公證證明的效力來源、具體表現(xiàn)及其實踐,經(jīng)濟法論文

公證證明的效力來源、具體表現(xiàn)及其實踐,經(jīng)濟法論文早在1982年，我們國家民事訴訟法(試行)就對公證證明的效力和使用情形做出詳細規(guī)定。30年來，公證事業(yè)得到蓬勃發(fā)展，不僅運用領(lǐng)域越來越廣泛，運用頻率越來越高，而且公證證明的公信力越來越得到社會的廣泛認可。根據(jù)上海市司法局公證管理處提供的有關(guān)資料，上海市1980年公證辦證總數(shù)為5722件，2018年則到達402170件，增長了70倍。公證對經(jīng)濟和穩(wěn)定社會秩序、防備和化解糾紛等方面所發(fā)揮的特殊作用越來越遭到重視。近年來，公證在質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督、環(huán)境保衛(wèi)、煙草、工商行政管理等行政執(zhí)法領(lǐng)域已經(jīng)得到廣泛運用。2007年，中國證監(jiān)會在查處帶頭大哥777案件時初次運用公證取證，有效提高了執(zhí)法效率。證券市場固有的信息量大、變化快等特性，注定公證在證券執(zhí)法中具有廣闊空間。為適應(yīng)資本市場發(fā)展對加強監(jiān)管執(zhí)法的需要，有必要從民事訴訟法理、公證法理、證據(jù)法理及行政法理的視角對公證證明的效力來源及其表現(xiàn)形式、行政執(zhí)法領(lǐng)域運用公證實踐以及證券執(zhí)法運用公證意義等問題進行深切進入、細致的分析研究。公證證明的效力來源及其詳細表現(xiàn)公證是指國家公證機構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，按照法定程序?qū)γ袷路尚袨椤⒂蟹梢饬x的文書和事實的真實性與合法性進行證明的活動。公證之所以能夠被廣泛接受，主要原因是法律對公證證明的效力從實體和程序上提供了系統(tǒng)性保障。早在1982年，我們國家民事訴訟法(試行)第59條規(guī)定：人民法院對經(jīng)過公證證明的法律行為、法律事實和文書，應(yīng)當(dāng)確認其效力。1991年施行的民事訴訟法進一步明確了公證的效力。1992年最高人民法院(關(guān)于適用民事訴訟法的若干意見〕第75條明確將公證證明的事實作為無需舉證的事項之一。(最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〕第77條第2款規(guī)定：物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。(最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定〕第63條第2款規(guī)定：鑒定結(jié)論、現(xiàn)場筆錄、勘驗筆錄、檔案材料以及經(jīng)過公證或者登記的書證優(yōu)于其他書證、視聽資料和證人證言。2005年(公證法〕公布，該法第36條規(guī)定：經(jīng)公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應(yīng)當(dāng)作為認定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻該項公證的除外。上述法律和司法解釋對公證在民事訴訟、行政執(zhí)法領(lǐng)域的證明效力做出了根本性、系統(tǒng)性規(guī)定，保障了公證的高度公信力。一、公證證明的效力來源關(guān)于公證證明效力的來源，學(xué)理上主要有兩種觀點：一種觀點以為公證證明屬于司法認知范疇，即英美證據(jù)法上普遍使用的概念，通常是指法官對于待定事實無需按通常舉證方式驗證而直接進行司法認知予以確認，作為判決的根據(jù)；另一種觀點以為，公證證明屬于推定范疇，法官在訴訟經(jīng)過中依法推定公證證明的事實為真實。在大陸法系國家，在公證證明場合，一般以為，法官的自由心證遭到限制，沒有根據(jù)經(jīng)歷體驗法則加以判定的余地，公證證明具有約束法院認定案件事實的效力。根據(jù)行政法的公定力理論，行政行為具有公定力，除非自始無效，一經(jīng)做出，不管其本質(zhì)上能否合法、得當(dāng)，都具有被推定為合法、有效的法律效力，未經(jīng)法定程序變更或撤銷前，公民和組織不得否認行政行為的效力。根據(jù)(公證法〕的相關(guān)規(guī)定，公證機關(guān)固然不是國家機關(guān)，但其行使國家證明職能，其行為類似公法性質(zhì)，公證證明行為具備效力先定或推定有效的特性，具有準(zhǔn)公定力。不僅如此，公證機構(gòu)屬于獨立的中立機構(gòu)，既不是執(zhí)法監(jiān)督機關(guān)，也不是司法審訊機關(guān)，其證明結(jié)果具有高度社會公信力，能夠緩解執(zhí)法機關(guān)與執(zhí)法相對人的矛盾，能夠?qū)崿F(xiàn)穩(wěn)定經(jīng)濟社會秩序、防備和化解糾紛的等多重社會管理目的。二、公證證明效力的主要表現(xiàn)第一，對執(zhí)法機關(guān)或人民法院產(chǎn)生作為的義務(wù)。根據(jù)(公證法〕第36條規(guī)定：經(jīng)公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應(yīng)當(dāng)作為認定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻該項公證的除外。假如當(dāng)事人在訴訟中提出了經(jīng)公證的符合證據(jù)關(guān)聯(lián)性的證據(jù)且沒有被否認的例外情形，行政執(zhí)法機關(guān)或人民法院就有將其作為事實認定的義務(wù)。不予認定的，則構(gòu)成訴訟的理由，假如是行政執(zhí)法案件，可能導(dǎo)致敗訴，假如是民事案件，上訴法院可能發(fā)回重審或直接改判，檢察機關(guān)可以以就此提出抗訴。第二，對提出公證證明的當(dāng)事人具有了免證的效果。根據(jù)(最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〕第9條第1款第(六)項有關(guān)規(guī)定，已為有效公證文書所證明的事實，當(dāng)事人無需舉證證明(當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外)。根據(jù)(最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定〕第68條第1款第(四)項有關(guān)規(guī)定，已經(jīng)依法證明的事實，法庭能夠直接認定。公證證明屬于依法證明的情形，執(zhí)法機關(guān)或人民法院能夠直接認定相關(guān)事實。第三，公證證明力具有明顯優(yōu)勢。根據(jù)最高院的司法解釋，在民事和行政訴訟活動中，經(jīng)過公證的書證的證明力一般大于其它書證、視聽資料和證人證言。公證的事項作為證據(jù)與其他不具法定優(yōu)勢的證據(jù)發(fā)生對抗和矛盾時，具有明顯證據(jù)優(yōu)勢或證明力優(yōu)勢，應(yīng)當(dāng)予以認定。第四，公證能夠證明境外證據(jù)合法性。(最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定〕第16條規(guī)定：當(dāng)事人向人民法院提供的在中國領(lǐng)域外構(gòu)成的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)講明來源，經(jīng)所在國公證機關(guān)證明，并經(jīng)中國駐該國使領(lǐng)館認證，或者履行中國與證據(jù)所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)。行政執(zhí)法相對人負擔(dān)證明責(zé)任的情況下，通過境外公證途徑，能夠提供有效證據(jù)。同樣，假如行政執(zhí)法機關(guān)與證據(jù)所在國未簽訂證據(jù)協(xié)助約定，也需要采取境外公證方式取證。行政執(zhí)法領(lǐng)域運用公證證明的實踐行政執(zhí)法是指國家行政機關(guān)和法律委托的組織及其公職人員，按照法定職權(quán)和程序行使行政管理權(quán)，貫徹施行國家立法機關(guān)所制定的法律的活動。在行政執(zhí)法經(jīng)過中，執(zhí)法主體代表國家受權(quán)機構(gòu)，執(zhí)法行為具有主動性和單方意志性，直接面對執(zhí)法相對人，對抗性較強。將公證運用于行政執(zhí)法活動，能夠發(fā)揮公證的獨特作用：一是公證機構(gòu)的介入，本質(zhì)上對行政執(zhí)法起到見證和監(jiān)督作用，促進執(zhí)法人員依法行政，進而維護執(zhí)法相對人的合法權(quán)益；二是通過公證，既有利于執(zhí)法人員及時固化證據(jù)，也提高了執(zhí)法相對人對證據(jù)真實性、合法性的信任度，能夠減少復(fù)議和訴訟；三是公證經(jīng)過本身就是宣傳法律法規(guī)的經(jīng)過，能夠提升社會守法意識。從公開資料看，近十年來，公證證明已經(jīng)廣泛運用于工商、城管、質(zhì)監(jiān)、計生、環(huán)保、氣象等行政執(zhí)法領(lǐng)域。人民網(wǎng)2004年12月2日文章(首例行政執(zhí)法證據(jù)公證目睹〕，報道了江蘇常州工商部門運用公證取證查處高爐家酒盒藏錢涉嫌商業(yè)賄賂案件，獲得較好的執(zhí)法效果和社會效果。類似報道經(jīng)常見諸于媒體，比方，河南省大河南陽網(wǎng)2005年6月7日文章(方城行政執(zhí)法出新招用公證巧解取證、送達難〕，嘉興市法制宣傳網(wǎng)2008年2月19日文章(平湖市探尋求索煙草行政執(zhí)法證據(jù)保全公證的做法和啟示〕，信陽政法網(wǎng)2008年7月7日文章(證據(jù)保全公證是行政執(zhí)法程序的補充〕，武漢市氣象局網(wǎng)站2018年5月6日文章(武漢市局行政執(zhí)法支隊采取公證參與執(zhí)法〕。綜合分析這些報道材料來看，公證在行政執(zhí)法領(lǐng)域的主要運用于取證和送達。在證據(jù)可能滅失需要及時固化或者當(dāng)事人拒絕在勘驗、檢查筆錄上簽字的情況下，執(zhí)法人員難以獲得證據(jù)，有時候既使獲得證據(jù)，也容易引起爭議，采取公證取證或證據(jù)保全公證方式，執(zhí)法人員能夠及時獲得證據(jù)，并可減輕訴訟壓力。在執(zhí)法相對人躲避或拒絕在送達法律文書的回證上簽字確認的情況下，可能影響法律文書的時效，采取公證送達方式，能夠為下一步執(zhí)法程序博得時間，提高執(zhí)法效率。公證證明在證券監(jiān)管執(zhí)法運用的考慮證券市場具有介入者多、交易品種復(fù)雜、信息量大、敏感性強、變化快等特點，監(jiān)管機構(gòu)的執(zhí)法相對人智商較高、躲避處理懲罰能力較強，查辦案件的證據(jù)往往還具有容易滅失特點，調(diào)查難、取證難、證明難、處理懲罰難已成為各國監(jiān)管機構(gòu)共同面臨的問題。就總量和規(guī)模而言，我們國家證券市場已經(jīng)居世界前列，但由于我們國家證券市場主要是依靠行政氣力推動建立和發(fā)展的，與證券市場相配套的民商、行政、刑事基礎(chǔ)法律制度并不完備，適應(yīng)我們國家證券市場特征的違法責(zé)任設(shè)立、證明責(zé)任分擔(dān)、證明標(biāo)準(zhǔn)、證據(jù)規(guī)則、法律推定及專門訴訟法院等方面的制度建立和完善更是任重道遠。在這種現(xiàn)實情況下，我們國家證券執(zhí)法始終面臨更大的困難，重視并充分利用現(xiàn)行體制中既有的公證證明制度，不失為明智之舉。從適用范圍看，證券執(zhí)法領(lǐng)域能夠考慮采用公證的案件類型和情形比擬多。一是信息披露違法違規(guī)類案件，執(zhí)法人員在現(xiàn)場勘驗、檢查時，如遇當(dāng)事人拒絕簽字、爭議較大或證據(jù)易逝的情形，能夠考慮采取公證方式取證。比方，案件調(diào)查需要勘驗、檢查上市公司存貨或重大資產(chǎn)真實狀況，如遇當(dāng)事人抗拒且證據(jù)又將消失時，能夠考慮申請公證人員到現(xiàn)場公證并出具公證文書。二是內(nèi)幕交易、操縱市場或利用互聯(lián)網(wǎng)從事違法違規(guī)類案件，執(zhí)法人員在勘驗、檢查、復(fù)制、截取涉案當(dāng)事人從事電子信息發(fā)布和傳遞的物理現(xiàn)場時，如遇極端情況，能夠考慮運用公證證據(jù)保全。三是執(zhí)法文書送達情形，執(zhí)法人員在案件查處經(jīng)過中，需要向當(dāng)事人送達(調(diào)查通知書〕、(監(jiān)督檢查通知書〕、(聽證通知書〕及(行政處理懲罰決定書〕等法律文書，如遇執(zhí)法相對人為逃避處理懲罰或抗拒執(zhí)法，拒絕接受執(zhí)法文書或者拒絕在送達回證上簽字，對市場關(guān)注度較高或時效性強的案件，能夠考慮運用公證送達。四是涉外違法違規(guī)案件，執(zhí)法人員需要收集在國外的證據(jù)，假如中國及中國證監(jiān)會沒有與該國及其監(jiān)管機構(gòu)簽訂有關(guān)行政執(zhí)法證據(jù)協(xié)作協(xié)議，應(yīng)當(dāng)按照(最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定〕的有關(guān)規(guī)定，將證據(jù)申請該國公證機構(gòu)證明，并經(jīng)中國駐該國使領(lǐng)館認證。另外，為完善我們國家證券執(zhí)法證據(jù)規(guī)則和證明責(zé)任分擔(dān)制度，最高人民法院分別于2018年7月13日發(fā)布了(關(guān)于審理證券行政處理懲罰案件若干證據(jù)問題的座談會紀(jì)要〕、2020年3月29日發(fā)布了(最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件詳細應(yīng)用法律若干問題的解釋〕，對上市公司虛假信息披露、內(nèi)幕交易等案件，在法律允許的范圍內(nèi)，在執(zhí)法機關(guān)承當(dāng)基礎(chǔ)事實的全部舉證責(zé)任的前提下，在制度層面已對證券案件的舉證責(zé)任進行適當(dāng)?shù)姆峙渑c轉(zhuǎn)移。對監(jiān)管機關(guān)依法推定的違法違規(guī)事實，允許執(zhí)法相對人提供證據(jù)自證清白，以免除或減輕處理懲罰。在這里情形下，假如執(zhí)法相對人提供經(jīng)公證的符合證據(jù)關(guān)聯(lián)性的證據(jù)且沒有被否認的例外情形，就對執(zhí)法機關(guān)構(gòu)成了作為的義務(wù)，執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法采信并推定有關(guān)事實