我國工傷保險覆蓋范圍、保障能力不足的根本原因,勞動法論文

我們國家工傷保險覆蓋范圍、保障能力不足的根本原因,勞動法論文保障范圍具體表現(xiàn)出著詳細(xì)制度的保障能力、社會價值屬性和生命力的強(qiáng)弱。工傷保險作為我們國家社會保險法定類型之一，恰恰在覆蓋范圍、保障能力方面碰到障礙。本文以為，根本原因是工傷保險的社會保險屬性未得凸顯，導(dǎo)致中國大陸之工傷保險制度，實際上是半社會保險半雇主強(qiáng)迫責(zé)任的混合體狀態(tài)未及徹底改變。當(dāng)前，各國工傷保險類型不統(tǒng)一，工傷保險是稱工傷社會保險還是包含工傷社會保險和工傷商業(yè)保險以及雇主自我保險有爭議。本文討論僅限工傷社會保險范疇。社會保障法與勞動法互相關(guān)系爭議理論界對社會保障法與勞動法的關(guān)系看法不一，影響了工傷保障范圍。勞動關(guān)系廣義講以為,勞動關(guān)系包含了保障福利內(nèi)容；勞動法調(diào)整對象廣義講以為，勞動法與社會保障法互相穿插；社會保障法調(diào)整對象廣義講以為,勞動法附屬于社會保障法；社會保障法獨立講以為,勞動法與社會保障法是互相獨立、互相并列的兩個法律部門，二者在一定階段穿插僅僅僅是我們國家漸進(jìn)立法的原因，而不是常態(tài)，社會保障法包括社會救濟(jì)法、社會保險法和社會福利法三個層次。(社會保險法〕的施行，進(jìn)而使工傷保險與基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險、失業(yè)保險、生育保險并駕齊驅(qū)。社會保險已突破勞動保險的局限、無論國民能否屬于勞動法意義上的勞動者，都應(yīng)當(dāng)成為社會保險的對象、社會保險的覆蓋范圍已突破勞動關(guān)系的外延。工傷保險作為社會保險的一種，其覆蓋范圍就具體表現(xiàn)出出明顯的突破勞動法上勞動關(guān)系范圍以及處理程序上隱含以行政程序為主等特征。但當(dāng)前立法與之正相反(，勞動法〕第九章并未修改，工傷保險的社會保險地位至今未本質(zhì)落實，因而，有必要從勞動關(guān)系、理論基礎(chǔ)、權(quán)利主體和保衛(wèi)客體四個方面進(jìn)一步明晰工傷保險的社會保險屬性工傷社會保險的重要性，以理論統(tǒng)一完成與詳細(xì)制度相應(yīng)的通達(dá)。實踐中屬性沖突問題嚴(yán)重成認(rèn)工傷保險脫離勞動法律獨立，勞動關(guān)系仍以勞動法律為前提(社會保險法〕施行后(，勞動法〕第九章規(guī)定的社會保險和福利未變。這或許出于不使勞動者的保障出現(xiàn)真空，我們國家采取了先立后廢，此消彼長的做法之緣故。但勞動法上的勞動關(guān)系含義并未在(勞動法〕和(勞動合同法〕中得以明確。關(guān)于什么是勞動關(guān)系以及與其密切聯(lián)絡(luò)的其他社會關(guān)系，它們的范圍怎樣界定等，立法實踐和法理認(rèn)識都不盡一致。作為勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系是狹義的勞動關(guān)系，指勞動法只調(diào)整特定范圍的勞動關(guān)系，也即是講，并非全部勞動關(guān)系都在勞動法調(diào)整范圍。以上述界定為前提，工傷保險性質(zhì)是勞動保險，保障范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)未到達(dá)社會保險覆蓋范圍。突出表如今：一是通過限定用人單位范圍來限定勞動者享受工傷保險的范圍。二是將工傷勞動關(guān)系事實爭議作為勞動法律爭議，通過勞動仲裁機(jī)構(gòu)或勞動行政機(jī)關(guān)審定的，才能夠納入工傷認(rèn)定。行政與司法規(guī)定不一，勞動關(guān)系爭議前置與否有沖突有研究指出，工傷認(rèn)定中的勞動關(guān)系爭議能夠分為兩種類型。一種是事實爭議，僅對提出事實的真與假進(jìn)行行政判定；另一種是法律爭議，對怎樣適用法律存有爭議。盡管最高人民法院行政審訊庭在〔2018〕行他字第12號答復(fù)中明確，勞動行政部門在工傷認(rèn)定程序中具有認(rèn)定勞動關(guān)系職權(quán)，但該答復(fù)并不符合司法解釋特征，各地法院的判決亦互相對立。例如，濟(jì)南中院在濟(jì)南多彩制衣有限公司不服工傷認(rèn)定一案中，對工傷認(rèn)定部門確認(rèn)勞動關(guān)系職權(quán)予以支持。而臨沂市中院根據(jù)(民事案件案由的規(guī)定〔試行〕〕和魯勞社函〔2005〕135號文，對工傷認(rèn)定部門的勞動關(guān)系確認(rèn)行為不予支持。行政部門與司法部門對個別情形勞動關(guān)系的理解亦互相沖突。例如，對承包單位與被分包、轉(zhuǎn)包項目勞動者能否存在勞動關(guān)系問題，人社部發(fā)〔2020〕34號文第七條認(rèn)可工傷保險責(zé)任存在，但法辦〔2018〕442號文和各地高院解釋一般不支持勞動關(guān)系存在。這本質(zhì)還是工傷保險勞動關(guān)系取決于(勞動法〕規(guī)定還是本身屬性的問題。假如是勞動法上的勞動關(guān)系，則用人單位提出勞動關(guān)系爭議屬法律爭議則社會保險行政部門并無相關(guān)法律法規(guī)根據(jù)作出勞動關(guān)系確認(rèn)；如系社會保險上的勞動關(guān)系，由于內(nèi)涵范圍不同，僅作為事實確認(rèn)即可。成認(rèn)工傷保險法律關(guān)系的獨立性，權(quán)利人存在與否有矛盾本文以為，既然工傷保險法律關(guān)系獨立，總要討論一下權(quán)利人能否存在的問題。對此問題，專家的意見并不統(tǒng)一，有兩大代表性觀點：常凱以為，勞動者在工傷保險法律關(guān)系中，既是受益主體，更是權(quán)利主體。此觀點既源自法律關(guān)系權(quán)利主體理論，更出于保衛(wèi)工傷職工合法權(quán)益之目的，進(jìn)一步明確了工傷職工的主體地位。董保華以為，勞動者在工傷保險法律關(guān)系中僅僅僅是受益人。在工傷保險費的繳納關(guān)系中，勞動者并不直接享有當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。勞動者不能自由主張或放棄其權(quán)利。對社會強(qiáng)迫保險，弱勢群體只能作為受益主體。筆者欣賞董保華觀點的高度理論性，但對理由有異議。首先，我們國家用人單位提交工傷保險費行為定性為行政征收較合理。除國外存在的自愿繳費類型外，雇主對繳費行為無權(quán)放棄。國外還存在征稅方式，在葡萄牙，雇主、雇員基本上以社會保障稅的方式繳納；在英國，雇主繳納社會保險稅。我們國家也曾出現(xiàn)過社會保障費改稅的爭論。其次，一旦不繳費，勞動者可向相關(guān)部門舉報投訴要求補(bǔ)繳，講明職工并不完全被動受益。再者，因系強(qiáng)迫征收，職工對繳費不牽涉放棄問題。對工傷認(rèn)定申請權(quán)和工傷保險待遇申領(lǐng)權(quán)則可放棄，具體表現(xiàn)出了權(quán)利人特征。本文贊成將職工及類似職工者界定為工傷保險權(quán)利人觀點。社會保險屬性之理論支撐解構(gòu)。理論基礎(chǔ)：社會風(fēng)險理念社會風(fēng)險理念以為，在生產(chǎn)社會化的條件下，勞動者的生、老、病、死、殘、失業(yè)等不幸事故，由于與社會生產(chǎn)的相關(guān)性，這些風(fēng)險已經(jīng)成為一種社會風(fēng)險。核心就是將勞動者的勞動風(fēng)險作為一般人面臨社會風(fēng)險的一部分來看待并通過國家主導(dǎo)的強(qiáng)迫征收形式由社會承當(dāng)。解除雇主風(fēng)險講過分忽略國家的強(qiáng)迫作用，直接認(rèn)定雇主意圖通過工傷社會保險分散風(fēng)險，不符合實際潮流趨勢。職業(yè)風(fēng)險理論不能支撐社會保險制度。早在1925年國際勞工組織出版的一份報告就指出，既然對疾病、工傷、殘廢或死亡的情況沒有辦法斷定是由于個人的、職業(yè)的還是其他原因造成的，那么職業(yè)的風(fēng)險這一提法就應(yīng)該取消。社會風(fēng)險理念支撐工傷社會保險是發(fā)展趨勢，這一理念應(yīng)得到支持。第一，工傷保險一旦發(fā)展到社會法階段，繳費的性質(zhì)已發(fā)生根本性變化，保障能力亦相應(yīng)提升。國際勞工組織第六屆亞洲地區(qū)會議決議強(qiáng)調(diào)：對受傷害的職工應(yīng)由社會保險代替雇主個人責(zé)任制，普遍繳納社會保險基金以確保工人利益。在社會法階段，國家對繳費的性質(zhì)大多定性為社會保障費或稅，由國家強(qiáng)迫征收獲立基金組織，資金所有權(quán)轉(zhuǎn)移，工傷職工自基金處領(lǐng)取的工傷待遇喪失雇主支付賠償特征。只要稅費征收具體表現(xiàn)出一點雇主的社會責(zé)任。第二，固然雇員是部分人群，工傷保險的覆蓋相貌似無法與養(yǎng)老保險媲美，但工傷社會保險承當(dāng)?shù)氖莿趧恿Α补蛦T〕的社會風(fēng)險，一般人都會進(jìn)入此特定勞動年齡階段進(jìn)而收益。無論是站在整個當(dāng)代工業(yè)的普遍性立場來歸納或得出工傷風(fēng)險屬于社會風(fēng)險結(jié)論，還是工傷保險制度的建立使職業(yè)傷害成為社會風(fēng)險，工傷社會保險的理論基礎(chǔ)已經(jīng)從職業(yè)風(fēng)險理論上升為社會風(fēng)險理念。勞動關(guān)系：雇員認(rèn)定理論(勞動法〕主要對單位和勞動者身份作出限制，恰好嚴(yán)重束縛了當(dāng)下社會保險的保障范圍。畢竟即便適用于城鎮(zhèn)的社會保險法，其施行范圍也應(yīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過勞動法的適用范圍。社會保險法上的勞動關(guān)系與雇用關(guān)系聯(lián)絡(luò)嚴(yán)密。本文支持我們國家臺灣地區(qū)學(xué)者史尚寬對勞動關(guān)系的定義，即勞動關(guān)系謂以勞動給付為目的之受雇人與雇仆人之間的關(guān)系。然勞動關(guān)系與債的經(jīng)濟(jì)的要素之外，實含有身份的社會要素，與民法上單純的債之關(guān)系及純經(jīng)濟(jì)的雇傭關(guān)系不同。不同之處在于依附性或附屬關(guān)系的存在，對工傷社會保險而言，這實際上就是雇員身份認(rèn)定理論。支持的理由主要是該理論與工傷的概念、本質(zhì)高度一致，符合社會保險特征。勞動關(guān)系在完全社會化的工傷社會保險關(guān)系中，其地位由前置法律爭議變?yōu)槭聦嵰?，重點考量勞動者能否遭到勞動風(fēng)險的威脅，確認(rèn)勞動力所有者為勞動力使用者從事附屬性勞動行為雇員身份認(rèn)定或者雇員的人身依附性要素不再以勞動者的年齡、雇主的資格資質(zhì)〔一般情形下〕以及能否為(勞動法〕所認(rèn)可等要件為核心。保險標(biāo)的：勞動風(fēng)險造成的生命健康權(quán)損害勞動能力講。王全興以為，勞動者以勞動為謀生手段，當(dāng)其完全或部分喪失勞動能力，暫時或永久喪失勞動時機(jī)，而完全不能勞動、不能正常勞動或暫時終止勞動的情形下，就面臨失去主要生活來源的危險，此即勞動風(fēng)險。對社會保險，王全興的詮釋是為了確保勞動者的生存和勞動力的再生產(chǎn)，國家和社會對因喪失勞動能力和勞動時機(jī)而不能勞動或暫時終止勞動的勞動者，采取的通過給予一定物質(zhì)幫助，使其至少能維持基本生活需要的制度就是社會保險制度。董保華以為：社會保險，是指國家通過立法確立的，以保險形式實行的，對于因喪失勞動能力或勞動時機(jī)而不能勞動或暫時中斷勞動的勞動者提供一定的物質(zhì)幫助或相應(yīng)的補(bǔ)償，使其至少能維護(hù)基本生活的一種社會保障制度。勞動和社會保障法學(xué)界的兩位專家對社會保險的界定基本一致。根據(jù)上述概念，工傷保險保衛(wèi)情形包含了喪失〔部分喪失〕勞動能力情形，喪失了勞動時機(jī)情形，而導(dǎo)致勞動者不能勞動或暫時中斷勞動。但上述勞動能力講遭到民商法學(xué)專家的質(zhì)疑。獨立人格利益講以為，勞動能力除狹義的勞動者之勞動能力外，還包括經(jīng)營、技術(shù)等營生能力，其喪失或減少既不能全包入生命權(quán)，也不能全包入健康權(quán)，應(yīng)把勞動能力作為一種獨立人格的利益予以專門保衛(wèi)。獨立人格權(quán)講主張工傷社會保險保衛(wèi)的權(quán)利有三個：生命權(quán)、健康權(quán)和勞動能力權(quán)，勞動能力作為獨立權(quán)利從生命健康權(quán)中脫離出來遭到額外保衛(wèi)。獨立人格利益講和獨立人格權(quán)講的區(qū)別之處在于勞動能力內(nèi)涵、表現(xiàn)形式和能否能夠獨立成權(quán)。健康權(quán)人格利益講則以為，勞動能力是自然人從事創(chuàng)造物質(zhì)財富和精神財富活動的腦力和體力的總和，是公民健康權(quán)的一項基本人格利益。勞動能力完全包含于健康權(quán)之中，為健康權(quán)的基本內(nèi)容之一。本文部分贊成健康權(quán)人格利益講。由于健康損害的可康復(fù)性和生命損害的不可逆轉(zhuǎn)性，健康權(quán)與生命權(quán)存在重要區(qū)別，該學(xué)講應(yīng)補(bǔ)充為生命健康權(quán)人格利益講比擬好。保障范圍調(diào)整及當(dāng)下立法檢視保險人國家保險人在理論上爭議不多，相關(guān)著作及闡述基本不提及。雇主不是保險人，現(xiàn)代社會仍停留在雇主之間的連帶責(zé)任觀點，忽視了國家在華而不實的主導(dǎo)作用是不可取的。保險人是工傷保險基金管理委員會？在國外可能是的。在我們國家，根據(jù)(工傷保險條例〕第八條至第十三條規(guī)定，工傷社會保險的費率、繳費方式、怎樣統(tǒng)籌均由確定，而且基金存入社會保障基金財政專戶，遇重大事故、儲備金缺乏則由托底。因此，我們國家工傷社會保險的保險人是國家〔作為代理人〕。這一點，我們國家的立法突出了國家作為福利創(chuàng)造者的作用，能夠進(jìn)一步探尋求索委托施行問題，畢竟社會法是公法與私法相融合的法。勞務(wù)派遣勞務(wù)派遣工與用工單位能否構(gòu)成勞動關(guān)系爭議較多，有否認(rèn)法律關(guān)系和事實勞動關(guān)系兩種不同觀點，學(xué)界進(jìn)而構(gòu)成一重勞動關(guān)系雙層運(yùn)行講和雙重的特殊勞動關(guān)系講之爭。鄭尚元先生還提出了新觀點以為，在派遣單位資格上存在不適格問題時，也就是應(yīng)獲許可資格而未獲得，法律擬定用工單位為被派遣勞動者的雇主。實踐中(，上海市工傷保險施行辦法〕第四十八條〔保險責(zé)任〕第四款關(guān)于工傷保險責(zé)任連帶承當(dāng)?shù)囊?guī)定顯然比擬超前，具體表現(xiàn)出出強(qiáng)烈的社會保衛(wèi)意識。但該規(guī)定存在一定模糊性：已是連帶責(zé)任，再由相關(guān)部門作出進(jìn)一步闡釋難道是分出先后？當(dāng)前該詳細(xì)認(rèn)定辦法仍未出臺。本文以為，先由用工單位承當(dāng)繳費等保險責(zé)任，勞務(wù)派遣單位托底負(fù)責(zé)較為妥當(dāng)，而且能夠遏制當(dāng)前勞務(wù)派遣用工亂象。被保險人職工〔雇員〕和部分雇主學(xué)界對被保險人的觀點是較復(fù)雜的。有觀點以為，用人單位是被保險人，根據(jù)是(工傷保險條例〕第二條第一款規(guī)定。有觀點以為，勞動者是被保險人，根據(jù)是(工傷保險條例〕第二條第二款規(guī)定。本文以為，工傷社會保險的被保險人應(yīng)區(qū)別對待：勞動者不一定就是被保險人，只要處于工傷社會保險中勞動關(guān)系中的勞動者才是被保險人。另外，與勞動者地位類似、同勞動者一樣參加詳細(xì)勞動的雇主亦應(yīng)作為被保險人遭到保衛(wèi)。此為工傷和工傷社會保險的本質(zhì)及來源于勞動風(fēng)險特征所決定，德國(社會法〕早已確定。本身從事詳細(xì)勞動承當(dāng)勞動風(fēng)險的雇主享受保險待遇、作為被保險人，并不違犯賠償權(quán)利人應(yīng)該是工傷保險的被保險人觀點。我們國家現(xiàn)行立法對被保險人的范圍的規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以修改適時將以下人員納入保險范圍：退休人員、童工、被非法用工人員以及服刑人員、公務(wù)人員，職校生、實習(xí)生、勤工儉學(xué)生、家政工、志愿者、自雇人員和詳細(xì)從事勞動的雇主、高管。參保人參保人之確定也值得討論。學(xué)界普遍的看法是當(dāng)前我們國家工傷保險的參保人為各類用人單位。本文不同意這一觀點。單位并非參保人，而且工傷社會保險一般沒有詳細(xì)的參保人〔將來如被允許參保的部分勞動雇主屬例外情形〕。理由有二：第一，勞動者確實沒有繳納保險費。這是工傷社會保險具體表現(xiàn)出保障性的固有原則之一勞動者個人不繳費原則。第二，所謂單位繳納或承當(dāng)工傷保險費行為，并非單位主動行為而是國家強(qiáng)迫性征收行為。一方面，從產(chǎn)生之初的背景因素以及職工人數(shù)與參保人數(shù)的不一致都講明，雇主并非自愿繳納保險費建立該險種。另一方面，確定單位為參保人不利于甄別和落實不繳費誰來負(fù)責(zé)追繳問題。如單位為參保人，不繳費那是單位的責(zé)任；單位不及時繳納保險費，工傷職工的保險待遇不能享受而改由用人單位支付。這也是當(dāng)前立法規(guī)定的處理方式，明顯違犯了保險的基本原理，也是學(xué)者稱之為半社會保險半雇主強(qiáng)迫責(zé)任的混合體的重要具體表現(xiàn)出。應(yīng)當(dāng)突出不繳費或欠費情形下國家的積極主動責(zé)任〔不管能否有勞動者投訴舉報〕。鑒于社會法條件下，保費能否繳納并不影響待遇享受觀點的闡述較多，國外立法也比擬成熟，在這里不再贅述。保險情形和標(biāo)的保險情形，是除勞動關(guān)系外當(dāng)前工傷認(rèn)定的核心要件之一。依德國(社會法典〕第七編第七條第一款規(guī)定，分工傷事故和職業(yè)??；依(工傷保險條例〕第十四條的規(guī)定，分為事故傷害和職業(yè)病〔第十五條視同工傷情形中于職業(yè)病外列突發(fā)疾病情形〕。本文以為，當(dāng)前職業(yè)病目錄限制過于狹窄。比方，腱鞘炎不認(rèn)工傷案例。白某在某汽車制造配件公司工作，由于常年累月手持靜電槍來回反復(fù)吹產(chǎn)品，導(dǎo)致其右手腕腱鞘炎〔俗稱腕管綜合癥〕。由于產(chǎn)生原因不符事故傷害特征，也不在職業(yè)病目錄內(nèi)，沒有能