論聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約在中國的適用

論聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約在中國的適用兼評我國《民法通則》第142條陳治東吳佳華復旦大學法學院【內(nèi)容摘要】《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》是當代國際貿(mào)易法統(tǒng)一化進程中最重要的成果之一。在處理國際貿(mào)易糾紛的訴訟或者仲裁程序中,正確適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》,正確理解公約的精神及適用原則,直接關系到貨物買賣合同當事人權(quán)利義務的實現(xiàn)。由于公約本身規(guī)定的適用條件的靈活性以及有關國家于加入公約時所作的保留,更因為法律界對當事人意思自治原則的不同理解,導致在國際貿(mào)易糾紛解決程序中適用公約的復雜性。本文以中國為視角,系統(tǒng)地分析在糾紛解決程序中適用該公約的基本問題,以求得對公約適用原則的正確理解?！娟P鍵詞】銷售合同公約CISG公約法律適用一、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的適用規(guī)則1980年在聯(lián)合國維也納外交會議上通過的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(ConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoods,以下簡稱CISG公約),是國際社會通過集體努力而在《國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約》的基礎上達成的。[1]CISG公約無疑是在國際貨物買賣合同制度中具有里程碑意義的國際公約。[2]盡管CISG公約并未解決與貨物買賣合同有關的所有問題,但它確實較好地協(xié)調(diào)了大陸法系和普通法系在合同制度方面的差異,符合國際貿(mào)易對買賣合同制度的基本要求,故受到了越來越多國家的接受和采納。截至于2004年8月24日,全世界總共有63個國家參加了該公約,[3]締約國包括了大部分普通法系和大陸法系的主要貿(mào)易國家。CISG公約第一章規(guī)定了適用的規(guī)則,其第1條第1款規(guī)定:“本公約適用于營業(yè)地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物銷售合同:(a)如果這些國家是締約國;或(b)如果國際私法規(guī)則導致適用某一締約國的法律?！睆纳鲜鲆?guī)定可知,適用CISG公約的情況分別為:第一,根據(jù)a項的規(guī)定,營業(yè)地分處于不同締約國的當事人之間所訂立的銷售合同適用公約。依據(jù)CISG公約第1條第3款之規(guī)定,在確定當事人之間的合同是否具有“國際性”的因素是營業(yè)地。由于公約只考慮營業(yè)地這一因素,不涉及當事人的國籍、合同的締約地、履行地等一系列復雜的因素,[4]避免了依照國際私法規(guī)則適用實體法時必須考慮諸多存在不確定因素的連接點,大大簡化了適用的條件,無疑是一個巨大的進步。因此,如果營業(yè)地分處于不同締約國的當事人訂立的國際貨物銷售合同未明確排除公約的適用,一旦發(fā)生糾紛,CISG公約就理所當然地應予以適用。如果當事人的營業(yè)地有幾個營業(yè)地,分處于不同國家或地區(qū)。對于這種情況,公約的第10條明確規(guī)定,如果當事人有1個以上的營業(yè)地,則以與合同及合同的履行關系最密切的營業(yè)地為其營業(yè)地,但要考慮到雙方當事人在訂立合同前任何時候或訂立合同時所知道或所設想的情況。值得一提的是,如果從訂立合同前任何時候或訂立合同時,當事人之間的任何交易或當事人透露的情報均看不出當事人營業(yè)地在不同國家的事實,則應不予考慮。[5]所以當事人的營業(yè)地的確定必須是在訂立合同時明知為條件。第二,根據(jù)b項的規(guī)定,要適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》,必須滿足兩個必要條件:第一是國際私法規(guī)則導致適用某國家的法律。這里所謂的國際私法規(guī)則,應當認為是指對法院有約束力的國際私法規(guī)則,它可以是法院所在地國內(nèi)法中的國際私法規(guī)則,也可以是對法院所屬國有拘束力的統(tǒng)一國際私法規(guī)則(但互惠性的統(tǒng)一國際私法規(guī)則除外)。[6]并且,其法律由國際私法導致適用的國家,既可以是某個外國,也可以是法院所屬國(即內(nèi)國)本身。其二,由國際私法規(guī)則導致適用的國家必須是CISG公約的締約國。公約第1條第1款(b)項的設立,一直是一個頗有爭議的問題。當初設立此項的目的在于擴大公約的適用范圍,使那些非締約國的當事人之間所訂立的貨物買賣合同也可能基于國際私法規(guī)則的指引適用公約。根據(jù)國際貿(mào)易法專家霍諾爾德的觀點,(b)項的設立使CISG公約替代了國內(nèi)法的適用,而同時也替代了外國國內(nèi)法的適用。所以,如果一個國家的國內(nèi)立法不適應國際貿(mào)易的發(fā)展,而且立法結(jié)構(gòu)體系都不完善,那么應該不對(b)項做出保留,而應該更積極地適用CISG公約。反之,如果一個國家的商事立法十分先進和完善,那么適用CISG公約必然將排除了先進的國內(nèi)法的適用,或許這未必對當事人有利。但是換個角度而言,它同樣也排除了外國國內(nèi)法的適用,這樣也能避免因為外國國內(nèi)法的不良而導致的判決或裁決不公。[7]因此,(b)項的設立是有其一定優(yōu)勢和必然性所在的。但是無可否認是,(b)項的缺點也是顯而易見的。因為它增加了CISG公約適用的不確定性。[8]如果說(a)項是為公約的適用建立了個統(tǒng)的、具有權(quán)威性的國際私法標準的話,,那么(b)項規(guī)定則使這種標準趨于模糊和難以掌握。它將該公約的適用訴諸國際私法規(guī)則,這可能會造成麻煩復雜的情況;而且由于國際私法規(guī)則可能導致同一銷售合同的不同部分受不同國家的法律支配,也可能導致僅僅適用該公約的某個部分,而這是與該公約作為統(tǒng)一法的宗旨背道而馳的。[9]甚至有學者認為,根據(jù)公約的這一個規(guī)定,非締約國也應該適用公約的規(guī)定。[10]當然,作為一項國際法原則,條約必須遵守是指加入條約的締約國而言的,對于非締約國沒有任何約束力,而非締約國也不必承擔國際條約上的義務。所以,作為妥協(xié),CISG公約第95條規(guī)定締約國可以就此問題聲明保留。包括中國、美國、德國、新加坡、加拿大等8個國家在參加、批準CISG公約時聲明對(b)項予以保留,[11]目的便是限制因國際私法規(guī)則而導致公約適用于各該國公司與營業(yè)地在非締約國的公司之間的貨物買賣合同。二、CISG公約在中國涉外貿(mào)易爭議解決程序中的適用我國于1980年在聯(lián)合國維也納外交會議上簽署了CISG公約,并于1986年遞交了核準書,CISG公約于1988年1月1日起對我國生效。自我國加入公約成為該公約的締約國以來,至今已有16年,我國人民法院和涉外仲裁機構(gòu)適用CISG公約解決國際貨物銷售合同爭議也已有相當多的案例。然而,我國法律界對于CISG公約的適用原則存在較大的分歧、甚至頗多的誤解。此外,根據(jù)我國在加入世界貿(mào)易組織(WTO)時所作的承諾,我國《對外貿(mào)易法》規(guī)定自2004年7月1日起對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)采取登記制,[12]進出口業(yè)務幾乎成為每一個中國企業(yè)可從事的業(yè)務,無疑將擴大中國企業(yè)與CISG公約締約國公司企業(yè)的貿(mào)易交往,并相應地增加貿(mào)易糾紛的可能性和適用CISG公約的可能性。這些因素使筆者感到,實有必要系統(tǒng)地從中國的角度來探討CISG公約在具體實踐中的適用問題。為了討論CISG公約在我國的適用,又必須擴大到對于以《民法通則》為基礎的中國的法律適用規(guī)則的討論。(一)當事人雙方營業(yè)地所在國均屬CISG公約締約國的情形1當事人雙方在貨物買賣合同中未約定法律適用如果中國公司與營業(yè)地位于CISG公約其他締約國的當事人因貨物買賣合同發(fā)生爭議,根據(jù)公約的第1條第1款(a)項,由于雙方當事人地營業(yè)地均處于締約國境內(nèi),完全符合前述規(guī)定的適用條件,故審理案件的中國法院或仲裁機構(gòu)應當直接適用CISG公約。不過,即使在此情況下,我國法院或仲裁機構(gòu)在具體適用CISG公約解決此類當事人間的貨物買賣合同糾紛,仍然須注意若干例外情況。(1)締約國聲明保留的內(nèi)容對CISG公約適用的影響由于CISG公約是一項旨在調(diào)整兩大法系為代表的貨物買賣合同制度差異的統(tǒng)一實體法,為了使更多的國家接受公約,它必然要作出相應的妥協(xié),而這些妥協(xié)就表現(xiàn)在公約規(guī)定的保留上。依據(jù)《維也納條約法公約》第21條之規(guī)定,對保留國而言,其與該另一當事國之關系上照保留之范圍修改保留所關涉之條約規(guī)定。允許締約國對公約做出保留,其實質(zhì)就是允許在確定適用公約的前提下,適用其他法律來解決保留內(nèi)容所涉之爭議。公約的保留規(guī)定肯定會對公約的適用產(chǎn)生影響。根據(jù)CISG公約的第92條規(guī)定,[13]締約國可以對公約第二、三部分做出保留。公約的第二和第三部分涉及到合同訂立以及貨物銷售,是公約的實質(zhì)性核心內(nèi)容。如果A國和B國都是公約的締約國,但是分別對公約的第二和第三部分做出了保留,那么當營業(yè)地分別處于A、B兩國境內(nèi)的貨物買賣雙方簽訂了貨物買賣合同后,若發(fā)生爭議,實質(zhì)上并不能完全適用CISG公約。顯然,如果對方締約國針對公約的某一部分內(nèi)容聲明保留,那么相關部分的合同的爭議就不能適用公約,我國法院或仲裁機構(gòu)有必要謹慎地查明有關締約國在參加、接受、核準公約時所作的保留,以便準確地適用公約。以我國為例,我國在參加公約時所做的保留之一便是關于合同形式的保留。依據(jù)CISG公約第11條之規(guī)定,“銷售合同無須以書面訂立或書面證明,在形式方面也不受任何其他條件的限制。銷售合同可以用包括人證在內(nèi)的任何方法證明”。當時中國之所以對此條聲明保留,蓋因當時有效的《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》規(guī)定涉外合同必須以書面形式訂立。雖然1999年10月1日生效的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)規(guī)定合同可以采用書面形式和口頭形式,而且在《合同法》分則部分“買賣合同”一章并未規(guī)定國際貨物買賣合同必須采用書面形式,但是迄今為止中國對CISG公約第11條的保留并未隨之聲明撤回。如果解決國際貨物買賣合同爭議應適用CISG公約,那么仍應該考慮中國的這項保留,合同仍要以書面形式訂立。[14](2)締約國參加的其他國際協(xié)議對適用CISG公約的影響在具體適用CISG公約解決我國公司業(yè)與CISG公約其他締約國當事人的貨物買賣合同爭議時,還應考慮CISG公約和締約國所締結(jié)的其他國際協(xié)議的關系。國際貿(mào)易的發(fā)展,要求各國加強建立在雙邊或多邊協(xié)定基礎上的經(jīng)濟合作和交流關系。在處理CISG公約與其他相關國際協(xié)定的關系上,CISG公約尊重這些協(xié)定效力。為此,CISG公約第90條明確規(guī)定,“本公約不優(yōu)于業(yè)已締結(jié)或可能締結(jié)并載有與屬于本公約范圍內(nèi)事項有關的條款的任何國際協(xié)定,但以雙方當事人的營業(yè)地均在這種協(xié)定的締約國內(nèi)為限”。顯而易見,倘若兩個當事人營業(yè)地所在國同時參加了CISG公約和其他調(diào)整貨物買賣合同關系的國際協(xié)議,若兩者就同事項的規(guī)定不致,后者應優(yōu)先適用。例如,我國最高人民法院曾經(jīng)在轉(zhuǎn)發(fā)對外經(jīng)濟貿(mào)易部《關于執(zhí)行聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約應注意的幾個問題》的通知中明確指出,我國和匈牙利雖然是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的締約國,但是由于彼此之間存在“交貨共同條件”,所以仍然優(yōu)先適用該交貨條件。[15](3)關于國際慣例對適用CISG公約的影響在論及涉外民事關系的法律適用時,值得一提的是被廣泛援引的我國《民法通則》第142條之規(guī)定:“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的,適用國際條約的規(guī)定,但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的,可以適用國際慣例。”此項規(guī)定被視為我國司法機關及仲裁機構(gòu)適用國際條約和國際慣例的國內(nèi)法基礎和法律原則。在我國司法實踐中有的法院在援引此條款解決涉外案件的法律適用時,其一般認識是:人民法院在審理涉外民商事糾紛時的法律適用順序為國際條約、國內(nèi)法、國際慣例。[16]也有的學者認為,只有在既無我國的國內(nèi)法又無我國所參加的國際條約規(guī)定,且當事人明示表示接受國際慣例者,才可以適用國際慣例。綜合我國立法及司法實踐對于國際慣例適用的一般理解,可歸納為:第一,適用國際慣例的前提是國內(nèi)法和我國所參加的國際條約無相關規(guī)定,即國際慣例的適用僅是補充性的;第二,適用國際慣例必須由當事人在合同中明示約定,不能默示推定適用。筆者認為,當涉及到CISG公約的適用時,無論是我國《民法通則》的此條規(guī)定還是人們對此的一般理解,可能都有失偏頗,值得商榷。CISG公約的規(guī)定在多處涉及到國際慣例以及當事人間業(yè)已建立的交易習慣問題。CISG公約第9條明確指出:“(1)雙方當事人業(yè)已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習慣做法,對雙方當事人均有約束力。(2)除非另有協(xié)議,雙方當事人應視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當事人已知道或理應知道的慣例,而這種慣例,在國際貿(mào)易上已為有關特定貿(mào)易所涉同類合同的當事人所廣泛知道并為他們所經(jīng)常遵守。”分析CISG公約第9條規(guī)定可知:首先,只要是雙方當事人明確同意了的慣例,無論是具有國際性的還是僅通用于國際上某一地區(qū)的慣例;也不考慮是一般的抑或特殊的慣例,當事人均受其約束。雙方當事人所確定的習慣做法也具有同樣的效力。[17]考慮到CISG公約第6條之規(guī)定:“雙方當事人可以不適用本公約,或在第12條的條件下,減損本公約的任何規(guī)定或改變其效力”。顯然,合乎邏輯的結(jié)論是:在符合公約第12條規(guī)定的條件下,“雙方當事人可以不適用本公約”。此處所指的“減損本公約的任何規(guī)定或改變其效力”,系指國際貨物買賣合同完全符合CISG公約第1條第1款(a)項規(guī)定的適用公約的條件下,即營業(yè)地分處于CISG公約締約國的兩個當事人通過一般約定改變公約的任何規(guī)定,當事人也可以通過約定適用慣例而改變公約某一規(guī)定的效力。盡管CISG公約并未使用慣例“適用”等詞語,而僅僅規(guī)定慣例“對雙方當事人均有約束力”;再者“法律適用”一詞的理解應指法院或者仲裁機構(gòu)在具體審理案件過程中的活動。然而,根據(jù)CISG公約第6條之規(guī)定,當公約的規(guī)定與當事人之慣例存在不一致時,兩者孰先孰后,是不言而喻的。這樣,結(jié)合公約第6條和第9條規(guī)定考察CISG公約與國際慣例的關系時,換言之,在貨物買賣合同的法律適用方面,并非是國際條約當然優(yōu)先于國際慣例;恰恰相反,是當事人明示同意的國際慣例優(yōu)先于國際條約。對照我國《民法通則》第142條關于國際慣例適用條件的規(guī)定,它以國際條約和中國法律沒有規(guī)定作為適用國際慣例的條件,無疑與CISG公約規(guī)定的精神不一致。因為,如果在符合適用CISG公約的條件下,我國的人民法院或仲裁庭理所當然應該適用該公約以處理相關的國際貨物買賣合同;在具體適用CISG公約解決國際貨物買賣合同糾紛時,必須遵照該公約的規(guī)定來處理當事人約定適用的國際慣例(如國際商會的INCOTERMS等等)與公約的關系,而不是依據(jù)中國《民法通則》的規(guī)定來處理國際慣例與國際條約關系或者國際慣例與國內(nèi)法的關系。此時,適用國際慣例既非補充性質(zhì),也不以中國法律無規(guī)定為條件,而是效力優(yōu)先于CISG公約,更不用說中國國內(nèi)法的規(guī)定了。其次,在符合CISG公約第9條第2款規(guī)定的三個條件的情況下,即雙方當事人知道或理應知道;在國際貿(mào)易中廣泛知道;同類交易的合同當事人經(jīng)常遵守,默示選擇的國際慣例亦對當事人具有約束力。盡管在實踐中要確定當事人曾經(jīng)對于適用某項國際慣例存在默示的選擇,有一系列的限制,也比較困難,但是至少按照CISG公約此項規(guī)定的精神可知,國際慣例的適用以及它對當事人的約束力,可以默示推定方式確定。由此可知,我國《民法通則》規(guī)定的必須以明示選擇作為適用國際慣例的條件,也是與CISG公約的規(guī)定相悖的。綜上所述,即使當事人雙方的營業(yè)地分別處于不同的締約國境內(nèi),也未必一定全部適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》,仍要考慮締約國的保留以及其他國際協(xié)議、當事人約定的國際慣例等諸多因素。此文曾發(fā)表于《法學》2004年第10期【注釋】[1]《國際貨物買賣統(tǒng)一公約》(TheUniformLawonInternationalSaleofGoods,簡稱ULIS);而《國際買賣合同成立統(tǒng)一法公約》(TheUniformLawofTheFormationofContractforInternationalSaleofGoods,簡稱ULF),兩者由于普遍性不足,而沒有得到廣泛采用。[2]德國學者馬格努斯認為公約是迄今為止最重要的統(tǒng)一私法公約,轉(zhuǎn)引自徐國建:《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約的國際統(tǒng)一適用》,《外國法譯評》1995年第4期。[3]資料來源:,訪問日期:2004年8月24日。[4]公約第1條第3款規(guī)定:在確定本公約的適用時,當事人的國籍和當事人或合同的民事或商業(yè)性應不予考慮。[5]公約第1條第2款。[6]邵景春:《國際合同-法律適用論》,北京大學出版社1997年版,第216～217頁。[7]JohnO.Honnold,UniformLawforInternationalSalesunderthe1980UnitedNationsConvention,KluwerLawandTaxationPublishersDeventer/Netherlands,P.82～83。[8]JohnO.Honnold,同上注,P.81。[9]邵景春:《國際合同-法律適用論》,北京大學出版社1997年版,第216頁。[10]霍諾爾德認為,公約第1條第1款(b)項對于非締約國也是有拘束力的。參見JohnO.Honnold,同前注,P.82,原文如下:..thesameapproachwouldbefollowedbytheforumofanyContractingState,andshouldbefollowedbytheforaofnon-contractingStateswhoserulesofprivateinternationallawpointtoStateA(contractingState),他用的詞是shouldbe,也就是說是一種義務,必須適用。[11]資料來源:,訪問日期:2004年8月24日。[12]2004年4月6日第十屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議修訂,2004年7月1日起施行,該法第8條規(guī)定了對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的登記備案制。[13]參見CISG公約第92條:締約國可在簽字、批準、接受、核準或加入時聲明它不受本公約第二部分的約束或不受本公約第三部分的約束。而且按照上一款規(guī)定就本公約第二部分或第三部分做出聲明的締約國,在該聲明適用的部分所規(guī)定事項上,不得視為本公約第1條第1款范圍內(nèi)的締約國。[14]關于我國《合同法》生效后國際貨物買賣合同形式的討論,特別是如何處理《合同法》與我國參加公約時對合同形式所作的保留,參見陳治東:《也談國際貨物買賣合同的形式》,《法學》1999年第7期。[15]匈牙利在批準公約時聲明保留,資料來源:,訪問日期:2004年8月24日。該交貨條件雖然是1987年12月10日公布的,但至今并沒有被廢止或者有新的條件替換,故仍然是有效的。[16]高萬泉、丁曉燕:《國際航空旅客運輸損害賠償?shù)姆蛇m用》,《法學》2002年第6期。[17]張玉卿:《國際貨物買賣統(tǒng)一法———聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約釋義》,中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社1998年版,第50頁?！菊摹?當事人雙方在貨物買賣合同中約定適用中國法(1)案例分析合同訂立的基礎是當事人雙方的合意,體現(xiàn)了交易雙方對于自己權(quán)利義務承擔的相同預測。倘若營業(yè)地分處于CISG公約締約國的當事人所簽訂的貨物買賣合同約定適用其中一個締約國(例如中國)的法律,則產(chǎn)生了究竟適用CISG公約還是適用該締約國國內(nèi)法的問題。筆者認為,至少中國實踐對此的理解是不一致的。一家營業(yè)地位于美國的公司和一家中國公司于1990年12月訂立了FOB條件的購銷硅鐵合同,購銷合同中約定適用中華人民共和國法律。合同訂立后國際市場硅鐵價格急劇上升,雙方多次協(xié)商調(diào)整貨價,美國買方亦按調(diào)高后的價格開出信用證,但中國賣方最終未交貨。美國買方遂依據(jù)合同中的仲裁條款向中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會深圳分會提起仲裁。審理該案的仲裁庭認為,根據(jù)合同第14條之規(guī)定,雙方當事人爭議的解決應適用中華人民共和國的法律;此外,鑒于申請人的營業(yè)地美國和被申請人所在地中國均為《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的締約國,依照當時有效的《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》第6條規(guī)定,在適用中國法律的同時,亦應適用CISG公約的規(guī)定。[18]筆者認為,本案涉及的一個關鍵問題:營業(yè)地均位于CISG公約的兩個當事人約定適用中國法,中國法是否包括了中國參加或締結(jié)的國際條約?這是一個饒有爭議的問題。眾所周知,在國際條約與國內(nèi)法關系的學說和實踐方面,長期以來一直存在“二元論”和“一元論”的分野。表現(xiàn)在國際條約在國內(nèi)的效力上,就產(chǎn)生了兩種情況:其一是條約必須經(jīng)轉(zhuǎn)變才可以成為國內(nèi)法;其二是條約無須轉(zhuǎn)變就可以直接納入國內(nèi)法。[19]我國一些學者認為,中國是“一元論”的國家,即我國參加的國際條約自動成為國內(nèi)法的一部分,我國《民法通則》就采取“優(yōu)先適用國際條約”的原則。[20]著名國際法專家王鐵崖教授也認為,我國對于條約與國內(nèi)法的關系是“傾向于直接納入的方法”。[21]因為那些法條雖然規(guī)定了國際條約與國內(nèi)法沖突時誰先適用的問題,但是它也間接回答了國際條約在國內(nèi)法上的接受問題。實際上,審理該案的仲裁庭正是基于“一元論”學說,認為在本案中沒有必要討論沖突規(guī)范的問題,因為美國和中國都是CISG公約的締約國。[22]然而,筆者認為該案仲裁庭關于并行適用CISG公約和中國法的做法仍然是值得商榷的,其理由在于:首先,中國參加CISG公約,表明在處理與營業(yè)地在其他締約國當事人的國際貨物買賣合同關系方面,一般不適用中國法而適用CISG公約?；凇耙辉摗钡膶W說,將CISG公約視為中國法之一部分,那么當事人約定適用中國法,只要貨物買賣合同的當事人營業(yè)地均在CISG公約的締約國,其必然的結(jié)論是仍然要適用CISG公約(涉及到合同效力、所有權(quán)等問題除外,后面的討論均同)。其次,如果基于“二元論”學說來處理國際條約與中國法的關系,中國雖然參加了CISG公約,但它不構(gòu)成中國法的一部分,且中國尚不存在國際條約轉(zhuǎn)換成國內(nèi)法的程序。在此情況下,中外當事人依據(jù)CISG公約第12條之規(guī)定排除公約的適用,約定適用中國法,從當事人意思自治原則出發(fā),那么仲裁庭只能適用中國法,在相同的事項上不能適用CISG公約。再者,根據(jù)原《最高人民法院關于適用涉外經(jīng)濟合同法若干問題的解答》的規(guī)定,當事人協(xié)議選擇的或者人民法院按照最密切聯(lián)系原則確定的處理合同爭議所適用的法律,指現(xiàn)行的實體法,不包括沖突法和程序法。[23]換言之,當事人合意選擇中國法,法院或仲裁庭不可能通過中國法中的沖突規(guī)則指引轉(zhuǎn)而適用CISG公約,迄今為止中國并未明確承認國際私法中的反致制度。最后,根據(jù)CISG公約第1條第1款(b)項之規(guī)定以及各國的司法或者仲裁實踐,[24]如果當事人在國際貨物買賣合同中約定適用某一締約國的法律,法院或者仲裁庭確定適用CISG公約作為解決爭議的準據(jù)法,屬于(b)項所指的“如果國際私法規(guī)則導致適用某一締約國的法律”的情況。由于我國已經(jīng)于批準公約時對(b)項聲明保留,在此情況下就不能給適用公約留有余地。總而言之,至少在目前我國的法律制度下,如果營業(yè)地位于CISG公約締約國的合同當事人約定適用中國法的條件下,不可能產(chǎn)生并行適用的問題。(2)關于我國《民法通則》第142條法律適用原則之分析在就上述案例進行分析后,筆者感到,我國《民法通則》第142條關于國際條約適用條件的合理性無疑是值得討論的。[25]我國憲法并未明確規(guī)定國際條約構(gòu)成國內(nèi)法的一部分,也未規(guī)定國際條約在國內(nèi)的直接適用。近兩年國內(nèi)學術(shù)界和司法界關于WTO諸協(xié)定在中國法院的直接適用問題曾經(jīng)引起了激烈的辯論,就反映了我國憲法制度的不明確對實踐的影響。[26]我國《民法通則》第142條第2款中規(guī)定了適用調(diào)整民商事關系的國際條約的條件,即只有當國際條約與中國法律有不同規(guī)定的情況下或者國內(nèi)法沒有規(guī)定的情況下,可以適用我國所參加或締結(jié)的國際條約。問題在于:在國際條約與中國法規(guī)定相同的情況下,究竟應當適用國際條約還是國內(nèi)法?如果以規(guī)定不同作為適用國際條約的條件,判斷國際條約與中國法的規(guī)定是否不同的標準是什么?以CISG公約為例,依據(jù)其第4條之規(guī)定,它適用于貨物買賣合同的訂立和買賣雙方在合同項下的權(quán)利義務。然而,1999年10月1日起生效的中國《合同法》也對這些問題作了比較詳細的規(guī)定。對照兩者的條文,可以清楚地看出《合同法》中不少條款反射出CISG公約的影子。例如,《合同法》第113條與CISG公約第74條關于損害賠償?shù)囊?guī)定基本相同;《合同法》第119條與CISG公約第77條關于防止損失擴大的規(guī)定相一致;《合同法》第166條與CISG公約第73條關于分批裝運條件下違約救濟方式的規(guī)定精神幾乎如同一轍。諸如此類,不勝枚舉。在此情況下,如果中國公司和CISG其他締約國的當事人未明確排除適用公約,是理所當然地應當適用公約的規(guī)定,還是得先審查CISG公約的規(guī)定是否與中國《合同法》規(guī)定存在差異,然后才決定是否公約?此外,盡管中國《合同法》的起草過程中充分借鑒了CISG公約,但是在具體的立法語言方面仍然差異甚大。那么,中國法院或仲裁庭在遇到符合適用CISG公約的案件時,是否還應當從立法精神和立法語言方面比較和考察CISG公約與中國《合同法》是否存在不同規(guī)定,最終確定應適用CISG公約抑或中國《合同法》?上述列舉的這些條款,就立法精神而言是完全一致的;但就立法語言而言則差異甚大。這樣,判斷CISG公約是否與中國法不致,就缺少了基本的判斷標準,由此可能導致:在地法院認為CISG公約與中國《合同法》規(guī)定不一致,依據(jù)《民法通則》第142條之規(guī)定,應優(yōu)先適用公約;但在另一地的法院可能認為,盡管CISG公約的規(guī)定在文字上與中國《合同法》的相關條款不一致,但規(guī)定的內(nèi)容和精神是相同的,依據(jù)《民法通則》第142條之規(guī)定,只有在中國法與國際條約不一致的情況下優(yōu)先適用國際條約,現(xiàn)在國際條約與中國法的規(guī)定相同,故仍然應當適用中國法處理糾紛。筆者認為,CISG公約是一項國際貨物買賣關系的統(tǒng)一實體法,該公約以及1929年《華沙公約》及其后續(xù)修訂的文件、1958年《紐約公約》等一系列國際條約所調(diào)整的是國際間的民商事法律關系;我國參加這些國際條約,表明我國在處理此類民商事法律糾紛時將遵守各締約國共同參加的多邊行為準則。然而,依照《民法通則》第142條之規(guī)定,在具體適用國際條約時,卻要求以國際條約與中國法的規(guī)定不同為條件,未免有悖這些國際條約的基本精神和各國參加國際條約的本意。這些國際條約也從未允許各締約國以國內(nèi)法與條約的不一致作為適用條約的條件。當一個國家參加一項國際條約,除了聲明保留的條款外,應當一攬子接受整個條約;即使該國的國內(nèi)法有部分規(guī)定與其所參加的國際條約是重疊的或者完全相同的,在處理締約國當事人間的民商事糾紛時,必須適用共同參加的國際條約的規(guī)定,而不能先審查在相同事項上國際條約是否與國內(nèi)法有不同規(guī)定,如不同就適用國際條約,如兩者規(guī)定相同,就適用國內(nèi)法?；谶@一認識,我國所參加的調(diào)整民商事關系的國際條約應當構(gòu)成廣義的中國法之一部分;在相同事項方面,不論國際條約是否與中國法不同,都應當適用國際條約(聲明保留者除外),決不能以國際條約與國內(nèi)法存在“不同規(guī)定”作為適用國際條約的前提。當然,我國只有從憲法的角度明確國內(nèi)法和國際條約的關系,并且由全國人大常委會在批準有關國際條約時,區(qū)分不同性質(zhì)的國際條約,或以人大常委會決定方式表明其直接適用,或者將國際條約的內(nèi)容轉(zhuǎn)換成國內(nèi)法,這樣才能正本清源,從根本上解決中國目前存在的適用國際條約的瓶頸問題。3適用CISG公約條件下的國內(nèi)法適用問題如前所述,筆者強調(diào)了適用CISG公約的結(jié)果是排除了相同事項上國內(nèi)法的適用,然而并不能由此得出結(jié)論:適用CISG公約就完全排除了適用國內(nèi)法的可能性;相反,在某種條件下兩者可以、甚至應當并行適用,兩者并行不悖。在國際商會國際仲裁院的一個案例中,[27]仲裁庭基于CISG公約第78條之規(guī)定,支持了賣方要求買方支付拖欠貨款利息的請求。[28]但是公約對利息的利率并未加以規(guī)定。對CISG公約沒有涉及的部分,德國的國內(nèi)法應該可以作為補充而得到適用。因此仲裁員根據(jù)德國金融法的規(guī)定利率,裁決買方支付相應的利息給賣方。由于損害賠償?shù)葐栴},各國的法律規(guī)定各不相同,所以公約不可能也沒有必要予以強行規(guī)定,只要規(guī)定一個基本原則即可。而且從公約本身的效力來講,它也不具有當然的強制力,當事人也可以合意排除適用,所以公約并未排除國內(nèi)法對其的補充作用。所以,筆者認為,對CISG公約的適用應當有一個清晰的認識,不能片面認為適用了CISG公約就完全排除了國內(nèi)法的適用。(二)當事人一方營業(yè)地處于非締約國境內(nèi)的情形如果中國公司與營業(yè)地所在國不屬于CISG公約締約國的外國(地區(qū))當事人因貨物買賣合同而引發(fā)爭議,根據(jù)我國對該公約第1條第1款(b)項的保留,我國人民法院或仲裁庭不能適用公約以解決雙方的爭議。但是在實踐中,筆者注意到,相似的案例,其法律適用卻大相徑庭。在中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會的2000年2月11日的“金屬硅國際買賣合同爭議案”中,[29]請人就一份貨物買賣合同產(chǎn)生爭議。申請人(買方)是注冊于香港特別行政區(qū)的公申請人與被申司,被申請人(賣方)是一家我國內(nèi)地的進出口公司,當事人之間的貨物買賣合同未選擇適用的法律。眾所周知,我國國務院在1997年7月1日香港主權(quán)回歸前夕并未聲明將CISG公約擴及適用于香港特別行政區(qū)。[30]但是,審理該案的仲裁庭認為可以適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》,理由是:雙方律師在仲裁過程中都曾依據(jù)該公約提出主張;CISG公約是世界各國法律兼容并包的產(chǎn)物,因而更容易為從事國際貿(mào)易的來自不同國家的商人了解,且公約更全面地兼顧了買賣雙方的利益。無獨有偶,在筆者作為仲裁員審理的一起國際貨物買賣合同仲裁案中,[31]中國賣方與韓國買方簽訂了一份貨物銷售合同,事后就貨物品質(zhì)問題發(fā)生爭議,當事人交付中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會上海分會仲裁解決。中國為CISG締約國,但韓國并未參加該公約。在庭審期間以及當事人所提交的代理詞中,雙方律師都不約而同地引用了CISG公約作為其法律依據(jù)。仲裁庭在法律適用問題上認為,根據(jù)CISG公約第1條第1款(a)項規(guī)定,公約僅適用于營業(yè)地在不同締約國的當事人所訂立的國際貨物買賣合同;同時鑒于中國對CISG公約第1條第1款(b)項提出保留,中國政府聲明保留的本意在于不愿將公約擴大適用于中國企業(yè)與營業(yè)地位于非締約國的當事人之間所訂立的貨物買賣合同。故仲裁庭認定,盡管當事人在庭審時共同依據(jù)CISG公約支持各自的主張,表明其法律適用的意思,但是基于上述理由,不能根據(jù)當事人的約定適用CISG公約來解決雙方的糾紛,轉(zhuǎn)而依據(jù)最密切聯(lián)系原則確定準據(jù)法。有的學者也認為,凡營業(yè)地在我國的法人企業(yè)與非締約國的外國當事人訂立的貨物買賣合同,自愿選擇CISG公約的,或者選擇公約某締約國法律為合同準據(jù)法時,都將適用公約。[32]例中,仲裁庭需要回答的關鍵問題是:當事人的此類法律選擇是否有效;換言之,當事人的意思自治是否應當?shù)玫阶鹬?。在上述兩個案當事人意思自治是確定國際合同法律適用首要原則。自從杜摩蘭創(chuàng)立了此種學說后,對合同法的發(fā)展起了推波助瀾的作用。因為原先的合同當事人可以自由安排他們的合同權(quán)利和義務關系,但是無權(quán)參與選擇對他們的合同適用何種法律。所以說,當事人意思自治的原則賦予了當事人選擇法律的權(quán)利,而且這種權(quán)利受到了越來越多國家法律的承認和尊重。[33]CISG公約在某些方面就考慮到了這點,甚至賦予當事人之約定高于公約規(guī)定的地位,關于這一點,本文前面已有論及,故不贅述。然而,當事人意思自治原則是有限制的。根本原因在于,正如法律適用的定義所明確的,“法律適用”是一種國家的行為,而不是當事人的行為。作為一種權(quán)力,只有國家才可以決定以什么法律來支配一定的合同;[34]當事人選擇法律的權(quán)利是由國家所賦予的或者由國家法律所承認的,理所當然國家也有權(quán)力限制當事人的這種選擇權(quán)。筆者認為,我國在加入CISG公約時就聲明對第1條第1款的b項做出保留,這也就表明了我國公司與非締約國當事人訂立的合同不適用CISG公約的基本態(tài)度。我國全國人大常委會在批準CISG公約時所作的聲明屬于法律上的強制性規(guī)范。所謂強制性規(guī)范是指不依賴于當事人的意志而必須支配當事人行為的規(guī)則。就國際合同的法律適用而言,強制性規(guī)范就表示無論當事人是否對其做出選擇而都必須遵循的規(guī)則。[35]因此,在處理中國公司與非締約國當事人之國際貨物買賣合同時,我國立法機關已經(jīng)排除了當事人自由選擇適用CISG公約的權(quán)利,這是對當事人意思自治的限制。當事人的合意選擇的效力和國家的強行規(guī)范的效力相比,自然是后者更具優(yōu)先性。在國家立法機關已經(jīng)明確排除的范圍內(nèi),當事人的合意與此相抵觸,當然不應當予以支持。因而,在前述兩案中,中國當事人之所屬國為CISG公約締約國,而合同相對人的營業(yè)地所在地并未參加該公約,[36]且當事人未約定應適用的法律,就只能依據(jù)最密切聯(lián)系原則來確定準據(jù)法。即使此類爭議之當事人約定適用CISG公約,也因為我國的保留而無法適用。當然在另一方面,筆者強烈地認為,比較我國《合同法》與CISG公約可知,雖然《合同法》的制定晚于后者20年,但在立法語言、法律條文內(nèi)在邏輯性等方面仍與后者存有相當差距。在此情況下,正如前述中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會深圳分會有關仲裁庭對于CISG公約的評價所指出的,從有利于中外當事人間的國際貨物買賣合同糾紛的解決,我國應以更積極的態(tài)度對待公約的適用,似應重新考慮對公約第1條第1款(b)項的保留問題;換言之,筆者的觀點是我國應當撤回對于該項的保留,以使當事人的意思表示得以實現(xiàn)。(三)雙方當事人的營業(yè)地所在國都不是締約國的情形若國際貨物買賣合同當事人雙方的營業(yè)地皆不屬于CISG公約締約國,卻在中國境內(nèi)發(fā)生訴訟或者仲裁,當事人在訴訟或者仲裁過程中一致同意適用CISG公約,那么該公約能否予以適用,這也是值得探討的問題。筆者認為,若當事人雙方約定適用公約,出于對當事人的意思自治的尊重,只要不構(gòu)成法律規(guī)避,不違反當事人所屬國強行法的規(guī)定,那么CISG公約可以適用。營業(yè)地所在國均不屬于CISG締約國的當事人協(xié)議選擇該公約,其性質(zhì)顯然與本文第(二)部分所討論的情況不同,其本質(zhì)的差異就在于:中國在參加公約時已經(jīng)聲明保留,此項保留不容許當事人的意思自治而受到貶損;而此處所討論的爭議中當事人所屬國均未參加公約。就一般意義而言,國際條約僅對締約國有約束力,僅可適用于締約國的當事人所形成的特定法律關系。然而,國際條約亦是“法”,是國際社會各締約國通過共同努力所達成的國際的“法律”。既然各國的法律都在一定程度上承認當事人有權(quán)選擇適用的法律,就沒有理由認為:當事人所選擇的法律只能是某個外國的國內(nèi)法,而絕不包括某一國際條約。如果一國法律允許當事人選擇解決爭議的法律,合乎邏輯的結(jié)論是“法律”包括了國際條約,除非國內(nèi)法另有強制性規(guī)范。聯(lián)系到1995年上海市靜安區(qū)人民法院審理的“上海振華港口機械有限公司訴美國聯(lián)合包裹運輸服務公司”案,[37]正好印證了筆者的觀點。在該案中,原告上海振華港口機械有限公司(振華公司)為參加在也門共和國的一項國際投標,委托美國聯(lián)合包裹運輸服務公司(UPS)快遞一套8公斤重的投保文件。因UPS的疏忽,不適當?shù)赝涎恿顺鲞\時間,最后使投標文件送抵目的地時已超過了投標地截止期。為此,振華公司起訴UPS,要求其退還所收取的運費,并承擔各種損失10,360美元。本案就法律適用的焦點在于:UPS的格式運單上關于UPS賠償責任的規(guī)定載明適用《華沙公約》和它的修改議定書,庭審期間雙方均明確依據(jù)該公約提出自己的主張。法院在審理案件時存在兩種不同的意見:一種意見認為,被告UPS不是《華沙公約》所稱的國際航空運輸承運人,而是運輸代理(UPS收到托運的包裹后,再委托中國東方航空公司運輸至境外),不具備承運人的主體資格,故不能適用《華沙公約》。另一種意見則認為,本案所涉的交易為國際航空運輸,當事人使用的運單條款載明適用《華沙公約》,應理解為當事人選擇了解決爭議所適用的法律,所以應當依據(jù)該公約確定的賠償額來計算UPS的賠償責任。[38]最終法院基于第二種意見,判決UPS公司應按每公斤250金法郎賠償振華公司的損失。判決后雙方當事人均未上訴。從該案可知,UPS在當時并非國際航空承運人,而《華沙公約》及其修改的議定書調(diào)整的是國際航空運輸承運人與托運人、旅客等運輸合同的法律關系。如果拘泥于《華沙公約》的適用范圍,那么當事人的此項選擇的法律(《華沙公約》)是不能被接受的?？上驳氖?審理該案的法庭顯然從尊重當事人意思自治精神出發(fā),作出判決,并不存在任何與中國法律相抵觸之處。筆者認為,CISG公約調(diào)整的是國際貨物買賣合同關系,貨物買賣是最古老也是最頻繁的國際商業(yè)交易方式?？疾旄鲊贤贫鹊奶攸c,可知其強制性規(guī)范最少,任意性規(guī)范最多,故而大多數(shù)國家均允許當事人選擇合同爭議適用的法律。兩個外國公司約定適用CISG公約來解決雙方的國際貨物買賣合同糾紛,它們與中國的國家利益通常沒有關系,只要當事人未提出其國內(nèi)法限制其對國際條約的選擇,那么中國法院或者仲裁庭就應當尊重當事人意思自治。考慮到CISG公約是世界各國法律兼容并包的產(chǎn)物,因而更容易為從事國際貿(mào)易的來自不同國家的商人了解,且公約更全面地兼顧了買賣雙方的利益,適用公約是理所當然的。而適用公約的結(jié)果,也有助于在盡可能大的范圍內(nèi)確立國際貨物買賣合同的統(tǒng)一衡量判斷標準,這也對國際貿(mào)易的統(tǒng)一化有非常深遠的積極影響。此文曾發(fā)表于《法學》2004年第10期【注釋】[18]郭曉文:《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁案例分析》(第1卷),三聯(lián)書店(香港)有限公司1995年版,第14～27頁;另可查詢/cietac/alfx/Case/My-03.htm。[19]王鐵崖:《國際法》,法律出版社1995年版,第426頁。[20]參見《民法通則》第142條的規(guī)定。[21]同上王鐵崖注。本文的主旨并不在于探討國際法與國內(nèi)法的關系,所以在此問題上不準備引用更多學者的觀點并進行分析。[22]郭曉文:《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁案例分析》(第1卷,國際貿(mào)易爭議),三聯(lián)書店(香港)有限公司1995年版,第14～27頁;另可查詢http:/