浙江工業(yè)大學(xué)浙西分校建工系畢業(yè)論文建筑工程施工合同的風(fēng)險防范

浙江工業(yè)大學(xué)浙西分校畢業(yè)論文題目：建筑工程施工合同的風(fēng)險防范作者：***系（部）：建筑工程與環(huán)境藝術(shù)系專業(yè)班級：02建筑經(jīng)濟與管理（2）指導(dǎo)教師：***職稱：注冊造價師2005年6月8日建筑工程施工合同的風(fēng)險防范摘要合同風(fēng)險是合同中的不確定因素，是工程風(fēng)險，業(yè)主資信風(fēng)險、外界環(huán)境風(fēng)險的集中反映和體現(xiàn)。工程的風(fēng)險因著工程實施過程的諸多因素而發(fā)生，故合同主體在合同實施過程中應(yīng)格外地刻意防范，做好風(fēng)險的防范工作，使承發(fā)包商利益明確，實現(xiàn)收益與風(fēng)險平衡，權(quán)利與義務(wù)并重，既維護雙方的合法利益，又約束雙方的行為，從而達到控制損失、風(fēng)險轉(zhuǎn)移，以極小的代價換取最大安全，保證工程建設(shè)順利進行，確保工程質(zhì)量。關(guān)鍵詞：工程保險；風(fēng)險管理；管理模式；合理分擔(dān)目錄第1章概述……………11.1建設(shè)施工合同的概念………11.2引起風(fēng)險的因素1第2章風(fēng)險是怎樣產(chǎn)生的及其防范措施……22.1承包商簽定合同的風(fēng)險形成及防范措2合同風(fēng)險的種類……2承包商在簽定合同時需注意的事項…………22.2業(yè)主在簽訂合同時的風(fēng)險及防范措施32.3不可抗力引起的風(fēng)險及預(yù)防42.4施工企業(yè)在工程承接后需注意的問題52.5以工程保險來防范風(fēng)險……62.6以案例說明工程在合同簽訂過程中引發(fā)的風(fēng)險……6案情概述及一審判決………7雙方上訴高院及判決……8本人對本案的理解及看法……………10第3章國際方面的動態(tài)及我們要借鑒的……123.1PMC管理模式中存在的合同信用風(fēng)險及PMC管理模式合同信用風(fēng)險規(guī)避方法——工程保證擔(dān)?！?23.2工業(yè)發(fā)達國家的建設(shè)工程合同管理及風(fēng)險管理……133.3目前我國的狀況及需要借鑒的方面…14第1章概述1建設(shè)施工合同的概念建設(shè)工程施工合同是建設(shè)工程的主要合同，是工程建設(shè)質(zhì)量控制、進度控制、投資控制的主要依據(jù)。在市場經(jīng)濟條件下，承發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系主要是通過合同來確定的，建筑市場實行的是先定價后成交的期貨交易，其遠期交割的特性決定了建筑行業(yè)的高風(fēng)險性。同時，建筑工程具有規(guī)模大、工期長、材料設(shè)備消耗大、產(chǎn)品固定、施工生產(chǎn)流動性強、受自然和社會環(huán)境因素影響大等特點。1.2引起風(fēng)險的因素引起施工合同的風(fēng)險因素主要有：自然因素方面，不可抗力；市場方面，項目費用的支付方式、項目環(huán)境（政治、經(jīng)濟、勞工和氣候等）；管理方面，發(fā)包人聘請的監(jiān)理人員（或公司）失職、承包人的施工能力與財務(wù)狀況、設(shè)計錯誤、投標(biāo)計價錯誤（漏項、錯誤）、結(jié)算價款錯誤（漏項、錯誤）、項目組織內(nèi)部不協(xié)調(diào)；合同方面，合同形式的選擇、合同條款的錯誤與混亂。工程合同中所說的風(fēng)險通常指：1.商務(wù)風(fēng)險：如業(yè)主付款不及時，資金回收困難，業(yè)主不合理墊資要求，業(yè)主工期不合理，現(xiàn)階段有關(guān)索賠困難，業(yè)主不合理的干預(yù)，分包商管理及技術(shù)能力差，監(jiān)理的故意刁難等；2.大環(huán)境風(fēng)險：如投標(biāo)缺乏公平，具有地方保護主義，政府對工程不合理干預(yù)等。此外市場波動也是一個主要的風(fēng)險因素。

3.特殊風(fēng)險：指工程具有的特殊性存在的風(fēng)險。如特殊結(jié)構(gòu)、新的工程項目、工程現(xiàn)場特殊條件等。4.自然風(fēng)險：自然條件及周圍環(huán)境的不安全和干擾等不可抗力因素，安全事故的發(fā)生等。風(fēng)險是怎樣產(chǎn)生的及其防范措施1承包商簽定合同的風(fēng)險形成及防范措施合同風(fēng)險的種類合同風(fēng)險是合同中的不確定因素，是工程風(fēng)險，業(yè)主資信風(fēng)險、外界環(huán)境風(fēng)險的集中反映和體現(xiàn)。根據(jù)合同主體行為，可將其分為主觀性合同風(fēng)險和客觀性合同風(fēng)險。

客觀性合同風(fēng)險。合同的客觀風(fēng)險是法律法規(guī)、合同條件以及國際慣例規(guī)定的其風(fēng)險責(zé)任是合同雙方回避的，通過人的主觀努力往往無法控制。例如，合同規(guī)定承包商應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險有，市場價格波動在15%的合同金額內(nèi)，承包商得不到任何補償；又如合同價格規(guī)定不予調(diào)整，則承包商必須承擔(dān)全部風(fēng)險，如果在一定范圍內(nèi)調(diào)整，則承擔(dān)部分風(fēng)險，這是市場價格波動風(fēng)險。

主觀性合同風(fēng)險。合同的主觀性風(fēng)險是人為因素引起的，同時能通過人為因素避免或控制的合同風(fēng)險。在相當(dāng)多的國內(nèi)施工合同中，業(yè)主利用有利的競爭地位和起草合同條款的條件，在合同協(xié)議中或通過苛刻的條件把風(fēng)險隱含在合同條款中，讓承包商就范。承包商為了急于承攬工程，在合同協(xié)議中，對自身權(quán)利不敢據(jù)理力爭，任其擺布。對合同談判只重視價格和工期，對其他條款不予注意。這樣即使不平等的合同也愿意簽，在合同簽訂上表現(xiàn)出極大的盲目性和隨意性。承包商在簽定合同時需注意的事項在指導(dǎo)思想上，力爭簽訂一個有利的合同且始終堅持“利益原則”。締約合同雙方在法律上是平等的，招標(biāo)法規(guī)定招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人得投標(biāo)文件訂立書面合同，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性得其他協(xié)議。所以中標(biāo)后商簽合同，業(yè)主也不能隨便毀約。承包商可以曉之以理，說服業(yè)主修訂某些過于苛刻的或不合理的條件，增加保證承包商權(quán)益的條款，使合同比較優(yōu)惠或有利，風(fēng)險較少，合同雙方責(zé)權(quán)利關(guān)系比較平衡，盡量減少苛刻的、單方面的約束性條款，實現(xiàn)承包商簽訂一個有利合同的目標(biāo)。在收集信息上，施工合同談判前，承包人應(yīng)設(shè)立專門的合同管理機構(gòu)負責(zé)施工合同的訂閱，并實施監(jiān)督、管理、控制。要深入了解發(fā)包人的資信，經(jīng)營作風(fēng)和訂立合同應(yīng)當(dāng)具備的相應(yīng)條件。從側(cè)面調(diào)查了解發(fā)包人資信情況，特別是該工程的資金到位率，如果是開發(fā)單位應(yīng)了解其主要業(yè)績。招標(biāo)工程應(yīng)在投標(biāo)之前，對招標(biāo)文件深入研究和全面分析，正確理解招標(biāo)文件，吃透業(yè)主意圖和要求，全面分析投標(biāo)人須知，詳細勘察現(xiàn)場，審查圖紙，復(fù)核工程量，分析合同條款，制定投標(biāo)策略，以減少合同簽訂后的風(fēng)險。

在人員配備上，讓熟知和精通合同的專業(yè)人員參與商簽合同。大中型建設(shè)合同一般都由業(yè)主負責(zé)起草，業(yè)主聘請有經(jīng)驗的法律專家和工程咨詢顧問起草合同，使合同質(zhì)量很高，其中隱含了大量的不利于承包商的風(fēng)險責(zé)任條款和業(yè)主的反索賠條款。這就要求承包商必須具備既懂工程技術(shù)，又懂法律，既懂經(jīng)營管理，又懂造價、財務(wù)的綜合素質(zhì)談判人員，才能保證在合同談判中處于一種智力均衡，信息對稱的狀態(tài)，增加談判的力量，提高風(fēng)險識別能力。承包商必須聯(lián)合工程合約部，成立高效的合同談判班子。這是降低合同風(fēng)險，簽訂有利合同的人才保證。在策略安排上，承包商應(yīng)善于在合同中限制風(fēng)險和轉(zhuǎn)移風(fēng)險，達到風(fēng)險在雙方中合理分配。承包商對于業(yè)主在何種情況下可以免除責(zé)任的條款應(yīng)認真研究，切忌輕易接受業(yè)主的免責(zé)條款。否則，合同履行中業(yè)主就有可能引用所謂法律障礙和合同依據(jù)為借口，對承包商的損失拒絕補償，并應(yīng)用免責(zé)條款對其拒絕付款推卸責(zé)任，承包商將會遭受重大經(jīng)濟損失。由此，對業(yè)主的風(fēng)險責(zé)任條款一定要規(guī)定得具體明確。2.2業(yè)主在簽訂合同時的風(fēng)險及防范措施對于預(yù)測到的合同風(fēng)險，在談判和簽訂施工合同時，采取雙方合理分擔(dān)的方法。但由于一些不可預(yù)測的風(fēng)險總是存在的，因而合同中始終存在一定的缺陷，雙方的責(zé)權(quán)利不可能絕對平衡，因此對不可預(yù)測風(fēng)險的發(fā)生，在合同履行過程中，推行索賠制度是轉(zhuǎn)移風(fēng)險的有效方法，盡可能把風(fēng)險降到最低程度。另外，業(yè)主在簽訂建設(shè)工程合同應(yīng)該注意以下經(jīng)常出現(xiàn)的情況：1．在發(fā)包人和承包人條款方面：有的承包人不具備與工程相應(yīng)資質(zhì)和法人資格，填寫時，真正承包人將自己的上級單位且獨具法人資格的單位填為承包人，往往工程質(zhì)量保證不了。針對這種情況，發(fā)包人應(yīng)核對清楚承包人，且審查承包人的工程建設(shè)資格和等級。2．在委托書方面：要防止不填寫委托書，或委托事項填寫不全、不清等狀況。應(yīng)該全面、正確、詳細填寫委托書。3．在委托人義務(wù)條款方面：在委托書上委托人的義務(wù)一定要填細、填全。以免工程責(zé)任不好判定。4．在承包人義務(wù)條款方面：填寫承包人的義務(wù)越細越好，每個環(huán)節(jié)和要求都要寫清楚。以此避免出現(xiàn)糾紛后，不宜追究承包人的責(zé)任。5．在糾紛解決方式條款方面：如果當(dāng)事人各自選擇有利于己方的糾紛解決方式和地域管轄，則容易引起更大的糾紛，所以應(yīng)該選擇協(xié)定公平的解決糾紛的方式和地域管轄。6．在合同簽字蓋章方面：一定要在合同書上簽字蓋章，并按要求公證。7．在規(guī)定違約責(zé)任方面：承包人一般會盡力減少違約責(zé)任事項，或盡量減弱違約責(zé)任程度，或減少違約責(zé)任額。對此，發(fā)包人一定要將承包人不履行義務(wù)的責(zé)任寫全面、寫明確、寫具體。8．在增補條款方面：只寫“經(jīng)雙方協(xié)商一致，增加補充下列項條款”，而在該條以下卻是以“空白”記入，沒有增補任何條款，這樣導(dǎo)致在合同條款籠統(tǒng)的情況下，承包人不增補工程事項。發(fā)包人應(yīng)將承包人完成工程的要求及各種細節(jié)補齊，防止條款籠統(tǒng)，而使工程質(zhì)量等出現(xiàn)問題不宜追究。2.3不可抗力引起的風(fēng)險及預(yù)防不可抗力包括因戰(zhàn)爭、動亂、空中飛行物體墜落或其他非發(fā)包人責(zé)任造成的爆炸、火災(zāi)，以及專用條款約定的風(fēng)、雨、雪、洪、震等自然災(zāi)害。《民法通則》第107條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外?！钡?17條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。”第118條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明?！碑?dāng)不可抗力事件發(fā)生后，承包人應(yīng)立即通知工程師，并在力所能及的條件下迅速采取措施，盡力減少損失，發(fā)包人應(yīng)協(xié)助承包人采取措施。工程師認為應(yīng)當(dāng)暫停施工的，承包人應(yīng)暫停施工。不可抗力事件結(jié)束后48小時內(nèi)承包人向工程師通報受害情況和損失情況，及預(yù)計清理和修復(fù)的費用。不可抗力事件持續(xù)發(fā)生，承包人應(yīng)每隔7日向工程師報告一次受害情況。不可抗力事件結(jié)束后14天內(nèi)，承包人向工程師提交清理和修復(fù)費用的正式報告及有關(guān)資料。因不可抗力事件導(dǎo)致的費用及延誤的工期由雙方按以下方法分別承擔(dān)：（1）工程本身的損害。因工程損害導(dǎo)致第三方人員傷亡和財產(chǎn)損失以及運至施工場地用于施工的材料和待安裝的設(shè)備的損害，由發(fā)包人承擔(dān)。（2）發(fā)包人承包人人員傷亡由其所在單位負責(zé)，并承擔(dān)相應(yīng)費用。（3）承包人機械設(shè)備損壞及停工損失，由承包人承擔(dān)。（4）停工期間，承包人應(yīng)工程師要求留在施工場地的必要的管理人員的費用由發(fā)包人承擔(dān)。（5）工程所需清理、修復(fù)費用，由發(fā)包人承擔(dān)。（6）延誤的工期相應(yīng)順延。2.4施工企業(yè)在工程承接后需注意的問題1.避免合同外工程量的大量增加。在承接工程時必須了解建設(shè)單位施工許可申報手續(xù)有否齊全；設(shè)計圖紙有否出齊；招標(biāo)工程量與合同約定施工范圍有無出入等。在施工過程中建設(shè)方如大量增加工程量，一定要按正規(guī)手續(xù)簽收好工程量變更聯(lián)系單。并在聯(lián)系單上注明應(yīng)增加的工程量，以備日后萬一發(fā)生糾紛時有據(jù)可查。2.控制工程造價與合理安排支付方式。建設(shè)單位大量增加了合同外的工程量，使合同造價成倍增加，還有些建設(shè)項目資金沒有到位或者完全沒有落實，導(dǎo)致施工企業(yè)不得已而把工程資金的缺口轉(zhuǎn)嫁給材料供應(yīng)商及操作工人，處理不妥必然會引發(fā)經(jīng)濟和勞務(wù)糾紛。這種情況下，施工單位應(yīng)該要求建設(shè)單位按聯(lián)系單分段結(jié)算出增加工程款，并及時納入合同造價中去。3.正確處理好帶資與墊資的關(guān)系。墊資是指建設(shè)單位在招標(biāo)時要求施工單位承諾在合同簽訂后，待工程完成到一定程度的工程量之前，建設(shè)單位不支付應(yīng)付的工程款，額度有高有低，可以是由施工單位墊資至基礎(chǔ)完成，也可以到主體結(jié)頂，甚至有整只工程全墊的。帶資和墊資在舊的政策下是不允許的，但在實際操作中這種事情又時有出現(xiàn)，否則就為承接工程帶來諸多不利。所以新的法律明確規(guī)定，在雙方自愿的基礎(chǔ)上，合理的墊資帶資是允許的。這就要求施工單位能夠了解建設(shè)單位的資金情況，切忌盲目帶資墊資。4.注意和避免建設(shè)單位將工程肢解分包

。建筑法規(guī)定，提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解分包。在施工承包的實踐中一些建設(shè)單位出于種種原因，將一只工程實行肢解分包。肢解分包的分項工程施工單位往往只服從建設(shè)方的管理，許多施工資料不完全甚至沒有。對于這種情況，施工單位應(yīng)該阻止或拒絕工程肢解分包，由于種種原因已經(jīng)造成了分項工程另行發(fā)包，施工單位也應(yīng)該在對工程總包的前提下，同意建設(shè)方另找分項工程的施工隊伍，但一定要納入總包方的管理，對工程的質(zhì)量、資料進行統(tǒng)一管理，平衡協(xié)調(diào)負責(zé)到底，并要有文字記錄，分清職責(zé)。5.重視工程竣工驗收與結(jié)算。工程竣工后，施工單位應(yīng)及時向建設(shè)單位遞交竣工驗收報告，催促建設(shè)單位組織有關(guān)部門及時驗收，對驗收時由于多種原因而無法完成的部位，應(yīng)做甩項處理，以免影響驗收日期。另外除了屬于工程中必須完成的內(nèi)容在初驗后進行修整外，屬于保修項目都應(yīng)放到后面處理，以免影響竣工日期。6.選擇合適的糾紛解決辦法——索賠。在我國，索賠的解決通常有4種解決方法：協(xié)商解決、調(diào)解、仲裁、訴訟。我國初登國際市場時，我們沒有索賠經(jīng)歷，缺乏常識，沒有底氣，沒有資料，常常是不了了之，只落的花錢買教訓(xùn)，嚴重者還發(fā)生了反索賠。時代的發(fā)展，要求我們摒棄落后的計劃經(jīng)濟體制，來建立一個適應(yīng)時代發(fā)展的、新的社會主義市場經(jīng)濟體制，這也必然的要求我們學(xué)會搞好索賠管理工作。承包人以書面形式按以下程序向發(fā)包人索賠：（1）索賠事件發(fā)生28天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知；（2）發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)，向工程師提出補償經(jīng)濟損失和（或者）延長工期的索賠報告及有關(guān)資料；（3）工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關(guān)資料后，于28天內(nèi)給予答復(fù)，或者要求承包人進一步補充索賠理由和證據(jù)；（4）工程師在28天內(nèi)未給予答復(fù)或未對承包人做進一步要求，視為該項索賠已經(jīng)認可；（5）當(dāng)該項索賠事件持續(xù)進行時，承包人應(yīng)當(dāng)階段性向工程師發(fā)出素陪意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，向工程師提供素陪的有關(guān)資料和最終索賠報告。2.5以工程保險來防范風(fēng)險工程保險以建筑、安裝工程為主，通常只包括與工程施工、建造、安裝相關(guān)的建筑工程保險和安裝工程保險。業(yè)主和承包商可以以少量的固定成本，通過投保將可保風(fēng)險轉(zhuǎn)移給保險人，從而解除自己在承保風(fēng)險發(fā)生時遭受損失的經(jīng)濟補償責(zé)任，可以減少工程概算的不確定因素，保障項目財務(wù)的穩(wěn)定性，降低了融資風(fēng)險，增強了業(yè)主或承包商抵御風(fēng)險的能力。盡量減少保險事故的發(fā)生符合保險公司的利益，保險公司在提供工程保險時，首先會對申請人的資信、施工能力、管理水平、索賠記錄等進行全面審核，并實行差額費率；其次，保險公司還會增加對工程施工的防災(zāi)防損要求，在保險服務(wù)中，保險公司可以憑借多年的經(jīng)驗，積極參與被保險工程的防災(zāi)減損工作，對大型工程和安裝工程試運行階段派出自己的監(jiān)督管理人員監(jiān)督工程的實施，提出安全管理意見，指導(dǎo)和促進被保險人加強安全管理措施，通過與投保人的通力合作，達到防范、控制、降低風(fēng)險的目的。工程建設(shè)比較復(fù)雜，參與工程建設(shè)的單位較多，有些風(fēng)險事故發(fā)生后，會導(dǎo)致業(yè)主和承包商之間，總承包商與分承包商之間對風(fēng)險所致的經(jīng)濟損失由誰承擔(dān)發(fā)生糾紛。在投保工程保險后，工程的各有關(guān)方都是共同被保險人，屬于保險責(zé)任范圍內(nèi)的損失，保險公司就會負責(zé)賠償，從而避免了工程有關(guān)方的相互追償，有利于減少糾紛。2.6以案例說明工程在合同簽訂過程中引發(fā)的風(fēng)險工程的風(fēng)險因著工程實施過程的諸多因素而發(fā)生，這就要求合同主體在合同實施過程格外地刻意防范，如以下案例就說明了工程在合同簽訂主體、發(fā)包、分包等關(guān)系上的錯綜復(fù)雜而引發(fā)的風(fēng)險。案情概述及一審判決某年9月18日A公司與B公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，合同約定：土建工程造價為681.8457萬元，其他工程另行結(jié)算。開工日期為同年9月20日，竣工日期為次年4月30日。中間驗收部位和時間約定為：除隱蔽工程檢查簽證作為分項工程局部驗收外，廠房一、二層在正式開工之日起110天竣工驗收并交付使用；部分其他樓于150天局部驗收交付使用。由有關(guān)部門對工程驗收簽證之日為工程竣工日，竣工7天內(nèi)交付B公司使用。若因設(shè)計變更造成返工，增補費用及延誤時間，須經(jīng)B公司駐工地代表簽證認可。A公司在工程竣工驗收后一周內(nèi)把所建樓房交付B公司使用，并于一個月內(nèi)向B公司提交完整的竣工資料。對工程款的支付時間和金額等約定為：同年9月30日支付100萬元，10月30日支付100萬元；開工起100天主體封頂支付100萬元，若主體工程未能及時封頂待封頂后5天內(nèi)支付；主體工程封頂后每30天支付75萬元，分四次付清；余款待工程竣工驗收結(jié)算后一個月內(nèi)付清。超過付款時間5天后，按拖欠款日的千分之五罰款，但A公司不得順延工期。保修金額為工程總造價的1％，保修期滿后10天內(nèi)退還A公司。合同簽訂后A公司于同年9月20日開工，11月13日主體工程封頂。次年1月18日廠房一、二層正式啟用，但土建、室內(nèi)裝修部分一些工程尚未完成。施工中因停水、停電延誤工期7天，辦公樓、倉庫樓因變更設(shè)計，經(jīng)雙方簽證同意延長工期14天。據(jù)此，廠房一、二層應(yīng)于次年元月15日交付使用，而實際交付使用日期為1月18日，拖延3天工期；辦公樓、部分倉庫樓應(yīng)于次年3月10日中間驗收交付使用，而該部分工程實際未進行中間驗收。工程總竣工日期應(yīng)順延至次年5月21日。次年4月6日，A公司向B公司遞交了“基本工程竣工報告”，同年4月19日，由施工、建設(shè)、設(shè)計、質(zhì)監(jiān)等單位參加進行竣工驗評，建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站在單位工程質(zhì)量驗評記錄（紀要）上除同意合格驗收外，對所存在的問題提出進行局部返修的意見。經(jīng)過局部返修，于次年4月30日復(fù)檢通過。同年9月24日由公安局出具《建筑工程竣工消防驗收意見書》，同意消防驗收。次年6月10日，雙方經(jīng)結(jié)算核定工程造價為809.1541萬元。B公司從同年9月28日起至次年8月16日止付給A公司工程款及各種代墊款合計471.3828萬元。而A公司未按時交付廠房三、五、六層及辦公樓、倉庫樓。另查明，A公司于同年9月20日與C某簽訂《建筑安裝工程承包合同書》，將B工業(yè)部分工程承包給C。工程款由A公司與B公司進行結(jié)算，B公司支付給C的工程款經(jīng)A公司簽字認可，并已結(jié)算。雙方結(jié)算后，從次年8月31日至11月6日，C向B公司借款104萬余元，以個人名義出具借條和收條。次年5月31日，B公司與C建筑機械有限公司（C某為該公司法定代表人，以下簡稱C公司）簽訂《商品房預(yù)售合同》，向C公司出售房屋，房款為253.5506萬元。B公司主張上述款項系支付給A公司的工程款，但A公司對此不予認可。B公司與臺商合資成立C精密鑄造有限公司，B公司以本案訟爭的廠房的15年使用權(quán)作為投資，臺商以設(shè)備、原材料等出資，共計1363.0699萬元人民幣。一審期間，上訴人A公司提出財產(chǎn)保全申請并提供擔(dān)保，一審法院據(jù)此于次年12月28日作出民事裁定書，裁定凍結(jié)B公司在銀行帳戶中的資金及限制廠房部分產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移。一審法院認為：B公司與A公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》系雙方當(dāng)事人的真實意思表示，內(nèi)容沒有違法，應(yīng)為有效。次年6月10日經(jīng)雙方結(jié)算工程總造價為809.1541萬元，扣除B公司已付工程款、代墊款及預(yù)留保修費后，B公司應(yīng)支付A公司工程款329.6761萬元。同時，B公司歷次延期支付工程進度款及工程余款，依約應(yīng)承擔(dān)違約金。但A公司對承建的廠房一、二層和辦公樓、部分倉庫樓的工程未依約進行中間驗收亦應(yīng)承擔(dān)罰款。同時A公司至今未依約把辦公樓、倉庫樓等交付B公司使用，致使B公司投資合作的項目C精密鑄造有限公司投資的款項至今未能投產(chǎn)，應(yīng)從次年5月27日起至下一年3月28日止按銀行同期貸款利率計算，賠償B公司的經(jīng)濟損失。一審法院判決：（1）B公司應(yīng)于判決生效后十天內(nèi)一次性返還A公司工程款329.6761萬元，拖欠工程進度款及余款違約金及經(jīng)濟損失385.9005萬元；（2）A公司應(yīng)于判決生效后十天內(nèi)支付給B公司延遲中間驗收罰款計110萬元，及賠償B公司1363.0699萬元投資款的銀行同期同類貸款利息；（3）A公司應(yīng)于判決生效之日交付廠房三、五、六層、辦公樓、倉庫樓及完整的竣工資料給B公司。（4）駁回雙方的其它訴訟請求。本訴訴訟費、反訴訴訟費由B公司與A公司各承擔(dān)一半，訴訟保全費由A公司承擔(dān)。雙方上訴高院及判決A公司與B公司對一審判決均不服，向最高法院提起上訴。A公司上訴稱：（1）廠房一、二層于次年1月18日中間驗收交付使用，扣除停電、停水延誤的工期，實際工期為109天，提前工期1天；辦公樓、倉庫樓因設(shè)計變更增加工期44天，不具備中間局部驗收交付條件。而且，合同并未約定廠房、辦公樓、倉庫樓中間驗收的獎罰內(nèi)容。一審法院認定A公司遲延中間和驗收及付廠房一、二層5天、辦公樓、部分倉庫樓工程50天，從而判決償付B公司罰款110萬元無事實和法律依據(jù)，應(yīng)予糾正。（2）工程總竣工日期應(yīng)為建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站鑒證驗收的次年4月26日，一審法院未予認定總工程竣工驗收日期及其獎罰錯誤，請求判令B公司支付工期提前的獎金及工程質(zhì)量等級達到合格的獎金共計130萬元。（3）廠房一、二層于次年1月18日交付使用，三、四層和辦公樓、倉庫樓大部分房間也已交付使用。B公司拖欠工程款拒絕支付，A公司有權(quán)按照合同條件留置部分或全部工程。而且，B工業(yè)園其他工程（不屬A公司承建工程范圍）到下一年3月發(fā)包給C建筑工程公司承建，至同年5月工程尚未竣工，B工業(yè)園根本不具備開工生產(chǎn)的條件。因此，一審法院認定“A公司至今未依約把辦公樓、倉庫樓等交付B公司使用，致使B工貿(mào)公司投資合作的項目C精密鑄造有限公司投資的寬項至今未能啟動投產(chǎn)?！辈⑴袥Q“賠償B工貿(mào)公司投資款的銀行同期同類貸款利息”，沒有事實和法律依據(jù)，應(yīng)予撤銷。B公司上訴稱：（1）B公司除向A公司支付工程款和各種代墊款外，還向工程負責(zé)人C以人民幣支付工程款100萬元，以房產(chǎn)折低工程款253萬余元。一審法院認定B公司拖欠A公司工程款329.6761萬元與事實不符。實際上B公司多支付A公司工程款24.0780萬元，對此，A公司應(yīng)予返還。（2）廠房一、二層實際交付使用日期應(yīng)認定為次年2月20日，而按合同約定A公司應(yīng)于次年1月8日中間驗收交付使用，因此拖延工期43天，應(yīng)交納罰款86萬元；辦公樓、部分倉庫樓工程應(yīng)于次年2月17日中間驗收交付使用，但A公司未能如期竣工交付，從應(yīng)交付之日計至合同約定的全部工程竣工驗收日次年4月30日，拖延工期73天，扣除修改圖紙停工12天，實際拖延工期61天，應(yīng)交納罰款122萬元。（3）按合同約定，全部工程應(yīng)于1996年4月30日竣工驗收，以公安局驗收日次年9月24日為竣工日，A公司拖延工期135天，應(yīng)交罰款270萬元。（4）A公司未按約交付廠房三、五、六層，辦公樓、倉庫樓，致使B公司遭受重大經(jīng)濟損失，一審法院僅判令其賠償C精密鑄造有限公司投資款1363.0699萬元的利息，未能充分保護B公司的利益。A公司還應(yīng)賠償B公司因其違約而遭受的實際損失及合資公司正常運行時的年利潤，以及B公司出租廠房第四層給B制衣公司可得的租金損失20.1480萬元。（5）A公司非法將工程轉(zhuǎn)包給C某，不僅無權(quán)按合同約定主張B公司償付遲延支付的工程款，還應(yīng)對因此給B公司造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。最高法院認為：A公司與B公司于同年9月18日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》系雙方當(dāng)事人真實意思表示，且內(nèi)容合法，應(yīng)認定有效。次年6月10日，雙方結(jié)算了工程總造價，B公司已付A公司部分工程款及各種代墊款及扣除保修金以后，尚欠工程款329.6761萬元。B公司主張其以人民幣、房產(chǎn)等形式支付工程款353萬余元，因沒有A公司簽字認可，也不能證明系用于該工程，因此該項請求不予支持。一審法院判決B公司償付A公司拖欠工程進度款及余款及其違約金并無不當(dāng)。B公司認為A公司非法轉(zhuǎn)包工程，無權(quán)要求B公司支付工程款，因雙方并未約定工程不得轉(zhuǎn)包，且B公司直接付給C某的工程款，也已經(jīng)A公司認可結(jié)算，所以上述主張不能成立。A公司雖然遲延3天中間驗收交付廠房一、二層，辦公樓、部分倉庫樓未經(jīng)中間驗收，但雙方在合同中并未約定遲延中間驗收的獎罰條款。因此，一審法院判決A公司支付B公司罰款B缺乏依據(jù)。C精密鑄造有限公司的投資系B公司以廠房、臺商以設(shè)備、原材料出資的作價款。B公司主張因A公司未按期交付工程，致使C精密鑄造有限公司未能啟動投產(chǎn)，給其造成經(jīng)濟損失，但未提供充分證據(jù)。一審法院判決A公司支付這部分款項的利息缺乏依據(jù)。B公司關(guān)于賠償其合資公司的年利潤及出租房屋租金的請求，因利潤、租金未發(fā)生，故不予支持。A公司未按期交付廠房三、五、六層及辦公樓、倉庫樓，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。鑒于雙方對總工程竣工驗收單位的約定不明確，A公司要求B公司給付獎金、B公司要求A公司支付罰款的請求，均不予支持。依照《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》第三十一條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項之規(guī)定，最高法院于1998年7月8日判決如下：（1）維持高級人民法院（1996）民事判決第一、三、四項；（2）撤銷高級人民法院（1996）民事判決第二項。（3）A公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付B公司工程總造價的60％的銀行同期同類貸款利息。一審案件受理費由A公司與B公司各負擔(dān)一半，一審訴訟保全費由A公司負擔(dān)；二審案件受理費由A公司與B公司各負擔(dān)一半。本人對本案的理解及看法（1）關(guān)于本案的竣工驗收最高法院的這一判決結(jié)果提示當(dāng)事人在擬訂合同時要進一步明確驗收程序，由哪一些當(dāng)事人和相關(guān)機構(gòu)參加驗收，如何確定最后竣工日期，沒有明確具體驗收單位，需要結(jié)合有關(guān)法規(guī)在專用條款中明確。比較合理的辦法是由監(jiān)理工程師或業(yè)主代表對承包商的竣工驗收報告進行初驗，初驗合格后出具整個工程的移交證書；再由業(yè)主或發(fā)包人組織質(zhì)量監(jiān)督站等單位進行最終驗收。如果最終驗收肯定了初驗結(jié)論，應(yīng)當(dāng)以初驗通過的時間為竣工日期。在合同中約定由當(dāng)事人雙方參加驗收（實際上是業(yè)主或由監(jiān)理工程師驗收）并確定最后的竣工日期是可以的。如果在合同中約定由國家有關(guān)機構(gòu)，例如建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站、規(guī)劃、消防、環(huán)保等機構(gòu)的驗收合格最為最后的竣工驗收，對承包商就太不公平了。例如本案中質(zhì)量監(jiān)督站在1996年4月30日復(fù)檢通過，9月24日公安局才完成消防驗收，將這近5個月的時間作為承包商遲延交工的期間進行罰款顯然太不公平。（2）關(guān)于轉(zhuǎn)包和向受轉(zhuǎn)包人或分包人付款B公司主張：A公司非法將工程轉(zhuǎn)包給C某，不僅無權(quán)按合同約定主張B公司償付遲延支付的工程款，還應(yīng)對因此給B公司造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。這一主張沒有得到最高法院的支持。即便法律和合同明確禁止轉(zhuǎn)包，B公司的主張也不應(yīng)得到支持。B公司不能明知A公司轉(zhuǎn)包合同，甚至直接向C某付款，還要以此為由向A公司索賠。假使B公司在得知A公司轉(zhuǎn)包合同后及時要求解除合同并要求賠償損失，法院應(yīng)當(dāng)支持。當(dāng)事人必須注意合同的相對性，必須注意自己行為的合同依據(jù)。B公司與C某之間沒有合同關(guān)系，因此，B公司不能直接向C某付款。這一關(guān)系同樣適用于業(yè)主與分包商之間的關(guān)系。業(yè)主與分包商之間通常也沒有合同關(guān)系，業(yè)主也不能直接向分包商付款，除非合同有特別的規(guī)定。因此，最高法院認定：“B公司主張其以人民幣、房產(chǎn)等形式支付工程款353萬元，因沒有A公司簽字認可，也不能證明系用于該工程，因此該項請求不予支持?！边@一判決是正確的。即便用于該工程也不能支持；否則就有可能損害A公司的利益，因為A公司可能利用付款手段約束分包商執(zhí)行合同。（3）關(guān)于延期竣工損失范圍的確定建筑合同中通常規(guī)定延期竣工的賠償辦法。在合同中規(guī)定延期竣工賠償辦法的用意就是事先估計一個延期竣工的賠償額，用以補償業(yè)主因延期竣工的損失。這一約定的目的就在于一旦發(fā)生延期竣工，避免當(dāng)事人在確定實際損失范圍上發(fā)生爭議。因此，如果合同中規(guī)定了延期竣工的賠償辦法或“誤期損害賠償”，當(dāng)事人在要求賠償實際損失一般就不能支持。當(dāng)然，當(dāng)事人最好在合同中明確規(guī)定，誤期損害賠償是當(dāng)事人因延期竣工所應(yīng)支付的唯一款項；而且合同中應(yīng)確定一個最高限額。如果合同中沒有最高限額，賠償額不能無限增加，我覺得法院可以在判決中確定一個最高限額。國際方面的動態(tài)及我們要借鑒的3.1PMC管理模式中存在的合同信用風(fēng)險及PMC管理模式合同信用風(fēng)險規(guī)避方法——工程保證擔(dān)保項目管理承包（Project

Management

Contract/Contractor，簡稱PMC）是目前國際上流行的管理模式，即由業(yè)主聘請管理承包商作為業(yè)主代表，對工程的整體規(guī)劃、項目定義、工程招標(biāo)、

選擇EPC承包商及設(shè)計、采購、施工過程進行全過程管理。在這種項目管理模式下，業(yè)主方面僅需對一些關(guān)鍵問題進行決策，而絕大部分的項目管理工作都由項目管理承包商來進行。由于管理承包商從初期就參與項目實施與管理，因此可以對項目從全局的角度進行設(shè)計優(yōu)化和技術(shù)經(jīng)濟比較，從而達到項目壽命期成本最低；在完成基礎(chǔ)設(shè)計后，通過合適的方式招標(biāo)，可以加快工程建設(shè)的工期，為業(yè)主創(chuàng)造最大程度的效益。目前發(fā)達的市場經(jīng)濟國家通常采用工程保證擔(dān)保來回避合同風(fēng)險，這種風(fēng)險回避的形式在我國采用的還很少，而且由于我國特有的國情，無法直接照搬國外現(xiàn)有的模式。

在PMC項目管理模式中，業(yè)主、項目管理承包商和施工承包商三方面構(gòu)成一定的關(guān)系。其中，業(yè)主與項目管理承包和施工承包商分別簽訂合同，而項目管理承包商與施工承包商之間不存在合同關(guān)系，項目管理承包商只是代表業(yè)主來管理和監(jiān)督施工承包商的工作。通常業(yè)主和管理承包商之間簽訂帶有風(fēng)險激勵的合同，以使PMC與業(yè)主的利益一致，并共同承擔(dān)風(fēng)險。其中PMC承擔(dān)以下風(fēng)險：工程的安全和質(zhì)量、投資控制目標(biāo)、項目工期目標(biāo)、現(xiàn)金流量目標(biāo)。業(yè)主與施工承包商簽訂施工總承包合同，由施工承包商承擔(dān)技術(shù)風(fēng)險、經(jīng)濟風(fēng)險、完工風(fēng)險等。通過這種合同安排，業(yè)主由傳統(tǒng)方式下承擔(dān)項目建設(shè)期的全部風(fēng)險，轉(zhuǎn)為承擔(dān)部分風(fēng)險，在業(yè)主、管理承包商和施工承包商之間合理地分配了工程風(fēng)險，達到了雙贏的效果。PMC的優(yōu)勢是靠管理承包商在工程的各人階段進行優(yōu)化管理獲得的，如果項目管理承包商的業(yè)務(wù)水平低，管理協(xié)調(diào)不利，PMC的優(yōu)勢就變成了劣勢；或者管理人員缺乏職業(yè)道德，不能抵制一些非法人員的拉攏，為他人牟取不正當(dāng)利益大開方便之門，也會嚴重損害業(yè)主的利益。

工程保證擔(dān)保就是要求簽約雙方在履行合同時，由保證擔(dān)保人向權(quán)利人保證，如果被保證人無法完成其與權(quán)利人簽訂之合同中規(guī)定的應(yīng)由被保證人履行的承諾、債務(wù)或義務(wù)的話，則由保證擔(dān)保人代為履約，或付出其他形式的補償。

引進工程保證擔(dān)保這種全新的經(jīng)濟手段，使各方對自己的市場行為造成的后果所負的責(zé)任更加清晰化、價值化、數(shù)量化，有利于強化各方的風(fēng)險意識。而且保證人應(yīng)通過對債務(wù)人的擔(dān)保授信，將一部分風(fēng)險保留于自身，保證人為規(guī)避風(fēng)險而對債務(wù)人進行嚴格的履約信用考察，幫助市場形成了非常有價值的一套信用過濾機制。因此，工程保證擔(dān)保通過信用保障制度從源頭上確保了合同的正常履行。3.2工業(yè)發(fā)達國家的建設(shè)工程合同管理及風(fēng)險管理工程合同管理有兩個層次:第一層次是政府對工程合同的宏觀管理，第二層次是工程師對合同實施的具體管理。

制定標(biāo)準(zhǔn)的合同條件是政府對合同進行管理的重要措施。國際上較著名的一些標(biāo)準(zhǔn)合同條件一般是由代表各方利益的權(quán)威專業(yè)人士組織制定，由政府認可，工程參與各方可參照執(zhí)行。經(jīng)過長期的工程實踐，再進行修改完善。這些標(biāo)準(zhǔn)合同條件能比較公平合理地劃分風(fēng)險責(zé)任和權(quán)利義務(wù)，一般較科學(xué)、嚴謹，易于為合同雙方所接受;長期使用為廣大工程管理人員所熟悉，便于理解和溝通，大大地減少了合同當(dāng)事人之間的誤解和沖突，節(jié)省招投標(biāo)和合同管理的精力和費用。

在西方發(fā)達國家和地區(qū)，風(fēng)險轉(zhuǎn)移是工程風(fēng)險管理對策中采用最多的措施，工程保險和工程擔(dān)保是風(fēng)險轉(zhuǎn)移的兩種常用方法。

（1）工程保險

國際上強制性的工程保險主要有以下幾種:建筑工程一切險，（附加第三者責(zé)任險）、安裝工程一切險，（附加第三者責(zé)任險）、社會保險(如人身意外傷害險，雇