公司并購中的法律風(fēng)險及防控

公司并購中的法律風(fēng)險及防控公司并購中的法律風(fēng)險及防控的風(fēng)險。見書，要幫助并購方擬訂并購方案，制定并購流程,進(jìn)展盡職調(diào)查，參與并購談在公司并購事務(wù)中，律師的最主要任務(wù)是幫助托付人覺察“風(fēng)險“并防范“風(fēng)險“.以求教于各位朋友.一、公司并購中的常見風(fēng)險及其防范〔一、并購工程立項前的風(fēng)險分析和風(fēng)險防范的價值以外，急需研判并購在法律上的可行性。這時律師應(yīng)當(dāng)依據(jù)了解的概況,法律風(fēng)險的環(huán)節(jié),更應(yīng)當(dāng)向客戶推舉化解、降低風(fēng)險的方法和方案。例如,在律師代理某外國投資者并購國內(nèi)企業(yè)的案例中，擬收購標(biāo)的是股份公司3具了以下幾點(diǎn)意見：(1〕首先，指出馬上收購存在違反3年禁售期法律規(guī)定的風(fēng)險；〔2〕其次,向客戶介紹了目前國內(nèi)較多承受的股份托管的方式,這些方式可以間接實現(xiàn)客戶的某些商業(yè)目的,并分析了在股份托管模式項下的法律風(fēng)險；(3)同客戶探討了簽署附條件、附期限生效的股份轉(zhuǎn)讓合同的可行性、利弊及其風(fēng)險，并建議通過設(shè)定較大金額的隨便解除合同的違約責(zé)任條款,來加大對合同相對方的實際約束力；也向客戶指出了股份質(zhì)押可能面臨無效的法律風(fēng)險；〔5〕針對客戶提出的具體商業(yè)目標(biāo)，同客戶探討了交易雙方簽署對擬收購股份了多稿簡單的認(rèn)購權(quán)協(xié)議、出讓權(quán)協(xié)議,等等?！捕?、商業(yè)時機(jī)流失風(fēng)險，商業(yè)隱秘泄漏風(fēng)險等及其防范方的經(jīng)營和財務(wù)信息等。商業(yè)隱秘泄露的風(fēng)險顯而易見.所以，我們常常會在并優(yōu)先的談判地位，以及設(shè)定雙方的保密義務(wù)，防止商業(yè)隱秘泄露.此外，商場如談判流程和步驟,幫助建立工作組，明確職責(zé)，以加快并購步伐。并購談判的初期的框架協(xié)議，其內(nèi)容和意義主要是:確立談判各方的法律地位；爭取獲得收購方對收購標(biāo)的的排他性的談判地位;〔3)確定雙方的保密義務(wù)；〔4〕依據(jù)工程的具體情形，收購方有時需要向?qū)Ψ街Ц兑还P誠意金，以獵取對證金,此時應(yīng)明確誠意金的法律性質(zhì)和將來的處理方式；〔5)確定工作時間表、步驟和各自負(fù)責(zé)完成的事項;(三．防范付款風(fēng)險，盡可能設(shè)計分期和附條件的付款方式一項大型的并購工程,其程序往往簡單冗長，影響并購成敗的風(fēng)險點(diǎn)也很多。因此，律師在參與工程的談判以及起草合同的過程中,應(yīng)當(dāng)就有關(guān)收購方支付對價風(fēng)險。比較常見的方式有：依據(jù)簽約、改組董事會治理層、報批、完成過戶等程序為標(biāo)雙方權(quán)力機(jī)構(gòu)〔董事會、股東會等〕批準(zhǔn)等作為劃付投資款的前置條件.〔四)．確保資金安全—-共管賬戶的運(yùn)用并購工程中設(shè)置共管賬戶往往適用于如下情形：并購初期收購方應(yīng)對方要求先行支付一筆誠意金作談判擔(dān)保,但收購方要求對方不能擅自動用該誠意金；〔2)賣方擔(dān)憂在交易完畢且政府審批和標(biāo)的過戶手續(xù)完成后買方違約不給付對手段等。共管賬戶的設(shè)置和使用方式如下:只有雙方共同簽章才能使用賬戶內(nèi)資金。交易雙方共同監(jiān)管銀行簽署三方賬戶監(jiān)管協(xié)議,銀行見到協(xié)議商定的條件成如變更后的營業(yè)執(zhí)照、變更后的相關(guān)產(chǎn)權(quán)證、政府職能部門的批文、各自公司權(quán)力機(jī)構(gòu)的決議等)即行放款。將交易對價劃至前述機(jī)構(gòu)，前述機(jī)構(gòu)見到協(xié)議商定的條件成就時向賣方付款。〔五)．特定并購工程中的資金安全風(fēng)險防范-—回購條款的運(yùn)用在一些特定的并購工程中,有時需要設(shè)置回購條款來降低買方已經(jīng)支付款項后的〔水、電等〕的合理定價，或者保證某路橋收費(fèi)的足夠期限,或者在肯定地域和時間內(nèi)須保證某項特許權(quán)的唯一性等根底上,這時律師通條款是否有效,需要律師依據(jù)工程的具體狀況細(xì)心設(shè)計或者向客戶進(jìn)展明示?！擦①忂^渡期間目標(biāo)公司資產(chǎn)、財務(wù)、業(yè)務(wù)狀況穩(wěn)定性的風(fēng)險及其防范對于收購方而言,在并購交易最終完成且收購方取得對目標(biāo)公司的實際掌握前〔以下簡稱過渡期間，存在著一個不行無視的階段性風(fēng)險，即過渡期間賣方或放棄債權(quán)、轉(zhuǎn)移客戶、惡意違約等.前述風(fēng)險假設(shè)無視或者防范不當(dāng)，在收購方承受目標(biāo)公司后，將為此付出巨大代價.防范此類風(fēng)險的措施包括并不限于：在并購主協(xié)議中，商定過渡期間賣方以及目標(biāo)公司制止、或限制的行為；賣方對前述制止、限制行為供給擔(dān)保，一旦發(fā)生將擔(dān)當(dāng)賠償?shù)倪`約責(zé)任；〔3)將收購款的支付方式與賣方遵守過渡期間的義務(wù)聯(lián)系起來；(3〕在收購方支付首期款后，即派出人員參加到目標(biāo)公司的董事會和治理層,實時監(jiān)控目標(biāo)公司的經(jīng)營行為?！财撸緦嶋H掌握風(fēng)險及其防范,否則可能面臨雖持有多數(shù)股權(quán)但并不實際把握對公司的掌握權(quán)的風(fēng)險。公司些事項實行簡潔多數(shù)決，哪些實行確定多數(shù)決等等.公司法實施後，要進(jìn)一步.相反，即使股份比例不占優(yōu)勢，在公司三會的權(quán)力安排、表決機(jī)制、經(jīng)理和財務(wù)負(fù)責(zé)人選任等方面處理妥貼，仍可以實現(xiàn)對公司的掌握。標(biāo)公司的收購,收購方一般以分步收購方式，實現(xiàn)并購后對目標(biāo)公司的掌握權(quán)。數(shù)?！舶?未經(jīng)披露的債務(wù)風(fēng)險,未經(jīng)披露的各種類型的擔(dān)保法律責(zé)任風(fēng)險及其防范總負(fù)債金額達(dá)人民幣400萬元。由于在原并購協(xié)議的承諾與保障條款以及違約責(zé)任條款中中，明確商定了假設(shè)消滅未經(jīng)披霹的其他負(fù)債，賣方將擔(dān)當(dāng)全部損失.律師同對方交涉賠償事宜，對方也不得不認(rèn)可其賠償責(zé)任。因此,對或有負(fù)債的風(fēng)險必需有所預(yù)見，并必需在并購協(xié)議中明確商定其責(zé)任歸屬和責(zé)任擔(dān)當(dāng)方式.一般來說,防范或有負(fù)債風(fēng)險從這么四個方面著手:一是明確商定或有負(fù)債及處20％左種方式可以單獨(dú)也可以數(shù)項結(jié)合使用。在并購工程中，目標(biāo)公司可能為他人供給信用擔(dān)保，其資產(chǎn)可能被抵押、質(zhì)押,的債務(wù)風(fēng)險。(九．職工安置和保險方面的政策和法律風(fēng)險和方案應(yīng)當(dāng)?shù)玫疆?dāng)?shù)貏趧雍蜕鐣Ｕ喜块T的認(rèn)可,職工安置后應(yīng)當(dāng)徹底同收購的目標(biāo)公司隔斷勞動關(guān)系和人事關(guān)系。律師要窮盡國家和當(dāng)?shù)卣母黜梼?yōu)待政策，同時要嚴(yán)格遵守這方面的強(qiáng)制性規(guī)定,避開在職工安置方面帶來拖累。〔十．重視稅務(wù)負(fù)擔(dān)的籌劃—這一方面主要靠會計師的才智題上,應(yīng)當(dāng)協(xié)作會計師或者專業(yè)的稅務(wù)籌劃機(jī)構(gòu),幫助設(shè)計稅務(wù)籌劃方案并論證進(jìn)展換股,買方得到其需要的目標(biāo)公司的股權(quán)，賣方得到買方換股公司名下可用的資產(chǎn)，這樣避開了高額的稅收?！彩?、地方保護(hù)主義風(fēng)險防范--爭議管轄條款的妥當(dāng)安排視管轄條款，以杜絕和削減地方保護(hù)主義的危害.在并購工程中管轄商定通?？梢杂腥缦虏煌绞?(1)在跨國并購中，通常商定仲裁管轄，如商定中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易與仲裁委員會典等外國或地區(qū)的仲裁機(jī)構(gòu)來管轄爭議.當(dāng)交易一方處于強(qiáng)勢地位時，商定發(fā)生糾紛時由該方所在地人民法院管轄。(時在有利于自己一方的法院管轄。(4〕當(dāng)雙方對管轄問題爭吵不下時，可以不商定管轄條款，也可以商定發(fā)生爭議時，由第三地的仲裁機(jī)構(gòu)管轄.二、隱性風(fēng)險防范的一般方法－“三劍客“并購工程中，并購方的風(fēng)險大,大就大在無論怎么認(rèn)真，目標(biāo)公司總還有些問題如何防范？要求他的一切推斷必需以事實作為根底，而不能做主觀的預(yù)言家.為了解決這一轉(zhuǎn)讓方來擔(dān)當(dāng)：一方面．除親自做大量調(diào)查外,他向轉(zhuǎn)讓方提交調(diào)查問卷，要求轉(zhuǎn)讓方自己來答復(fù)那些敏感的以及難以推斷真?zhèn)蔚膯栴}；另一方面,他在收購合同中大量地引用轉(zhuǎn)讓方所做出的陳述、承諾與保證,并以其作為雙方成交的條件轉(zhuǎn)讓方來擔(dān)當(dāng)：一方面．除親自做大量調(diào)查外,他向轉(zhuǎn)讓方提交調(diào)查問卷，要求轉(zhuǎn)讓方自己來答復(fù)那些