情況下才可能有例外。（八）國際法優(yōu)先原則。即國際法優(yōu)先于國內(nèi)法原則。當(dāng)然，這一原則不是絕對的，比如，那些被主權(quán)國家拒絕承認(rèn)的法律規(guī)范或聲明保留的條款，就不得適用這一原則。58【案例】錢甲遺產(chǎn)繼承糾紛案

錢甲原是上海清涼寺的和尚，新中國成立后還俗、結(jié)婚，以設(shè)攤賣香煙為生，未生育子女。1973年其妻死亡。1981年，錢甲再次在上海玉佛寺出家當(dāng)和尚。1984年9月26日，他因腦溢血死亡，其喪事由玉佛寺料理。1984年10月13日，其兄錢乙亦死亡。錢乙之子錢丙持上海市黃浦區(qū)公證處出具的繼承權(quán)公證文書從銀行提取了錢甲的遺產(chǎn)———1500元存款。此后，錢丙又去玉佛寺要求繼承錢甲的其他遺產(chǎn)———存款2700元、國庫券100元，被玉佛寺拒絕。錢丙因此向法院起訴，要求繼承錢甲的上述遺產(chǎn)。玉佛寺則認(rèn)為根據(jù)佛教傳統(tǒng)教規(guī)，“凡出家的僧人，色身交于常住，性命交于龍?zhí)臁保蜕袕某黾议_始，生養(yǎng)死葬，皆由寺廟負(fù)責(zé)，與俗家無關(guān)，死后一切財(cái)物，統(tǒng)統(tǒng)歸寺廟所有，俗家親屬無權(quán)干預(yù)。錢甲生前的一切生活費(fèi)用由玉佛寺承擔(dān)，死后由玉佛寺按照宗教儀式為他舉行葬禮，他死后的遺物應(yīng)歸玉佛寺所有，錢丙無權(quán)繼承。【案例】河南種子糾紛案2003年5月27日，洛陽市中級人民法院在審理一起種子賠償糾紛案時(shí)，遭遇法律沖突問題。在庭審中，就賠償損失的計(jì)算辦法，原告（汝陽縣種子公司）與被告（伊川縣種子公司）爭議激烈，原告主張適用《種子法》，以“市場價(jià)”計(jì)算賠償數(shù)額；被告則要求適用《河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》，以“政府指導(dǎo)價(jià)”計(jì)算。經(jīng)審判，洛陽市中級人民法院下達(dá)（2003）洛民初字第26號民事判決書，原告和被告都不服判決，向河南省高級人民法院提起上訴。洛民初字第26號民事判決書寫道：“《種子法》實(shí)施后，玉米種子的價(jià)格已由市場調(diào)節(jié)，《河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》作為法律位階較低的地方性法規(guī)，其與