解除與變更勞動關系操作技巧1

在國際金融危機影響下，企業(yè)要做好“過冬”的準備。許多企業(yè)遇到生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)展困難，為了生存和發(fā)展，許多企業(yè)采取了縮減生產(chǎn)規(guī)模和減少人工成本的措施，故涉及已有勞動關系的解除及其選擇，以便減少減員成本。金融危機下的勞動關系正考驗著企業(yè)的管理智慧，做得好，可以凝聚人心，增加員工對企業(yè)的忠誠度。第一頁，共159頁。案例：全球金融危機蔓延下，女性為避免裁員，突擊懷孕（《海峽導報》2008年12月8日）全球金融危機蔓延下，有的女性為了避免被公司裁員，想出“奇招”———

突擊懷孕。這種背景下出生的孩子被稱為“金融危機寶寶”。近來，廈門部分企業(yè)的裁員潮嚇壞了不少人，于是，就有部分女性也想靠著生個“金融危機寶寶”休產(chǎn)假，來度過“職場寒冬”。

第二頁，共159頁。按照《勞動合同法》規(guī)定：公司在女員工懷孕和哺乳期間不得以任何理由和借口開除員工；女員工在懷孕期間可以要求單位繼續(xù)履行合同到哺乳期結(jié)束；如果女員工在這期間被裁，可以申請勞動仲裁，要求單位在經(jīng)濟方面予以補償。這成了職場女性突擊懷孕的最大理由。記者隨機采訪了一些年輕女性，其中有2/3的人表示，在必要的情況下會考慮采用這種方法保住飯碗，這些人當中有相當一部分是未婚女性。

第三頁，共159頁。第四頁，共159頁。一、用人單位單方解雇的有關規(guī)定及操作實務二、經(jīng)濟補償金的有關規(guī)定及操作實務三、用人單位保留勞動關系下的應對措施選擇及風險評估第五頁，共159頁。一、用人單位單方解雇的有關規(guī)定及操作實務

1、用人單位解除勞動合同的情形2、用人單位單方解雇的操作實務3、用人單位不得解除勞動合同的情形4、勞動合同的終止5、用人單位違法解除勞動合同的責任第六頁，共159頁。（一）用人單位解除勞動合同的情形1、用人單位即時通知解除勞動合同，又稱過失性解除勞動合同

（勞動者有過錯）《勞動合同法》第39條規(guī)定了六種情形：（1）勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；（試用期解除）符合三個要素：一是在試用期間；二是不符合錄用條件；三是被證明。用人單位應提供相應的證據(jù)。第七頁，共159頁。操作實務：

1）單位應有錄用條件標準?！颁浻脳l件”可以是普遍性條件和特殊性條件的結(jié)合，主要包括勞動者文化程度、技術(shù)職稱、身體健康狀況、道德品質(zhì)、工作能力、工作業(yè)績等方面要求。錄用條件應符合法律規(guī)定，不能將法律禁止的歧視性內(nèi)容作為錄用條件。錄用條件必須明確具體和經(jīng)過公示或確認。第八頁，共159頁。2）錄用條件的公示或確認方法:①通過招聘廣告公示，并存檔備查以及保留媒介的原件。②招聘錄用時向其明示錄用條件，并要求其簽字確認。③簽訂勞動合同或建立勞動關系之前，通過發(fā)送“錄用通知書”或“入職通知書”的方式向員工明示錄用條件，并要求簽字確認。④在勞動合同中明確約定錄用條件或不符合錄用條件的情形。⑤在崗位說明書中詳細約定，并作為勞動合同附件。第九頁，共159頁。3）注意區(qū)分錄用條件與招工或招聘條件的區(qū)別。4）明確考核標準。必須有一個可固化、可量化、可操作的標準。同時加強考核管理，對于員工在試用期的表現(xiàn)給予客觀的記錄和評價，最好是有客觀數(shù)據(jù)支持。5）試用期滿后不得再以“不符合錄用條件”為由而解除勞動合同。否則屬于違法解除。同時試用期必須在勞動合同中約定，口頭試用期約定無效。第十頁，共159頁。案例某中外合資軟件開發(fā)公司在媒體上發(fā)布了招聘軟件工程師的公告：“錄用條件：相關專業(yè)本科以上學歷，有數(shù)據(jù)庫程序開發(fā)經(jīng)驗，精通C++,有軟件開發(fā)經(jīng)驗者優(yōu)先；工作職責：根據(jù)公司技術(shù)文檔規(guī)范編寫相應的技術(shù)文檔；修改完善軟件；編制項目文檔；編寫相應的說明書?！蓖跄辰?jīng)層層面試，最終被公司錄用，雙方簽訂了為期3年的勞動合同，其中試用期6個月。第十一頁，共159頁。然而，王某入職后，公司逐漸發(fā)現(xiàn)他與外籍員工語言溝通不夠順暢。于是，公司決定與王某解除勞動合同。但王某認為：公司在錄用條件中對語言交流沒有特殊要求，現(xiàn)在以此作為解除勞動合同的理由，不符合法律規(guī)定，應當支付經(jīng)濟補償金。第十二頁，共159頁。公司則認為王某仍在試用期內(nèi)，公司可以隨時解除勞動合同；而且，王某與外籍員工存在語言溝通問題，說明他不符合錄用條件。王某一紙訴狀將公司訴至勞動爭議仲裁委員會，最終，公司因無法證明王某不符合錄用條件而敗訴。第十三頁，共159頁。成都出現(xiàn)“雷人”招聘廣告：屬蛇屬豬都不要

《廈門日報》2009年2月23日報道：21日，成都一家公司打出的招聘廣告上，竟然出現(xiàn)了這樣的文字：“忌，屬蛇屬豬屬猴者?！薄偕邔儇i屬猴者犯了什么大忌呢？公司負責人的解釋非常雷人：和他的屬相相沖。第十四頁，共159頁。（2）勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（嚴重違紀解除）符合三個要素：①用人單位的規(guī)章制度合法有效：程序合法、內(nèi)容合法、已公示或告知。②勞動者的違規(guī)違紀行為客觀存在。③勞動者的違規(guī)違紀行為是嚴重的。第十五頁，共159頁。操作實務：

1）“嚴重違反”包括程度很深和屢教不改兩個方面。應當在規(guī)章制度中對“嚴重”的含義加以細化，并提出明確標準以利于操作。2）國務院《企業(yè)職工獎懲條例》于2008年1月15日廢止，用人單位常用的開除、除名、辭退、罰款方式已失去法規(guī)支持，以前制度應作以下調(diào)整：第十六頁，共159頁。原開除、除名、辭退方式應由勞動者過失性解除勞動合同形式來代替；原罰款應通過建立績效考核和獎金分配制度，以扣減獎金的形式來替代；原曠工界定和時間限制可由用人單位根據(jù)自身實際重新通過民主程序合理確定。3）處理職工一定要注意收集證據(jù)，對屢教不改行為的處理應每次保留證據(jù)。第十七頁，共159頁。4）對勞動者擅自離職的處理方式：①送達書面通知，限期上班，提出逾期不上班的處理措施；②逾期不上班并符合規(guī)章制度解除勞動合同條件的，作出解除決定，并通知其辦理手續(xù)；③逾期不辦理手續(xù)，依法辦理送達解除證明和轉(zhuǎn)移手續(xù)；④造成損失的，可以通過仲裁或訴訟途徑索賠；⑤可在規(guī)章制度中規(guī)定，未經(jīng)批準而擅自離職超過規(guī)定時間的，視為其自動與單位解除勞動關系。第十八頁，共159頁。案例某食品有限公司2007年12月31日以前實施的是舊版《員工手冊》，該手冊規(guī)定員工的病假工資是其基本工資的70%。而2008年1月1日實行的新《員工手冊》規(guī)定：當年病假累計超過十天，病假工資待遇按員工工作地政府規(guī)定的最低標準執(zhí)行。員工李女士于2007年7月28日開始至今一直在家休病假。食品公司按照新的《員工手冊》扣發(fā)了李女士今年一二月份的工資。李女士不服公司的決定申請仲裁。第十九頁，共159頁。仲裁機構(gòu)判定食品公司補發(fā)李女士今年一二月份的工資差額，食品公司向法院起訴。案件審理中，食品公司將新《員工手冊》向其職工公布并已送達職工，但未履行相應的民主程序。判決結(jié)果：法院認為，用人單位制定的《員工手冊》應當在通過民主程序制定并向勞動者公示后，在本單位內(nèi)頒布施行。食品公司新的《員工手冊》未經(jīng)民主程序制定，所以應按照舊《員工手冊》的標準向李女士支付工資。據(jù)此，判決食品公司支付李女士今年一二月的工資差額1900余元。第二十頁，共159頁。（3）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（嚴重失職解除）包括兩種情形：一是勞動者嚴重失職給用人單位造成重大損害；二是勞動者營私舞弊給用人單位造成重大損害。第二十一頁，共159頁。操作實務：1）“重大損害”應當和崗位職責相對應。2）規(guī)章制度應對損失程度量化，如損失達到一定數(shù)量的財物或被客戶有效投訴達到一定次數(shù)等為“重大損害”。第二十二頁，共159頁。案例

2007年4月，李某與某單位簽訂了為期兩年的勞動合同，在單位擔任會計，負責抽單、核對、確認等重要工作。2008年1月，李某在工作期間因疏忽大意，給供貨商打印付款憑證時，打印出兩份單號相同但付款金額不同的付款憑證。2008年4月，單位以李某工作嚴重失職，違反公司付款流程，給公司造成經(jīng)濟損失共計4萬余元為由，做出了與其解除勞動合同的決定。第二十三頁，共159頁。李某對該決定不服，向勞動仲裁部門提出申訴，勞動仲裁部門作出了撤銷單位與李某解除勞動合同的決定，雙方繼續(xù)履行勞動合同。單位不服，遂向法院提出依法確定其做出的與李某解除勞動合同的決定合法有效，并要求李某賠償因工作失誤給單位造成的經(jīng)濟損失4萬余元，但用人單位未提交有效證據(jù)證明其損失存在。第二十四頁，共159頁。法院經(jīng)審理認為，被告李某作為原告單位職工，其在支付供貨商貨款過程中沒有認真履行職責，致使打印出兩份單號相同的付款憑證，工作有失誤，但是否因李某打印出兩份單號相同的付款憑證致單位超付供貨商貨款，給單位造成損失，單位未提交充分證據(jù)證明，故其作出與被告解除勞動合同的決定，缺乏事實依據(jù)，應當予以撤銷。原、被告應當繼續(xù)雙方所簽訂的勞動合同。原告要求被告賠償其4萬余元經(jīng)濟損失的主張，亦不應得到支持。第二十五頁，共159頁。（4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（新增加：利益沖突解除）分兩種情形：一是勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響；二是勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，經(jīng)用人單位提出，拒不改正。第二十六頁，共159頁。操作實務：1）應對“嚴重影響”作出界定。由于“嚴重影響”通常難以界定，選擇第二種方式即向勞動者提出改正要求更容易操作。2）根據(jù)拒不改正解除的，則應能提供責令改正的意見證據(jù)和拒不改正的證據(jù)。3）企業(yè)可以在勞動合同中約定或在規(guī)章制度中明確規(guī)定禁止同時與其他用人單位建立勞動關系，并將此行為作為嚴重違規(guī)行為。第二十七頁，共159頁。案例劉某是某公司的財務總監(jiān)，雙方簽訂了為期3年的勞動合同。合同期限內(nèi)，劉某又在其他公司找了一份兼職財務工作，每月只要請兩天假去兼職單位工作，就可以得到一筆額外收入。劉某兼職一事很快被公司的人事經(jīng)理黃某知道了，黃某認為：公司對劉某委以重任，并支付其高額勞動報酬，他應當盡職盡責為公司工作。第二十八頁，共159頁。劉某每月請假兩天為其他公司提供兼職工作，必定會分散其完成本職工作的時間和精力。公司遂向劉某發(fā)出一份通知，要求劉某自收到通知10日內(nèi)終止兼職工作，并向公司提交兼職單位出具的書面證明。10天后，劉某沒有向公司提供相應證明，公司據(jù)此解除了與劉某之間的勞動合同。第二十九頁，共159頁。（5）因勞動者原因致使勞動合同無效的（新增加）（合同法第二十六條、欺詐解除）指勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背其真實意思的情況下訂立或變更勞動合同，從而導致勞動合同無效或部分無效。勞動者欺詐主要包括隱瞞身體狀況、學歷、工作經(jīng)歷等情況。第三十頁，共159頁。操作實務：1）應當建立行之有效的入職審查制度，并充分運用知情權(quán)的法律規(guī)定。2）為便于舉證，可制定個人基本信息登記表或入職登記表，讓應聘者作真實性聲明和承諾，并簽字確認。第三十一頁，共159頁。案例：12歲結(jié)婚14歲生子？（廈門晚報）

2005年9月1日，四川農(nóng)民張某華被招聘到太古飛機工程有限公司（簡稱太古公司），身份是清潔工。在《申請表》上，張某華填寫出生日期為1972年8月22日，并保證“以上所填屬實，若有不實愿接受太古公司解聘處分”。當年11月13日，張某華搭乘公司的叉車時，掉下車來，頭部著地，住院4個月。因腦萎縮，勞動部門認定張某華為工傷，9級傷殘。第三十二頁，共159頁。依照法律規(guī)定，勞動者因工負傷并被確認喪失或部分喪失勞動能力的，用人單位是不能解雇他的。但是2007年3月15日那天，太古公司突然向張某華郵寄了一封特快專遞，要解除勞動合同。原來，太古公司發(fā)現(xiàn)張某華虛報年齡。公司發(fā)函到張某華家鄉(xiāng)的公安局，得到一份回函：張某華實際上是1962年8月20日出生的，他為了外出務工而把年齡改小，并新做了一張假身份證。第三十三頁，共159頁。太古公司從張某華家鄉(xiāng)民政部門獲得的證明又表明，他是1984年結(jié)的婚。如果張某華是1972年出生的，那么他就是12歲登記結(jié)婚，14歲生兒子，妻子比他大10歲。由于張某華事先承諾若弄虛作假愿接受單位辭退的處分，法院依照勞動法的規(guī)定，認定太古公司有權(quán)解雇張某華。第三十四頁，共159頁。第三十五頁，共159頁。（6）被依法追究刑事責任的。（刑事責任解除）符合兩個要素：一是依法追究；二是刑事責任，核心是刑事責任。注意：應注意區(qū)分刑事犯罪行為與一般違法亂紀行為。對于不構(gòu)成犯罪的行為則應列入規(guī)章制度的內(nèi)容。如勞動者被公安機關拘留或者被予以勞動教養(yǎng)的，不能按被追究刑事責任解除合同，但應納入嚴重違紀處理。第三十六頁，共159頁。經(jīng)濟補償：因是勞動者自身的過錯造成的，用人單位無須支付勞動者經(jīng)濟補償金。違約金：用人單位依據(jù)本條規(guī)定解除勞動合同，仍可追訴勞動者按服務期約定支付出資培訓的違約金。第三十七頁，共159頁。

2、用人單位預告解除勞動合同，又稱非過失性解除勞動合同（勞動者沒有過錯）用人單位預告解除勞動合同的程序更加符合實際。即用人單位須提前30日以書面形式通知勞動者解除勞動合同或者額外支付勞動者一個月工資就可立即解除勞動合同，即代通知金制度。一個月工資的標準：《實施條例》第20條：按照該勞動者上一個月的工資標準確定。屬于工資總額的概念。第三十八頁，共159頁。

用人單位預告解除勞動合同的三種情形：

（１）勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；四個要素：一是患病或非因工負傷；二是醫(yī)療期滿；三是不能從事原工作；四是也不能從事用人單位另行安排的工作。問題：加發(fā)6個月工資的醫(yī)療補助費第三十九頁，共159頁。操作實務：1）醫(yī)療期：3－24個月。2）不能從事原工作和另行安排工作應當由勞動者本人提出或者經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認，而不能由用人單位自己直接認定。3）因不能從事原工作而調(diào)整崗位應變更合同，作為解除合同的證據(jù)。第四十頁，共159頁。案例1汪某是某工廠的車工，跟工廠簽有五年期的勞動合同。剛開始工作時，汪某對自己每天8小時都要在車床前站立工作很不適應。下班時，往往是兩腿酸軟，疲憊不堪。過了半年以后，他才漸漸地適應了這個站立式的工作。沒想到，一次體檢時，汪某被檢查出右腿骨頭里長有腫瘤。根據(jù)醫(yī)生的建議，汪某做了腫瘤切除手術(shù)。為此，汪某連續(xù)休病假3個月，休滿了他應享受的醫(yī)療期。病愈回廠上班時，工廠繼續(xù)安排他做車工工作。第四十一頁，共159頁。但汪某認為，自己的身體已不能從事車工工作了，并出示了醫(yī)院開據(jù)的診斷證明，證明自己因切除腿部腫瘤時，已將大腿骨的一部分一并切除，不能夠長時間站立。同時，汪某提出了要求廠領導能給他調(diào)換到倉庫管理員或其他不需要長時間站立的工作崗位的請求。對于汪某的請求，廠領導表示不同意，并作出了單方與汪某解除勞動合同的決定，并提前30日通知了汪某。汪某不服，雙方由此而發(fā)生爭議。第四十二頁，共159頁。案例2京華時報2008年10月29日報道：2001年10月，王先生到屈臣氏蒸餾水公司工作。2007年8月21日，他因病做手術(shù)休病假。單位隨后與他簽訂了醫(yī)療期協(xié)議，約定王先生如果無故連續(xù)3天或累計5天不提交公司指定醫(yī)療機構(gòu)出具的休假證明，公司有權(quán)與他解除勞動合同。第四十三頁，共159頁。王先生說，07年12月4日，公司派人同他去指定醫(yī)院檢查，當天沒有結(jié)果，醫(yī)生因此也未給他開病假條。同年12月13日，檢查結(jié)果出來后，醫(yī)院開出病假條。當他隨后到公司交假條時，公司向他發(fā)出解除勞動合同通知書，理由是他在去醫(yī)院檢查后，連續(xù)3天未能提交病假條。公司未支付他07年12月份的工資和醫(yī)療費。王先生認為，單位的行為違反了《勞動合同法》，他起訴要求單位支付工資、醫(yī)療費及解除勞動合同的雙倍賠償金10.4萬余元等。第四十四頁，共159頁。公司辯稱，王先生在07年12月4日尚未開出病假條時，就應該上班，他沒上班也未在規(guī)定時間交病假條，違反了醫(yī)療期協(xié)議，公司有權(quán)終止勞動關系。公司只同意支付他醫(yī)療期工資139.58元。法院認為，屈臣氏蒸餾水公司在王先生的就診檢查尚沒有結(jié)果時，便以違反醫(yī)療期協(xié)議約定為由將他開除，此行為明顯屬不當。鑒于王先生同意解除勞動合同，法院不持異議。法院判決單位的行為違法，需雙倍支付賠償金10萬余元。第四十五頁，共159頁。（２）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；三個要素：一是勞動者不能勝任工作，二是經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，三是仍然不能勝任工作。勞動者不能勝任工作，指勞動者不能按照用人單位的規(guī)定或要求完成勞動合同中約定的工作任務。用人單位負有三次舉證義務。第四十六頁，共159頁。操作實務：1）“調(diào)整工作崗位”是不需勞動者同意，是用人單位的權(quán)利。2）因不能勝任工作而調(diào)整崗位應變更合同，培訓應有記錄，作為解除合同的證據(jù)。第四十七頁，共159頁。（３）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。三個要素：一是客觀情況發(fā)生重大變化，二是無法履行勞動合同，三是雙方協(xié)商達不成變更勞動合同的協(xié)議。第四十八頁，共159頁?！翱陀^情況”指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)被兼并，企業(yè)進行轉(zhuǎn)產(chǎn)，企業(yè)進行重大技術(shù)改造等等。（民法學上的“情勢變更”原則）注意：第（1）、（2）項中“另行安排工作”和“調(diào)整工作崗位”屬單位單方變更合同，沒有規(guī)定協(xié)商一致。第（3）項變更時須協(xié)商第四十九頁，共159頁。經(jīng)濟補償：用人單位依據(jù)第40條規(guī)定預告解除勞動合同的，應當依法支付經(jīng)濟補償。第五十頁，共159頁。案例胡小姐于2006年5年被一家獵頭公司相中，到某日資醫(yī)藥銷售企業(yè)擔任市場總監(jiān)，基本月薪2萬元。胡小姐在公司工作非常盡心和賣力，帶領市場部全體員工在相對不景氣的市場中殺開了一條“血路”。2008年3月1日，公司總經(jīng)理見到胡小姐告訴她，公司很感謝她所作的貢獻，但是由于公司上年度整體業(yè)績下滑，公司準備收縮戰(zhàn)略，所以只能很抱歉地通知她，其崗位將被取消。第五十一頁，共159頁。隨后，人事部發(fā)給她一張離職通知和經(jīng)濟補償金結(jié)算表，讓她一個星期內(nèi)辦理離職手續(xù)。公司給的經(jīng)濟補償金雖然不少，但離職通知上的理由卻讓人不可理解，離職通知上陳述如下：“你與公司簽訂的勞動合同所依據(jù)的客觀情況發(fā)生變化，致使原合同無法履行，公司正式通知與你解除合同。”胡小姐發(fā)現(xiàn)無論勞動合同中還是員工手冊中都沒有提及“客觀情況發(fā)生重大變化”，遂決定到勞動爭議仲裁討個公道。第五十二頁，共159頁。分析本案中，首先要弄清何為“客觀情況”?！秳趧雍贤ā分袥]有明確規(guī)定，但不等于沒有一個認定的標準。實踐中，“客觀情況發(fā)生重大變化”是指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況?？陀^情況即包括用人單位的遷移、轉(zhuǎn)產(chǎn)、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、技術(shù)改造、兼并、分立等；也包括勞動者自身的情況，如因員工身體原因?qū)е虏荒軓氖卤拘袠I(yè)工作的。第五十三頁，共159頁。其次，客觀情況發(fā)生重大變化，必須達到致使原勞動合同無法繼續(xù)履行的程序。比如單位轉(zhuǎn)產(chǎn)，原來的專業(yè)性員工的勞動合同就可能無法履行。但像行政、保安這些通用性崗位的員工，他們的合同仍然可以繼續(xù)履行，用人單位不能簡單直接地將這些員工辭退。本案中，胡小姐從事的市場工作具有一定通用性，仍可以到公司其他部門繼續(xù)工作，而不必然導致合同無法履行。第五十四頁，共159頁。再次，即使出現(xiàn)了“客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行”的情況，用人單位要想解除勞動合同還需做到：一與勞動者進行必要的協(xié)商變更程序；二是提前30日以書面形式通知勞動者本人或額外支付一個月工資；三是支付經(jīng)濟補償。本案中，公司并沒有履行與胡小姐協(xié)商變更勞動合同的程序。第五十五頁，共159頁。3、經(jīng)濟性裁員（《勞動合同法》第41條）（1）經(jīng)濟性裁員的實體性條件：裁員條件舉證責任由用人單位承擔，用人單位必須有充分證據(jù)舉證證明達到法律所規(guī)定的可以裁員的條件方可裁員，不能舉證的將會被認定為違法裁員。①依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的。提供人民法院出具的關于重整的裁定書即可，無法院出具的重整的裁定，不能以此為由裁員。第五十六頁，共159頁。②生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴重困難的。達到當?shù)卣?guī)定的嚴重困難企業(yè)標準。這需要對企業(yè)相關財務狀況進行舉證。③企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的。用人單位需注意的是并不能立即裁員，而是先要與勞動者變更勞動合同，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的方可裁員。如果未經(jīng)變更勞動合同即裁員，屬違法解除合同，需承擔違法解除合同的責任。第五十七頁，共159頁。④其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。該項新增加，“客觀經(jīng)濟情況”與第40條第（三）項的“客觀情況”有所不同。第五十八頁，共159頁。（2）經(jīng)濟性裁員的人數(shù)條件需要裁減人員20人以上或者裁減不足20人但占企業(yè)職工總數(shù)10%以上的。如果裁減人員人數(shù)不足法定標準，不能啟動裁員程序成批解除勞動合同，只能按照勞動合同法第36條、第39條、第40條的規(guī)定單個解除勞動合同，否則裁員行為違法，應當承擔違法解雇的法律風險。第五十九頁，共159頁。（3）經(jīng)濟性裁員的程序性條件①制定裁減人員方案，內(nèi)容包括：裁減對象，裁減時間及實施步驟，被裁減人員經(jīng)濟補償辦法和社會保險繳納情況等；

②提前30日向工會或者全體職工說明情況，將裁減人員方案征求工會或者全體職工的意見，聽取工會或者職工的意見。第六十頁，共159頁。注意：既可以向工會說明情況，也可以向全體職工說明情況，用人單位可以選擇。在操作過程中需注意“全體職工”不能用“職工代表”代替，另外應當保留提前通知工會或者全體職工的書面證據(jù)，未提前通知或不能舉證證明的均會導致違法裁員風險。③向當?shù)貏趧有姓块T報告裁減人員方案，并聽取勞動行政部門的意見，根據(jù)勞動行政部門的意見，對裁員方案進行修改后，正式公布。注意：不是審批

第六十一頁，共159頁。④組織實施裁減人員方案，用人單位按照有關規(guī)定向被裁減人員支付經(jīng)濟補償金，為被裁減人員辦理解除勞動合同手續(xù)，出具裁減人員證明書，并在15日內(nèi)為被裁減人員辦理檔案和社會保險關系轉(zhuǎn)移手續(xù)。第六十二頁，共159頁。（4）經(jīng)濟性裁員的人員限制《勞動合同法》規(guī)定，裁減人員時，應當優(yōu)先留用下列人員：（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；（三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。第六十三頁，共159頁。注意：以上人員沒有順序之分

如果用人單位裁員不注意法律要求優(yōu)先留用的人員范圍，將較長期限合同及無固定期限合同員工裁掉而保留較短期合同員工，也會涉嫌違法裁員。（5）經(jīng)濟補償：根據(jù)《勞動合同法》第46條第（四）項規(guī)定，用人單位經(jīng)濟性裁員的，應當依法支付經(jīng)濟補償。第六十四頁，共159頁。案例

申訴人李某、張某、王某系某電子公司市場營銷人員，三人均于2000年12月份入職，公司每年均與該三人簽訂了勞動合同，最近一次簽訂勞動合同的時間為2007年12月份，合同期限三年，即合同期限至2010年12月份止。合同中約定月工資為4500元，實行不定時工作制，無加班工資。三人作息時間均是早上9：00到公司報到，報到之后離開公司前往市場，此期間自行安排休息時間，下午無需回公司報到，每周休息一天。第六十五頁，共159頁。2008年7月份，由于用工成本的提升，加上原材料漲價等因素影響，公司生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生了嚴重困難需進行裁員，經(jīng)過了內(nèi)部審批程序和工會的審核，2008年8月31日公司電話通知包含三位申訴人在內(nèi)的50名營銷人員前來領取離職通知單，并告知自9月30日后無需再來公司上班，9月工資照發(fā)。三位申訴人接到公司電話通知后拒絕前來領取離職通知單，也不接受公司的補償協(xié)議，而是通過電子郵件的形式提出了更高的補償要求，公司未同意三申訴人的要求。第六十六頁，共159頁。

10月份，三申訴人分別提起了勞動仲裁，分別要求公司補發(fā)前兩年的加班工資60000元（按照每月2500元計算24個月），支付違法解除勞動合同的賠償金112000元（7000元×8個月×2倍），支付裁員的經(jīng)濟補償金56000元，支付未提前一個月通知的代通知金7000元。第六十七頁，共159頁。

爭議焦點：申訴人認為：1、關于加班工資：勞動合同雖約定實行不定時工作制，但是勞動部門沒有審批，因此無效，申訴人每月均有加班，公司應該支付其周六和節(jié)假日的加班工資，通過計算，每月加班工資約2500元，公司應當向申訴人補發(fā)兩年的加班工資共計60000元。第六十八頁，共159頁。2、違法解除勞動合同：三位申訴人表示8月底并未接到公司書面裁員通知（但承認收到口頭通知），而是9月28日直接收到了公司人力資源部經(jīng)理關于簽署解除勞動合同協(xié)議的通知，認為公司裁員的理由和程序均不符合法律規(guī)定，未提前書面通知勞動者，且未得到勞動部門批準，屬于違法解除勞動合同，需支付賠償金和經(jīng)濟補償金，還應該支付未提前一個月通知的代通知金。

第六十九頁，共159頁。

公司認為：1、關于加班工資：公司與申訴人簽訂的合同中約定實行不定時工作制，不存在支付加班工資的問題。另外，即使公司需支付加班工資，申訴人也應當舉證證明具體的加班時間，且根據(jù)仲裁時效的規(guī)定，2008年5月1日之前的加班工資只能補發(fā)60天之內(nèi)的。第七十頁，共159頁。2、關于裁員：公司已經(jīng)提前三十日向工會說明了情況，且獲得了工會的同意，裁減方案已向勞動部門報告，因此裁員程序符合法律規(guī)定，不應當向申訴人支付賠償金、經(jīng)濟補償金及代通知金。退一萬步來說，即使公司需支付賠償金，賠償金也應當分段適用，08年1月1日之前沒有違法解除合同賠償金的規(guī)定，08年1月1日之后的工作年限才支付賠償金。

第七十一頁，共159頁。分析：1、裁員是否符合條件和程序？本案中公司主張由于用工成本的提升，加上原材料漲價等因素影響，公司生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生了嚴重困難，如果公司能夠提供相應的證據(jù)證明則符合裁員條件。而且本案中公司裁員人數(shù)達到50人，符合了人數(shù)要求，提前30日通知了工會獲得工會同意，且向勞動部門報告了，因此裁員程序基本符合要求。

第七十二頁，共159頁。2、違法解除勞動合同的賠償金能否與經(jīng)濟補償同時適用？其實從勞動合同法的規(guī)定可以做出正確的判斷，賠償金適用于用人單位違法解除勞動合同，經(jīng)濟補償金適用于用人單位依法解除勞動合同，二者性質(zhì)截然不同，不能同時適用?！秳趧雍贤▽嵤l例》第25條對此也進行了明確，用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第87條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟補償。第七十三頁，共159頁。3、違法解除勞動合同賠償金的計算違法解除勞動合同賠償金標準（即經(jīng)濟補償?shù)?倍）的計算年限到底包不包括勞動者2008年1月1日之前的工作年限，在實踐中一直存在爭議?！秳趧雍贤▽嵤l例》規(guī)定，賠償金的計算年限自用工之日起計算，這樣用人單位違法解雇的成本直線上升。第七十四頁，共159頁。4、裁員也適用“代通知金”嗎？按照勞動合同法的規(guī)定，用人單位只有在以下三種情況下解除勞動合同才可能支付“代通知金”：（1）勞動者患病或者非因工負傷解除；（2）勞動者不能勝任工作解除；（3）客觀情況發(fā)生重大變化解除。裁員程序中并無“代通知金”的要求，因此，申訴人要求支付“代通知金”沒有法律依據(jù)。第七十五頁，共159頁。5、關于加班工資的舉證責任及追溯年限司法實踐中，勞動者主張加班工資通常實行舉證責任倒置，勞動者主張加班工資，用人單位否認有加班的，用人單位應對勞動者未加班的事實負舉證責任。用人單位如不能證明的往往會承擔不利后果。而對于勞動者離職后追索加班工資的年限，目前司法實踐一般均支持2年，2年以前的由勞動者舉證。第七十六頁，共159頁。本案中公司主張實行不定時工作制，應當舉證證明已經(jīng)獲得勞動行政部門的審批，否則，合同約定實行不定時工作制也是無效的。結(jié)論：本案中如果公司能夠舉證證明生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難，則裁員程序不存在法律上的問題，無需支付申訴人賠償金，只需按照申訴人的工作年限支付經(jīng)濟補償。關于申訴人提出的加班工資請求，公司應當按照申訴人請求支付兩年的加班工資。

第七十七頁，共159頁。（二）用人單位單方解雇的操作實務1、舉證要求《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第6條：發(fā)生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。與爭議事項有關的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。第39條：勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關的證據(jù)，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內(nèi)提供。用人單位在指定期限內(nèi)不提供的，應當承擔不利后果。第七十八頁，共159頁。司法實踐中由于解雇案件實行舉證責任倒置，通俗的說就是企業(yè)要舉證證明自己的解雇理由是充分的，是有確鑿證據(jù)的，所以在解除勞動合同特別是解雇嚴重違紀員工之前必須收集充分的證據(jù)。第七十九頁，共159頁。2、證據(jù)的種類包括書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或現(xiàn)場筆錄通常，下列形式的資料可以作為證據(jù)：①違紀員工的“檢討書”、“求情書”、“申辯書”、“違紀情況說明”，等等；②有違紀員工本人簽字的違紀記錄、違紀情況說明、處罰通知書等；第八十頁，共159頁。③其他員工及知情者的證詞；（但由于其他員工為單位提供勞動、領取報酬，兩者之間有一定利害關系，當員工為單位提供有利證言時，其證明效力較低）④有關事件涉及的物證（如被損壞的生產(chǎn)設備，如物證不方便保留，則拍攝清楚的照片，同時照片上還應當顯示時間年月日時）；⑤有關視聽資料（如當事人陳述事件的錄音、錄像）；⑥政府有關部門的處理意見、處理記錄及證明等。第八十一頁，共159頁。3、收集證據(jù)的方法①建立日常書面行文和檔案保管制度，尤其是有關違紀事件的資料更應妥善保管。②對于“大錯不犯，小錯不斷”員工的違紀行為，應注意平時記錄在案。每次違紀時，要讓員工作出書面檢討、書面情況說明，并要求本人簽字。同時對員工違紀行為，應作出相應的書面處理材料，要求簽字。第八十二頁，共159頁。③如員工不愿在處理材料上簽字，可以采取工會見證或郵寄送達方式，或者采取扣罰獎金的處罰方式，在工資單上注明處罰內(nèi)容，由員工在領取工資時一并簽字，同時在工資單上注明對工資數(shù)額有異議的，應在7日內(nèi)提出。④對于有違法行為（如賭博、盜竊、打架、吸毒等）的員工，可以要求政府有關部門處理，政府有關部門的處理結(jié)論或者記錄，就可能是有力的證據(jù)。第八十三頁，共159頁。⑤除了收集員工方面的證據(jù)，用人單位也應注意保留自身的證據(jù)，如考勤記錄、工資表、規(guī)章制度、談話記錄、會議記錄、培訓記錄、各種文件資料。第八十四頁，共159頁。5、有關注意事項①合同解除要確定職能部門。不能讓每個部門或每個主管都有解除合同的權(quán)利，只能有提出解除合同建議的權(quán)利。②解除主體應該與勞動合同主體相一致。第八十五頁，共159頁。（三）用人單位不得解除勞動合同情形《勞動合同法》第42條：勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依據(jù)第40條、第41條的規(guī)定解除勞動合同（對解除勞動合同的限制，即解雇保護原則）：1、從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；（新增加條款）第八十六頁，共159頁。2、在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；3、患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；4、女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；5、在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（新增加條款）6、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。第八十七頁，共159頁。如果勞動合同期滿，勞動者有上述所列情形，根據(jù)《勞動合同法》第45條規(guī)定，勞動合同應當續(xù)延至相應的情形消失時終止。第八十八頁，共159頁。案例：李某的權(quán)益該如何維護？李某與某食品公司簽訂了為期4年的勞動合同，崗位為食品生產(chǎn)線操作工，合同已履行3年多。5個月前，李某經(jīng)醫(yī)院檢查患了肺結(jié)核。公司以她患肺結(jié)核不能從事食品生產(chǎn)為由，給了3個月的醫(yī)療期，并且要求她自行聯(lián)系單位，調(diào)出食品公司。當時李某向單位反映自己已懷孕60天并提供了醫(yī)院證明。但是，公司仍以李某肺結(jié)核未治愈為由，提前解除了與其簽訂的勞動合同。解除勞動合同后的第二天李某流產(chǎn)。第八十九頁，共159頁。那么，公司在李某懷孕并患病期間解除與其訂立的勞動合同合法嗎？李某應否獲得經(jīng)濟補償？分析：《國食品衛(wèi)生法》第26條規(guī)定，凡患有活動性肺結(jié)核、化膿性及滲出性皮膚病以及其他有礙食品衛(wèi)生的疾病的，不得參加直接接觸入口食品的工作。第九十頁，共159頁?！秳趧雍贤ā返?0條第（一）項規(guī)定，勞動者患病或非因工負傷，在醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事另行安排工作的，單位提前30天以書面形式通知或者額外支付一個月工資后，可以解除勞動合同。根據(jù)以上規(guī)定，李某任食品加工線上的操作工，因患病不能從事原工作，再加醫(yī)療期滿病仍未好，也不能從事另行安排工作，公司據(jù)此可以解除勞動合同。第九十一頁，共159頁。但是，《勞動合同法》第42條第（四）項規(guī)定，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的，用人單位不得解除勞動合同。所以，在這種情況下，公司可以對李某采取調(diào)崗、待崗或者與其協(xié)商解除勞動合同，但不能直接單方提前解除勞動合同。第九十二頁，共159頁。本案中，公司的行為屬于違法解除勞動合同，根據(jù)勞動合同法48條規(guī)定，李某要求繼續(xù)履行勞動合同的，公司應當繼續(xù)履行。李某不要求繼續(xù)履行，公司支付二倍經(jīng)濟補償?shù)馁r償金。第九十三頁，共159頁。操作實務：（1）本條禁止的是用人單位單方解除勞動合同，并不禁止勞動者單方解除勞動合同或者勞動者與用人單位協(xié)商一致解除勞動合同。（2）勞動合同法只規(guī)定不得依勞動合同法40條、41條解除，但是，如果勞動者存在勞動合同法第39條規(guī)定的六種過失性情形之一的，即勞動者有過錯有違規(guī)違紀行為，也是可以解除勞動合同。第九十四頁，共159頁。（四）勞動合同的終止1、勞動合同解除與終止的區(qū)別解除終止行為性質(zhì)主觀為之客觀所致出現(xiàn)概率偶然性必然性發(fā)生事由嚴格法定（勞動者除外）期滿或主體（資格）消滅行使程序嚴格約束相對寬松法律后果大多數(shù)情形支付經(jīng)濟補償少部分情形支付經(jīng)濟補償?shù)诰攀屙?，?59頁。2、終止的法定條件《勞動合同法》第44條規(guī)定了勞動合同終止的六種法定情形，《實施條例》第13條：用人單位與勞動者不得在勞動合同法第44條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件?？梢娊K止條件只有法定，排除了當事人約定終止條件的情形，主要包括：第九十六頁，共159頁。（1）勞動合同期滿的；這主要適用于固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同兩種情形問題：合同期滿后未續(xù)訂又未終止注意：用人單位只有在第1次勞動合同期滿允許終止，第2次勞動合同期滿則已無權(quán)終止。（2）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；第九十七頁，共159頁。（3）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；（4）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；（5）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；（6）有法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形的《實施條例》第21條規(guī)定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止，就是行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。第九十八頁，共159頁。3、終止勞動合同的經(jīng)濟補償（1）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，終止固定期限勞動合同的，必須支付經(jīng)濟補償金。如是勞動者本人不愿續(xù)簽的，可以不支付經(jīng)濟補償。（2）用人單位被依法宣告破產(chǎn)；被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散而終止勞動合同不論是固定期限還是無固定期限的，應支付經(jīng)濟補償。（3）以完成一定工作任務為期限的勞動合同因任務完成而終止的，用人單位應支付經(jīng)濟補償。（《實施條例》第22條）第九十九頁，共159頁。案例：陳某于2007年8月20日與公司簽訂了1年期的勞動合同，合同到期日為2008年8月25日。2008年7月8日，公司發(fā)給陳某一份征求意見單，意見單寫明:“您與公司簽訂的合同將于2008年8月25日期滿，今特提前1個半月征求意見?，F(xiàn)公司不降低原勞動合同的約定條件，期滿后續(xù)訂勞動合同為3年。請您慎重考慮，續(xù)訂合同還是不再續(xù)訂合同，將個人意見記錄在個人意見欄內(nèi)并簽名后提交本公司。不認可上述條件或逾期不第一百頁，共159頁。交此單的視作本人拒簽勞動合同，8月25日后，人事科將辦理您的終止勞動合同手續(xù)?！?/p>

陳某收到此“征求意見單”后按時遞交了征求意見單，并簽注“同意續(xù)訂合同1年”。8月25日公司以陳某不愿續(xù)訂合同為由，終止了陳某勞動合同，并不予支付經(jīng)濟補償金。事后陳某向勞動仲裁委提出申請，認為因協(xié)商不一致用人單位終止勞動合同，請求公司支付陳某1個月的經(jīng)濟補償金。第一百零一頁，共159頁。公司認為，公司愿意與陳某續(xù)訂勞動合同，而且希望與其簽訂3年的勞動合同，公司的做法符合《勞動合同法》的精神，盡量與員工簽訂長期合同，以期形成相對穩(wěn)定的勞動關系?！秳趧雍贤ā返?6條第一款第五項規(guī)定，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第44條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的要支付經(jīng)濟補償金。第一百零二頁，共159頁?，F(xiàn)公司提高原勞動合同簽訂條件欲與陳某續(xù)訂勞動合同的情況下，陳某不同意簽訂，故公司無需支付陳某終止勞動合同的經(jīng)濟補償金。陳某認為，《勞動合同法》第3條規(guī)定，訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致，誠實信用的原則。我本人同意續(xù)訂合同，但只愿意再續(xù)訂1年。第一百零三頁，共159頁。關于續(xù)訂勞動合同的期限問題，應由雙方當事人協(xié)商一致，員工并不一定要服從公司提出的期限，而應由公司服從員工的意見?，F(xiàn)由于公司無法與本人協(xié)商達成一致意見而致原勞動合同終止無法續(xù)汀，不應適用《勞動合同法》第46條第一款第五項的規(guī)定。公司應當向本人支付經(jīng)濟補償金。第一百零四頁，共159頁。分析：本案中，用人單位與勞動者就續(xù)訂勞動合同的期限無法達成一致意見時，應分情況處理:用人單位應當服從法律所規(guī)定的期限。如雙方連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，用人單位必須依法與勞動者簽訂無固定期限勞動合同;在用人單位提高原勞動合同簽訂條件的情況下，勞動者應當服從用人單位要求簽訂的期限。第一百零五頁，共159頁。那么，勞動合同的期限是否屬于是勞動合同的條件呢？勞動合同期限是勞動合同九項必備條款之一，是勞動合同的一項主要內(nèi)容，既是勞動合同法律制度的外在表現(xiàn)形式，又是勞動合同法律制度發(fā)揮整體功能和顯示生命力的重要內(nèi)部條件。勞動合同期限是勞動合同雙方普遍關心的一個基本問題，應當屬于勞動合同的條件之一。第一百零六頁，共159頁。公司與陳某原合同為1年期，現(xiàn)為遵循《勞動合同法》提倡雙方建立長期勞動關系的精神，將勞動合同期限提高到3年應當視為公司提高了勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同。在此情況下，陳某應當服從公司提出的勞動合同期限。公司與陳某終止勞動合同符合《勞動合同法》第46條第一款第五項的法律規(guī)定.無需向陳某支付終止勞動合同的經(jīng)濟補償金。第一百零七頁，共159頁。（五）用人單位違法解除勞動合同責任《勞動合同法》第48條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，應當依照本法第87條規(guī)定即經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。第一百零八頁，共159頁。案例：解聘“先跑老師”范美忠【媒體報導案例】：范美忠1997年畢業(yè)于北京大學歷史系，在都江堰光亞學校任語文教師。因為他在博客中披露自己在汶川大地震時最先跑出教室而成為近期的熱點人物，人稱“范跑跑”或“先跑老師”。2008年6月份，有媒體報道光亞學校接到都江堰教育局轉(zhuǎn)達的教育部通知，取消范美忠教師資格證，解除聘用合同。第一百零九頁，共159頁。教育部新聞發(fā)言人王旭明6月16日在接受記者采訪時表示，教育部未發(fā)出任何要求取消范美忠任教資格的通知。但根據(jù)他目前了解的情況，范美忠所在的學校確實已對其發(fā)出解聘的正式書面通知。范美忠任教的都江堰光亞學校屬民辦學校，有權(quán)根據(jù)《中華人民共和國民辦教育促進法》的相關規(guī)定解聘范美忠。第一百一十頁，共159頁。王旭明強調(diào)，全國教育系統(tǒng)這一個月來都沉浸在為人民教師和學生的英雄事跡感動的氛圍中?！拔覀€人更關注的是成百上千在抗震救災中舍生忘死、愛生如子、為保護學生生命甚至不惜犧牲自己的教師，以及如何向他們學習、如何對他們進行表彰、如何對他們進行幫助的問題?！?/p>

第一百一十一頁，共159頁。從勞動合同法角度分析學校解聘“范跑跑”行為的合法性：1、都江堰光亞學校與“范跑跑”之間屬于勞動關系，受《勞動合同法》調(diào)整。都江堰光亞學校屬民辦學校，系民辦非企業(yè)單位，根據(jù)《勞動合同法》第二條規(guī)定屬于受勞動合同法調(diào)整的用人單位。雙方建立的是勞動關系。第一百一十二頁，共159頁。2、學校解聘“范跑跑”的行為屬于用人單位單方解除勞動合同行為?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，用人單位單方解除勞動合同需有法定的理由，符合法定的程序。用人單位可單方解除勞動合同的法定理由包括：1）勞動合同法第39條的過失性解除勞動合同6種情形；2）第40條的非過失性解除合同3種情形；3）第41條的經(jīng)濟性裁員4種情形。第一百一十三頁，共159頁。本案中范美忠并無《勞動合同法》第39條過失性解除的法定情形，也無第40條規(guī)定的情形，學校也非依法經(jīng)濟性裁員，因此，學校解聘行為顯然沒有法律依據(jù)，屬于違法解除勞動合同。從程序上看，根據(jù)《勞動合同法》第43條規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。從媒體所報導的情況看，學校并沒有通知工會。第一百一十四頁，共159頁。本案不管從實體上還是程序上都存在問題，學校涉嫌違法解除勞動合同?！秳趧雍贤ā返?8條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應當依照本法第87條規(guī)定即經(jīng)濟補償標準的二倍支付賠償金。第一百一十五頁，共159頁。二、經(jīng)濟補償?shù)挠嘘P規(guī)定及操作實務第一百一十六頁，共159頁。（一）用人單位應當支付經(jīng)濟補償金的20種情形

1、勞動者被迫解除勞動合同，用人單位應當支付經(jīng)濟補償金的7種情形：2、用人單位解除或終止勞動合同，應當向勞動者支付經(jīng)濟補償金的13情形

(協(xié)商解除、預告解除、經(jīng)濟性裁員、合同終止、完成一定工作任務為期限、超過一個月未滿一年未簽合同除2倍工資外補訂合同勞動者不訂的）第一百一十七頁，共159頁。（二）經(jīng)濟補償金的計算標準

1、工作年限標準經(jīng)濟補償是勞動者在勞動關系存續(xù)期間為用人單位已作貢獻積累所給予的補償。補償按勞動者在本單位工作的年限，與合同期無關。每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。第一百一十八頁，共159頁。2、工資標準（1）月工資：指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數(shù)計算平均工資。（2）月工資基數(shù)：月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的，按照當?shù)刈畹凸べY標準計算。

第一百一十九頁，共159頁。（3）特殊情形：勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。注意：若勞動者收入沒有高于本條規(guī)定的三倍，則補償年限不受最高12年的限制第一百二十頁，共159頁。（4）因超過一個月未訂立勞動合同向勞動者支付二倍工資的，如果涉及解除勞動合同而應支付經(jīng)濟補償金或賠償金的，其中加付的一倍工資不納入經(jīng)濟補償金或賠償金的計算基數(shù)。第一百二十一頁，共159頁。解除或者終止勞動合同，用人單位依法應向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，應當在勞動者按照約定與用人單位辦結(jié)工作交接時支付。（三）用人單位支付經(jīng)濟補償金的時間第一百二十二頁，共159頁。三、用人單位保留勞動關系下的應對措施選擇及風險評估第一百二十三頁，共159頁。用人單位保留勞動關系下的應對措施選擇及風險評估1、調(diào)崗風險評估：（1）如果往好的崗位或高職位調(diào)動，勞動者不會有異議，但是當調(diào)整到不好的崗位或更低職位并造成工資和其他福利待遇的相應降低時，勞動者會以用人單位調(diào)整其工作崗位沒有正當理由，是對自己的打擊報復或基于其他不正當理由進行的調(diào)整，從而引發(fā)勞動爭議。第一百二十四頁，共159頁。（2）由于工作崗位的變化往往會帶來勞動報酬的變化，尤其是降低勞動者的勞動報酬，關系到勞動者的切身利益，并給勞動者帶來多方面的影響，勞動者對此較為敏感。

（3）調(diào)崗屬于變更勞動合同，應符合法律規(guī)定，否則即屬于違法行為，一旦發(fā)生糾紛必將面臨敗訴的風險。第一百二十五頁，共159頁。操作實務：（1）調(diào)崗包括依約調(diào)崗和依法調(diào)崗兩種形式。依約調(diào)崗是調(diào)崗的一般原則、普遍情形，具體指企業(yè)調(diào)崗一般情況下應遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則。依法調(diào)崗是調(diào)崗的特殊情形，《勞動合同法》第40條第（一）項、第（二）項均有相關規(guī)定。具體內(nèi)容是指在以下情形下企業(yè)可以不經(jīng)協(xié)商一致單方對勞動者調(diào)崗：勞動者不能勝任工作；勞動者患病或者非因公負傷，醫(yī)療期滿后不能從事原工作。第一百二十六頁，共159頁。（2）依法單方調(diào)崗的實體要件和形式要件。實體要件是勞動者“不能勝任工作”或“患病或者非因公負傷，醫(yī)療期滿后不能從事原工作”，其核心就是“不能”二字。如何區(qū)分“能”與“不能”，并對“不能”充分舉證，就是單方調(diào)崗實體要件的重中之重。形式要件是企業(yè)單方作出調(diào)崗決定，應采用書面通知的方式并送達。如無相應書面材料，因無法證明其已作出調(diào)崗決定,可能要承擔相應的敗訴風險。

第一百二十七頁，共159頁。（3）調(diào)崗中的特殊問題：一是將調(diào)崗作為脫密措施。如果在勞動合同中約定了企業(yè)可以將調(diào)崗作為脫密措施，企業(yè)在脫密期內(nèi)調(diào)整負有保密義務的勞動者的工作崗位不需協(xié)商一致，但必須具有合理性。二是企業(yè)根據(jù)《女職工勞動保護規(guī)定》將處于孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的女職工從禁忌工作崗位上調(diào)整到非禁忌工作崗位上，這是用人單位的法定義務

。第一百二十八頁，共159頁。（4）因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行而引起調(diào)整工作崗位的，屬變更勞動合同中工作崗位的條款，用人單位應與勞動者協(xié)商一致，而不能單方變更崗位。協(xié)商不一致的，用人單位可以解除勞動合同，并支付經(jīng)濟補償。（5）用人單位無正當理由而擅自變更的，勞動者可請求繼續(xù)履行，也可以以用人單位不提供約定的勞動條件隨時通知解除合同，并要求用人單位支付經(jīng)濟補償。第一百二十九頁，共159頁。案例王女士在某貿(mào)易公司從事行政辦公室工作，且簽有書面的勞動合同，最后的一份合同續(xù)訂到2008年12月31日止。王女士對自己的工作環(huán)境和收入狀況都很滿意，工作一直很穩(wěn)定。2008年10月開始，公司將王女士調(diào)到生產(chǎn)部門擔任生產(chǎn)顧問，而且還降薪800元。王女士公司公司無故調(diào)崗調(diào)薪的行為感到很疑惑，于是她找到公司領導。第一百三十頁，共159頁。公司領導稱考慮到王女士的年齡已經(jīng)大了，出于對她的關懷對她的崗位進行了調(diào)整，公司還聲稱公司發(fā)給王女士的《員工手冊》中明確規(guī)定，公司根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要，可調(diào)整員工的工作和薪水，因此公司這么做也是合法的。但王女王認為公司不能這樣不經(jīng)協(xié)商就單方調(diào)整自己的崗位降低自己的工資，便向公司提出解除合同，并要求公司支付經(jīng)濟補償，公司表示肯定不會支付所謂的經(jīng)濟補償。王女士只好訴諸勞動爭議仲裁。第一百三十一頁，共159頁。評析：本案中，王女士在擔任某公司辦公行政期間，完成了公司的各項工作任務，能夠勝任自己的工作。而且某公司處于正常運作期間，也看不出有進行工作崗位調(diào)整的必要。在此情況下，公司擅自調(diào)整王女士的工作崗位，造成其工資大幅度降低，是對勞動者合法權(quán)益的侵犯，不符合勞動合同的約定。用人單位不能以員工手冊中有“公司根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要，可調(diào)整員工的工作和薪水”的條款為由為自己免責。因此，王女士的請求理由成立。

第一百三十二頁，共159頁。2、調(diào)薪（主要是減薪）風險評估：（1）采取降薪無疑會挫傷員工的積極性，引發(fā)負面情緒，對企業(yè)造成不利影響。

（2）勞動報酬直接涉及勞動者切身利益，關系到勞動者的基本生存，因調(diào)薪引發(fā)的糾紛甚至沖突的風險很大。（2）根據(jù)最高法院司法解釋，對減少勞動報酬的，用人單位負有舉證責任。用人單位調(diào)薪或調(diào)崗降薪面臨敗訴的風險較大。第一百三十三頁，共159頁。（3）調(diào)整勞動合同中約定的工資標準屬于變更勞動合同，應符合法律規(guī)定，否則即屬于違法行為，一旦發(fā)生糾紛必將面臨敗訴的風險。第一百三十四頁，共159頁。操作實務：（1）如果企業(yè)以前就有一套完善合理的薪酬體系，當員工業(yè)績做得好時，收入自然就高，業(yè)績做得差，收入就少，比如眼下企業(yè)的外部環(huán)境起了變化，業(yè)績自然難做，員工收入自然低了，企業(yè)等于降低了人工成本，無需采取裁員、減薪等辦法，員工還會因此而感激企業(yè)。

第一百三十五頁，共159頁。相反，如果企業(yè)的薪酬體系原本就有問題，員工固定收入在工資體系占到絕大部分的比例，獎金激勵卻很少，業(yè)績多少無足輕重，以前這種模式對企業(yè)的影響可能不大，現(xiàn)在碰到企業(yè)經(jīng)營困難，如果減薪或者裁員，人工成本倒是能降低，但容易導致人心惶惶，引起企業(yè)不穩(wěn)定，甚至危及企業(yè)的生存?！捌髽I(yè)現(xiàn)在比的不是誰能活得好，而是比誰能活下來。”第一百三十六頁，共159頁。（2）建議將降薪、裁員等作為企業(yè)削減成本的最后一項選擇，不到萬不得已，要慎重采用這一做法。一旦企業(yè)決定采用，事先必須作好充分的溝通和說服工作。最好從高管先開始，高管降薪對于企業(yè)順利渡過難關也有積極的作用。它不僅能減少大量人力成本，而且能夠向員工傳達出這樣一種信息，作為高管人員，具有愿意幫助企業(yè)渡過難關的決心和勇氣，能夠產(chǎn)生示范效應。第一百三十七頁，共159頁。（3）調(diào)整和完善工資結(jié)構(gòu)，認真考慮和與勞動者協(xié)商勞動合同中約定的工資標準。由于勞動合同中約定的工資標準是計算加班工資的基數(shù)，目前多數(shù)企業(yè)勞動合同中約定的工資為最低工資標準。（4）用人單位對獎金和福利有決定權(quán)，可以在勞動合同中約定部分獎金福利與企業(yè)經(jīng)濟效益掛鉤的，用人單位在效益下滑時不支付該部分獎金福利，這不是單方降薪，而是按照勞動合同的約定履行。第一百三十八頁，共159頁。（5）實行年終雙薪的，可以考慮將一薪轉(zhuǎn)化為預支經(jīng)濟補償金的形式。（6）可以協(xié)商降薪，即用人單位與勞動者協(xié)商一致降低勞動報酬的一定比例，共渡難關，這種方式基于勞資雙方合意，不會存在法律風險，但用人單位在操作過程中需保留與勞動者協(xié)商一致的書面證據(jù)，比如勞動合同變更協(xié)議書、勞動報酬變更協(xié)議書等。第一百三十九頁，共159頁。3、放假風險評估：（1）非因勞動者原因停工停產(chǎn)在一個工資支付周期內(nèi)的，應當按照勞動者本人正常勞動的工資標準支付工資。超過一個工資支付周期，用人單位安排勞動者工作的，按照雙方新約定的工資標準支付工資；未安排勞動者工作的，按照不低于本市當年度最低工資標準支付停工津貼。企業(yè)放假期間的成本較高。第一百四十頁，共159頁。（2）放假必須符合兩個條件，一是用人單位有停工、停產(chǎn)的事實，二是停工停產(chǎn)非勞動者原因造成。無正當理由放假的，可能面臨勞動者以未按勞動合同約定提供勞動條件為由隨時解除勞動合同，并索要經(jīng)濟補償?shù)姆娠L險。第一百四十一頁，共159頁。操作實務：（1）企業(yè)停工停產(chǎn)即放假需要有正當理由，如有生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生困難的證據(jù)，放假不能只針對個別職工。（2）放假以放長假為宜，短期放假尤其是一個月內(nèi)的，根據(jù)廈門市工資支付條例的規(guī)定，應當按照勞動者本人正常勞動的工資標準支付工資，成本較高。第一百四十二頁，共159頁。（3）放假期間，企業(yè)可以安排技能培訓，，為將來企業(yè)快速發(fā)展提供智力支持，政府有培訓補貼。同時應注意與年休假安排相結(jié)合。（4）企業(yè)對放假的職工要加強管理，制定相關制度，明確放假期間能否兼職等。（5）放假與綜合計算工時制度的結(jié)合