合同知識(shí)合同條款解讀

合同知識(shí)合同條款解讀FIDIC合同條款解讀-1定義1.1“費(fèi)用所包含的內(nèi)容？高速路上的標(biāo)線：實(shí)線和虛；定義，其目的是清楚規(guī)范事物的內(nèi)涵和外延；1.1.1合同；本條主要講明合同組件；合同這個(gè)名詞的外延，應(yīng)該以其組件涵蓋范圍來理解；合同文件能否成為合同組件，還有個(gè)法定生效的問題；1.1.1.2合同協(xié)議書；就是給合同當(dāng)事人一個(gè)簽字的地方；第一條一般規(guī)定1.1定義合同是用來規(guī)定合同雙方權(quán)利和義務(wù)的法律性文件，這決定了它必須嚴(yán)謹(jǐn)和明確。而另一方面呢，工程建設(shè)是一個(gè)很復(fù)雜的過程，而其管理過程所依據(jù)的又是合同，是不是工程界對(duì)工程管理中使用的詞語都有一致的理解呢？答案顯然是否定的。如“費(fèi)用”所包含的內(nèi)容？高速路上的標(biāo)線：實(shí)線和虛線的計(jì)量？定義，其目的是清楚規(guī)范事物的內(nèi)涵和外延。1.1.1合同本條主要講明合同組件。合同條件不等于合同。合同這個(gè)名詞的外延，應(yīng)該以其組件涵蓋范圍來理解。合同規(guī)定哪些文件算做合同組件，那么這個(gè)文件就是合同的一個(gè)部分，這個(gè)文件涵蓋的范圍也就是合同涵蓋的范圍。如果可以有依據(jù)地推斷出某個(gè)文件不是合同組件一個(gè)部分，那它就不是合同。它的內(nèi)容，也就不是合同范圍。比如某個(gè)文件，圖章完備齊全，但文件沒有完成送達(dá)程序，就仍然不能算是有效合同文件。完成文件送達(dá)程序需要法定證據(jù)，比如傳真記錄、簽收證明、郵政收據(jù)等。一般的快遞公司的收件證明是不能作為送達(dá)證明的。只有拿到快遞公司送達(dá)對(duì)方的簽收復(fù)印件，才算法定送達(dá)證明。1.1.1.2合同協(xié)議書就是給合同當(dāng)事人一個(gè)簽字的地方。設(shè)計(jì)這樣一個(gè)文件，將合同主架構(gòu)搭起來：當(dāng)事人、標(biāo)的物、工期、合同價(jià)款、合同組件及其解釋程序等，然后列明簽字人及證明人，讓大家來簽

字。協(xié)議書不要太長。FIDIC但研究一下它的措辭以及構(gòu)架一個(gè)“合同主架”的方法，也是不錯(cuò)的選擇。1.1.1.3中標(biāo)函投標(biāo)函是要約，中標(biāo)函是承諾。中標(biāo)函發(fā)出，即意味著要約承諾的法律過程生效，也即合同已經(jīng)生效。不論合同協(xié)議書有沒有簽訂都不影響中標(biāo)函承諾已經(jīng)兌現(xiàn)的法律效力。4~5次甚至更多次的投標(biāo)澄清，其中的某個(gè)過程甚至?xí)O大地改變招標(biāo)標(biāo)的物以及招標(biāo)要求，所以中標(biāo)函要明確說明是指向哪個(gè)“投標(biāo)承諾。“備忘錄”——按照FIDIC的招標(biāo)原則以及國際金融機(jī)構(gòu)對(duì)其貸款項(xiàng)目的規(guī)定，在開標(biāo)后，除了必要的澄清和修正錯(cuò)誤外，業(yè)主不能要求投標(biāo)人降價(jià)或提供其他優(yōu)惠條件；承包商不能主動(dòng)提出降價(jià)，以體現(xiàn)招標(biāo)的公正性。2-3家發(fā)出中標(biāo)通知書的，目的是壓價(jià)，名義上討論技術(shù)問題，說你的設(shè)備材料太貴，手段是在合同條款上作出讓步，支付程序上作出讓步，避免法律問題，不壓低價(jià)格。如果沒有中標(biāo)函，此處的中標(biāo)函就可以理解為“合同協(xié)議書，中標(biāo)函的簽發(fā)和接受日期可理解為合同協(xié)議書的簽署日期。主要發(fā)生在議標(biāo)的工程項(xiàng)目。1.1.1.4投標(biāo)函就是承包商的報(bào)價(jià)函。投標(biāo)函是投標(biāo)書的一核心部分，由承包商填寫。對(duì)于招標(biāo)澄清進(jìn)行投標(biāo)響應(yīng)的澄清回復(fù)文件也是投標(biāo)函的一種形式。件只有簽署與蓋章后，方為有效。而快遞只有郵政快遞才有送達(dá)效應(yīng)。1.1.1.5規(guī)范從技術(shù)上進(jìn)行約束。世行沒有專門的“規(guī)范，一般由各國標(biāo)準(zhǔn)集合。如水電站，預(yù)埋件“美國軍方海底標(biāo)準(zhǔn)。1.1.1.6圖紙圖紙由業(yè)主提供，設(shè)計(jì)方不是合同當(dāng)事人，不受本施工合同約束，明確責(zé)任。為什么這么定義？（1）設(shè)計(jì)院與承包商對(duì)項(xiàng)目的真實(shí)投資都不承擔(dān)相關(guān)責(zé)任，所以一旦設(shè)計(jì)院與承包商聯(lián)接起來，就極難避免兩者串通以變更增加投資來變相牟取私利的可能。國內(nèi)以前這種現(xiàn)象很嚴(yán)重，現(xiàn)在很多開發(fā)商已經(jīng)嚴(yán)令設(shè)計(jì)院與施工單位直接溝通，施工單位如果直接拿到設(shè)計(jì)院的變更，不但不能算做有效合同文件，還有可能被追究違約責(zé)任。（2）對(duì)于承包商來說，圖紙由雇主提供，則圖紙合法性由雇主承擔(dān)責(zé)任。雇主則很容易通過設(shè)計(jì)合同把這塊責(zé)任明確給設(shè)計(jì)院。承包商要求變更，就必須拿出“設(shè)計(jì)圖紙不合理的依據(jù)。有了這樣的依據(jù)，雇主就可以追究設(shè)計(jì)院的設(shè)計(jì)責(zé)任。這樣設(shè)計(jì)院與承包商之間串通變更的可能性就沒有了。不象以前，由于變更過程形成不了明確責(zé)任的文件，業(yè)主幾乎拿設(shè)計(jì)院的變更沒有辦法。設(shè)計(jì)院也就可以與承包商串通搞“變相變更“由雇主提供設(shè)計(jì)合同與施工合同之間的相互制約，大大減小了以前被聯(lián)合操縱的可能。在國內(nèi)設(shè)計(jì)規(guī)范中沒有提供“工料規(guī)范“黃色大理石“白色防水涂料”等定義，這很難按圖紙來為材料定價(jià)，必然留下“施工期材料價(jià)格審核的巨大活口，這對(duì)于單價(jià)合同來說有很大的風(fēng)險(xiǎn)。我認(rèn)為，必須在招投標(biāo)時(shí)，在圖紙與招標(biāo)要求上明確規(guī)定各種材料各種可定價(jià)的細(xì)部要求和做法，才能直接讓承包商包干這種材料。在國際工程中，指定用哪個(gè)廠家的什么產(chǎn)品作用：明確了責(zé)任和業(yè)務(wù)不足：（1）設(shè)計(jì)方水平不高——市場(chǎng)條件下不好就不用了（2）桌下交易——設(shè)計(jì)師費(fèi)用很高，法律規(guī)范很嚴(yán)，沒有必要冒風(fēng)險(xiǎn)。圖紙業(yè)主提供——圖紙（合同文件）承包商提供——1.1.1.7明細(xì)表主要有：工程量表、數(shù)據(jù)表、單價(jià)分析表、計(jì)日工表等。只要合同中冠以“明細(xì)表”名義的文件都屬于合同文件。1.1.1.8投標(biāo)書這是投標(biāo)者投標(biāo)時(shí)應(yīng)提交給業(yè)主的且構(gòu)成文件合同的全部文件的總稱。分為兩部分，一是核心部分，即投標(biāo)函；另一部分是投標(biāo)者填寫完的各類明細(xì)表，投標(biāo)函等。實(shí)踐中，還有輔助勞工構(gòu)成、承包商現(xiàn)場(chǎng)組織機(jī)構(gòu)圖、施工營地安排等。注意：并不是所有投標(biāo)文件都構(gòu)成合同的一部分，核心部分通常為合同組成文件，而輔助部分不一定構(gòu)成合同文件。1.1.1.9投標(biāo)函附錄是附在投標(biāo)函后面并構(gòu)成投標(biāo)函一部分的附錄，將合同條件中的核心內(nèi)容簡單的列出，如開竣工時(shí)間、付款條件、材差調(diào)整方式、保函條件等。屬于合同文件，大部分由業(yè)主在招標(biāo)時(shí)已經(jīng)規(guī)定，投標(biāo)方必須接受，有疑問走招標(biāo)答疑澄清程序，若不接受，那就是沒有實(shí)質(zhì)性相應(yīng)，只有放棄投標(biāo)。這些數(shù)據(jù)基本上可以看出業(yè)主突出的條件是否苛刻，資金是否充裕，這是承包商在投標(biāo)時(shí)應(yīng)仔細(xì)考慮的。1.1.1.10工程量表和計(jì)日工表他們包含在明細(xì)表中。計(jì)日工指在工程實(shí)施過程中，業(yè)主有一些臨時(shí)性的或新增加的項(xiàng)目需要按計(jì)日使用勞務(wù)、材料或施工設(shè)備時(shí)，按承包商投標(biāo)時(shí)在表中填的費(fèi)率計(jì)價(jià)。計(jì)日工表用于“清單外變更，沒有相應(yīng)的綜合單價(jià)可考慮，以計(jì)日工表中的各項(xiàng)單價(jià)乘以合理的消耗量來核算變更價(jià)款。計(jì)日工表里的內(nèi)容在投標(biāo)時(shí)沒有工程量，所以不計(jì)入投標(biāo)價(jià)格所以可以報(bào)的高一點(diǎn)。1.1.2各方和人員1.1.2.1當(dāng)事方只有業(yè)主和承包商。1.1.2.2業(yè)主不是自然人，是法人。一、投標(biāo)函附錄中列名的當(dāng)事人；二、業(yè)主的法定繼承人。合并、轉(zhuǎn)讓、清算（清算組）1.1.2.3承包商（同上）1.1.2.4工程師法人一、投標(biāo)函附錄中制定的人員；二、根據(jù)工程師更換（3.4）業(yè)主任命的人員。在我國現(xiàn)實(shí)的工程環(huán)境下，工程師為監(jiān)理公司，總監(jiān)——工程師代表。1.1.2.5承包商的代表二、4.3款任命。1.1.2.6業(yè)主人員1、工程師——改變了工程師這一角色的“獨(dú)立性，淡化了“公正無偏”的性質(zhì)。2、工程師的助理；3、工程師和業(yè)主的雇員，包括職員和工人；4、工程師和業(yè)主通知承包商的為業(yè)主方工作的那些人員。1.1.2.7承包商的人員1、一般職員：承包商現(xiàn)場(chǎng)的技術(shù)人員、工程管理人員、財(cái)務(wù)人員以及行政人員；2、工人：技術(shù)工人、普工；3、其他類型的雇員，如廚師、現(xiàn)場(chǎng)醫(yī)療護(hù)理人員等。4、分包商的一切人員；5、幫助承包商實(shí)施工程的一切人員：大型施工設(shè)備的廠家派往項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)幫助承包商培訓(xùn)設(shè)備操作工的技術(shù)人員等?！窃诂F(xiàn)場(chǎng)為項(xiàng)目工作的人員。1.1.2.8分包商1、在投標(biāo)時(shí)承包商事先列名的分包商2、在工程實(shí)施過程中承包商隨時(shí)任命的分包商（經(jīng)工程師同意）3、指定分包商4、繼承（例：香港的多層分包）1.1.2.9DAB1—3名（業(yè)主+承包商+律約束力。1.1.2.10FIDIC除了以上FIDIC監(jiān)理、顧問工程師、造價(jià)咨詢、專業(yè)承包商指定供應(yīng)商等。1.1.3日期、試驗(yàn)、期限和竣工1.1.3.1基準(zhǔn)日期是指提交投標(biāo)時(shí)截止日期之前的28雇主的項(xiàng)目開發(fā)計(jì)劃是包含從立項(xiàng)開始到工程交付使用所有階段的進(jìn)度計(jì)劃，由承包商實(shí)施的從招投標(biāo)開始到工程竣工這段的進(jìn)度計(jì)劃，雇主也必然要納入自己的大進(jìn)度計(jì)劃之中。由FIDIC28后續(xù)日期都可以與這個(gè)基準(zhǔn)匹配起來。1.1.3.2開工日期是工程師通知開工的那個(gè)日期。是計(jì)算工期的起始點(diǎn)。一般習(xí)慣于在中標(biāo)函里直接定義開工日期，如果不具備規(guī)定開工日期的條件，也一般都明確為“接甲方書面通知后××天內(nèi)進(jìn)場(chǎng)。按FIDIC的規(guī)定，中標(biāo)函或其他文件沒有說明時(shí)開工日期以收到中標(biāo)通知書后42天起計(jì)。3——6個(gè)月開工，要在森林里修進(jìn)場(chǎng)道路（FIDIC中業(yè)主沒有三1.1.3.3竣工日期1、在此是指一個(gè)時(shí)間段，不是指的一個(gè)時(shí)間點(diǎn)；2、開始計(jì)算竣工時(shí)間的日期是開工日期；3、竣工時(shí)間要通過竣工檢驗(yàn)；4、在投標(biāo)函中標(biāo)明；5、若承包商獲得了一段工期的延長，則為原竣工時(shí)間加上延長的時(shí)間；6、可以指整個(gè)工程，也可以指某一區(qū)段的竣工時(shí)間。1.1.3.4竣工檢驗(yàn)基本竣工時(shí)1、竣工檢驗(yàn)所需時(shí)間包含在竣工時(shí)間內(nèi)。2、增加的竣工檢驗(yàn)內(nèi)容，按變更處理。1.1.3.5接收證書證明工程按照合同已經(jīng)實(shí)質(zhì)性竣工。標(biāo)明“竣工日期。標(biāo)志著：承包商的工程照管責(zé)任轉(zhuǎn)移給業(yè)主；退回一定比例的保留金（50%通知期。1.1.3.6竣工后檢驗(yàn)相當(dāng)于試生產(chǎn)試運(yùn)行，一般出現(xiàn)在機(jī)電安裝工程中，土木工程施工合同一般沒有此類檢驗(yàn)。1.1.3.7缺陷通知期我們通常所說的“維修期，從竣工日期開始計(jì)算，可以根據(jù)11.3款延長期限。與87版“缺陷責(zé)任期”的區(qū)別：1、缺陷通知期的提法對(duì)雇主很有利。如果是雇主原因造成工程損壞而引入第三方修理，則由此產(chǎn)生的所有后果承包商都不會(huì)再管了，這個(gè)對(duì)于雇主來說風(fēng)險(xiǎn)大增。用通知期，保證雇主不論什么原因都可以要求承包商來修理工程，只是修理費(fèi)用可能存在協(xié)商的問題，這可以保護(hù)雇主由于使用工程不熟練造成可能的損失最小化。一般來說，缺陷通知期內(nèi)的修理工作量都不會(huì)大，承包商通常都會(huì)接受雇主修理工作的要求，所以這是對(duì)雙方都有利的事。2、此外，通知期比責(zé)任期的時(shí)效定義要嚴(yán)密一些。比如我們國家規(guī)定防水工程是5年保修期，第4年第360天的時(shí)候，工程出問題了，雇主發(fā)通知給承包商。通知在路上走了6天，在第5義應(yīng)該是以4年第360天發(fā)出通知日來計(jì)算這個(gè)日期，這要比責(zé)任期不容易引起時(shí)效爭議。與“質(zhì)量保修期”的區(qū)別1、按“質(zhì)量保修期”定性，國內(nèi)合同在工程竣工移交雇主的那一刻起，就意味著除質(zhì)量保修之外的所有合同內(nèi)容“履約完畢。而實(shí)際上呢？除了合同明確規(guī)定的結(jié)算相關(guān)事項(xiàng)外，至少在工程備案及竣工圖相關(guān)事項(xiàng)方面承包商還有大量的工作要做。2、質(zhì)量責(zé)任的定性是很不明確，比如我們國家的質(zhì)量驗(yàn)收規(guī)范有允許偏差項(xiàng)目，規(guī)范意義上，這是明文規(guī)定允許“缺陷，而不能歸結(jié)為質(zhì)量問題。這就引起質(zhì)量保修的巨大爭議。1.1.3.8履約證書證明承包商已經(jīng)完成其所有合同義務(wù)的證書意味著承包商合同義務(wù)履行完畢，工程結(jié)束；承包商可以拿回履約擔(dān)保。1.1.3.9日、年年：365天。如，1月1日為開工日期，一年為竣工時(shí)間，則這一年從1月2日算起3651242、如果限定期限的最后一天是法定假日或非營業(yè)日，則該期限延至其后第一個(gè)營業(yè)日。3、計(jì)算期限時(shí)，法定假日或非常日計(jì)算在內(nèi)。1.1.4款項(xiàng)與付款合同價(jià)格形成過程：招投標(biāo)——投標(biāo)價(jià)、標(biāo)底價(jià)；定標(biāo)——中標(biāo)價(jià)；簽訂合同——名義合同價(jià)；履行中——已完工程款、變更/索賠款；竣工移交——竣工結(jié)算；保修期滿——最終決算（最終價(jià)格）1.1.4.1中標(biāo)合同金額投標(biāo)價(jià)格，澄清后——有效投標(biāo)價(jià)。這是一個(gè)名義合同價(jià)格，實(shí)際的合同價(jià)格只有在工程結(jié)束時(shí)才能確定。中標(biāo)價(jià)不等于名義價(jià)格。如招標(biāo)文件規(guī)定按外幣簽合同，考慮匯率影響，中標(biāo)后一個(gè)月要簽合同了，匯率變了，名義合同價(jià)格能與中標(biāo)價(jià)一樣嗎？作用：履約擔(dān)保、預(yù)付款、保留金、期中付款的最低額的計(jì)算基數(shù)。1.1.4.2合同價(jià)格“實(shí)際價(jià)格“竣工結(jié)算價(jià)經(jīng)過工程實(shí)施過程中的累計(jì)計(jì)價(jià)而得到的。按要約承諾式合同的定義，中標(biāo)就是最終的承諾。到合同簽訂時(shí)所有合理的改變，都應(yīng)該按照“合同變更”計(jì)入合同價(jià)款。所以FIDIC合同明確定義“包括按照合同所做的調(diào)整，也即在中標(biāo)之后合同簽訂之前發(fā)生的符合合同變更條件的價(jià)款變化，也應(yīng)該計(jì)入合同價(jià)格內(nèi)。1.1.4.3費(fèi)用（cost）是指承包商在現(xiàn)場(chǎng)內(nèi)外全部的合理開支，包括管理費(fèi)和類似收費(fèi)，但不包括利潤。區(qū)別于（sum）：包括利潤。1.1.4.4最終支付證書；意味著承包商將從業(yè)主方拿到最后的一筆工程款；1.1.4.5最終報(bào)表；最終報(bào)表草案（工程最終結(jié)算申請(qǐng)書）——工程師同意；要求業(yè)主簽發(fā)最終支付證書；1.1.4.61.1.4.7支付證書，包括預(yù)付款支付證書在內(nèi)，不包括；期中支付證書是針對(duì)承包商的報(bào)表審批的，承包商報(bào)表；這1.1.4.4最終支付證書意味著承包商將從業(yè)主方拿到最后的一筆工程款。1.1.4.5最終報(bào)表——工程師同意——最終報(bào)表——業(yè)主簽發(fā)最終支付證書——最終價(jià)款要求業(yè)主簽發(fā)最終支付證書。1.1.4.6外幣1.1.4.7期中支付證書即進(jìn)度款支付證書，包括預(yù)付款支付證書在內(nèi)，不包括最終支付證書。期中支付證書是針對(duì)承包商的報(bào)表審批的，承包商報(bào)表中應(yīng)包括所有工程相關(guān)費(fèi)用，包括分包及設(shè)備相關(guān)款項(xiàng)。這與國內(nèi)合同總包分包通常各申請(qǐng)各的不同。從單純報(bào)表角度說，總承包把所有分包與設(shè)備申報(bào)納入一個(gè)總表中，也無非是多制作一個(gè)匯總表，并計(jì)入自己的照管費(fèi)。但從工程管理角度，這明確了總承包的總承包責(zé)任。雖然只是簡單費(fèi)用列入，責(zé)任卻整塊兒地落實(shí)到相應(yīng)的責(zé)任方身上了。1.1.4.8當(dāng)?shù)貛胖甘┕に趪呢泿?。在國際工程中，用一定比例的當(dāng)?shù)貛藕屯鈳胖Ц逗贤瑑r(jià)款情況非常普通的，但支付比例以及兌換率在招標(biāo)/合同文件中規(guī)定。1.1.4.9支付證書包括期中支付證書和最終支付證書。1.1.4.10暫定金額是業(yè)主為預(yù)計(jì)發(fā)生的工程項(xiàng)目準(zhǔn)備的金額。類似國內(nèi)所講的業(yè)主的“備用金，與工程變更令的關(guān)系密切。按照工程師的工程變更令或其他指示，暫定金額可以部分使用或全部用完，甚至還會(huì)出現(xiàn)額外追加的情況。在項(xiàng)目實(shí)施時(shí)一點(diǎn)都不動(dòng)用只能是理論上的期望。出現(xiàn)此類費(fèi)用的情況：1、工程實(shí)施過程中可能發(fā)生業(yè)主負(fù)責(zé)的應(yīng)急費(fèi)/不可預(yù)見費(fèi)，如計(jì)日工涉及的費(fèi)用；2、招標(biāo)時(shí)，對(duì)工程的某些部分，業(yè)主還不可能確定到是投標(biāo)者能報(bào)出固定單價(jià)的深度；3、招標(biāo)時(shí)，業(yè)主還不能決定某項(xiàng)工作是否包含在合同中；4、對(duì)于某項(xiàng)工作，業(yè)主希望以指定分包商的方式實(shí)施。這類金額一般用固定術(shù)表示，有時(shí)候也用投標(biāo)價(jià)格的百分?jǐn)?shù)表示，一般在招標(biāo)文件中確定。暫定金額是否是合同金額的一部分？1、實(shí)際發(fā)生的那部分屬于合同價(jià)格2、包含在中標(biāo)合同價(jià)款中。3“暫定招標(biāo)項(xiàng)目棟樓，招標(biāo)文件明確說明“暫定招標(biāo)項(xiàng)目招標(biāo)單位有權(quán)選擇交給或者不交給中標(biāo)單位，中標(biāo)單位應(yīng)對(duì)招標(biāo)單位的此項(xiàng)決定無條件接受。實(shí)際上，甲方這樣操作的目的，是想用一次招標(biāo)引進(jìn)兩個(gè)單位來完成這兩個(gè)項(xiàng)目，所以兩個(gè)標(biāo)都中的可能是沒有的。中標(biāo)后，發(fā)了中標(biāo)通知書，其中中標(biāo)價(jià)××××元，注明含暫定招標(biāo)項(xiàng)目×××元。要簽合同了，招標(biāo)方發(fā)通知說暫定1.1.4.11保留金在支付其中款項(xiàng)時(shí)扣發(fā)的一種款額。實(shí)際上一種現(xiàn)金擔(dān)保，與履約保函一起共同構(gòu)成對(duì)承包商的約束。退還：接收證書后50%——履約證書后50%。1.1.4.12報(bào)表包括：期中報(bào)表、竣工報(bào)表和最終報(bào)表。1.1.5工程與貨物工程：永久、臨時(shí)貨物：永久設(shè)備、材料（永久）承包商設(shè)備臨時(shí)工程業(yè)主設(shè)備1.1.5.1承包商的設(shè)備所有權(quán)屬于承包商。與業(yè)主設(shè)備的區(qū)別：業(yè)主在在正常施工條件下，對(duì)于承包商使用與不使用此項(xiàng)設(shè)備并不進(jìn)行實(shí)質(zhì)性干涉。這些設(shè)備都是承包商為完成工程實(shí)體而使用的設(shè)備，在工不包括：臨時(shí)工程、業(yè)主設(shè)備、永久設(shè)備、材料1.1.5.2貨物1.1.5.3材料1、承包商僅負(fù)責(zé)供應(yīng)不負(fù)責(zé)加工使其成為永久工程的一部分2、不包括臨時(shí)工程所用的材料。1.1.5.4永久工程竣工后交給業(yè)主。1.1.5.5永久設(shè)備構(gòu)成永久工程的一切裝置、設(shè)備和車輛。問題：安裝“電梯，承包商也把它用來運(yùn)貨，還是永久設(shè)備嗎？1.1.5.6區(qū)段實(shí)踐中，區(qū)段常為相對(duì)獨(dú)立的永久工程部分，與我國說的“單位工程”接近。例：二灘水電站劃分區(qū)段——謹(jǐn)慎，相互干擾的索賠。廠房和大壩。劃分——沖突；不劃分——對(duì)承包商要求很高：資金、能力。決定：分二段招標(biāo)；結(jié)果：相互干擾，沖突造成索賠不斷，造價(jià)提高，增加1.6億。1.1.5.7臨時(shí)工程施工營地的住房、辦公室、施工便道、便橋、水利工程中的圍堰、實(shí)驗(yàn)室以及安全和照明設(shè)施等，合同一般規(guī)定，在工程竣工后，臨時(shí)工程必須全部拆除、但有時(shí)業(yè)主會(huì)要求承包商保留一些營房等臨時(shí)工程，以便在工程運(yùn)行中可以利用。1.1.5.8工程永久、臨時(shí)。1.1.6其他定義1.1.6.1承包商的文件包括：計(jì)算書、計(jì)算機(jī)程序及其他軟件、圖紙（臨時(shí)工程或要承包商負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)的）、手冊(cè)、承包商的文件一般不構(gòu)成合同的一部分。1.1.6.2工程所在國主要部分作位于的國家。此處考慮了一些線性工程：管線工程、公路。BOT或BOO項(xiàng)目。1.1.6.2業(yè)主的設(shè)備供承包商在施工期間使用，一般是收費(fèi)的，在工程移交之前，形成永久工程的設(shè)備則不屬于這一點(diǎn)。1.1.6.4不可抗力（參19條）1.1.6.5法律（參1.4款）1.1.6.6履約保證（參4.2款）1.1.6.7現(xiàn)場(chǎng)包括：永久工程和臨時(shí)工程用地；永久設(shè)備和材料的存放地，倉庫等；辦公和生活營地；合同明文規(guī)定的其他作為現(xiàn)場(chǎng)的用地。1.1.6.8不可預(yù)見指一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商在提交投標(biāo)書前不能合理預(yù)見。“不能合理預(yù)見”：不可能在提交投標(biāo)書前預(yù)見該事件；沒有預(yù)見到是合理的。“合理”指承包商恰當(dāng)?shù)念I(lǐng)會(huì)了招標(biāo)文件的有關(guān)信息，進(jìn)行了符合常規(guī)的現(xiàn)場(chǎng)考察。（案例參見后）1.1.6.9變更（參13條）工程變更：施工過程中出現(xiàn)了與簽訂合同時(shí)預(yù)計(jì)條件不一致，需要改變?cè)ㄊ┕こ邪秶鷥?nèi)的某些工作內(nèi)容，這種改變的行為和結(jié)果，就叫工程變更。變更：業(yè)主：優(yōu)化設(shè)計(jì)、增減工程、設(shè)計(jì)錯(cuò)誤；工程變更的合同管理措施：工程簽證管理。工程簽證是建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人雙方在工程建設(shè)項(xiàng)目施工過程中按合同約定（程序、方法）對(duì)支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失等方面所達(dá)成的意思表示一致的補(bǔ)充協(xié)議。互相書面確認(rèn)的工程簽證即可成為工程結(jié)算或最終結(jié)算增減工程造價(jià)的具有約束力的憑據(jù)。1.2解釋對(duì)整個(gè)合同條件行文措辭的一個(gè)注釋?！皶嫖募⒉灰此遣皇羌堫^的；2、還要看它歸屬的責(zé)權(quán)利各方表達(dá)的意見及簽名是否齊全合法?！半娮又谱魇侵覆豢筛牡碾娮又瞥善?，比如一次燒制成的cd或dvd加或修改內(nèi)容的那種光盤，是不能被理解為“書面的，電腦里可隨意修改的電子文件就更不能算“書面了。只有那種專業(yè)公司專門壓制的，外部標(biāo)志與內(nèi)容統(tǒng)一，內(nèi)容不可更改的“cd或dvd”，才能勉強(qiáng)算是“書面文件。FIDIC自己出“官方指南，但FIDIC規(guī)定這些指南并不構(gòu)成合同實(shí)體。1.3通信交流簽發(fā)人，指工程師或其授權(quán)人。1FIDIC復(fù)印；郵寄就不同，你只要有發(fā)出掛號(hào)信的收據(jù)，郵局也沒有相應(yīng)的退件證明，就可以被確認(rèn)為法定送達(dá)憑證。電子文件發(fā)送，要求對(duì)方傳真收到確認(rèn)，有合同約定人的簽字。送達(dá)有效性的問題直接關(guān)乎文件能否法定生效。2.關(guān)于文件無理扣壓與拖延，一般無理扣壓與拖延都是有效送達(dá)之后才產(chǎn)生。本款還包含一個(gè)關(guān)于索賠權(quán)的隱含規(guī)定。如果你是承包商，工程師一拖再拖不給您所要的的批準(zhǔn)和同意，也不給予決定和證書，則可以利用這一點(diǎn)來保護(hù)自己。但是要鑒定是否是“無故扣發(fā)或延誤不太容易，在這種情況下，可以利用合同法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行索賠，如我國合同法規(guī)定了，因發(fā)包人的原因耽誤工程的實(shí)施，應(yīng)賠償承包人的損失。但是，“無理扣壓與拖延”不包括本條最開始說明的“通知和請(qǐng)求。由于通知與請(qǐng)求的特性，被通知與請(qǐng)求方不一定非得要回復(fù)，所以這里面根本沒有一個(gè)扣壓或拖延的問題。需要對(duì)方回復(fù)的文件一般都應(yīng)該寫上“請(qǐng)貴方于xx日內(nèi)回復(fù)”等一類的用語。3、在通信與交流這一欄里，雇主有時(shí)也會(huì)直接限定工程師的權(quán)力。比如“所有工程師發(fā)出的文件必須經(jīng)由雇主簽字認(rèn)可后方為有效。這就是從通信交流文件有效性的層面上直接將工程師的權(quán)力收回雇主手里。1.4法律與語言FIDIC規(guī)定適用項(xiàng)目所在國的法律。在投標(biāo)函附錄中規(guī)定“主導(dǎo)語言日常交流的語言。如阿拉伯國家，阿拉伯語為官方語言，英語為日常交流。5種情況：1、合同雙方都希望以自己本國的法律作為合同的法律基礎(chǔ)；2、如果采用本國法律的要求被否決，最好使用第三國（工業(yè)發(fā)達(dá)國家）的法律作為合同的法律基礎(chǔ)；3、常常在招標(biāo)中，發(fā)包商規(guī)定僅他們國家的法律適用于合同關(guān)系；4、如果合同中沒有明確規(guī)定合同關(guān)系所適用法律，按國際慣例，一般采用合同簽字地或項(xiàng)目所在地（即合同實(shí)施地）的法律作為合同的法律基礎(chǔ)；5、通常，分包合同選用的法律基礎(chǔ)與總承包合同一致。但也有總承包商在分包工程招標(biāo)文件中規(guī)定，以總承包商所屬國的法律作為分包合同的法律基礎(chǔ)。這是，總承包合同對(duì)分包合同也有法律上的制約。1.5文件優(yōu)先次序盡管合同內(nèi)容規(guī)定應(yīng)該相當(dāng)詳細(xì)，但難免存在某些缺陷和考慮不周之處，或出現(xiàn)理解不一致的地方。世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際融資機(jī)構(gòu)都不允許用其貸款支付當(dāng)?shù)囟惤?，以確保投入資金充分用于相關(guān)項(xiàng)目，公司和個(gè)人所得稅應(yīng)由受益人自己繳納。（案例參見灰書164）合同條款解釋原則（參見國際上午合同條款的解釋原則）1、以合同文義為出發(fā)點(diǎn)、客觀主義結(jié)合主觀主義原則。2、體系解釋原則：將合同全部條款和構(gòu)成部分視為一個(gè)統(tǒng)一的整體，從各個(gè)合同條款及構(gòu)成部分的相互關(guān)聯(lián)、所處地位和總體聯(lián)系上闡明當(dāng)事人之間有爭議的合同用語的含義。體系解釋得到各國法律的認(rèn)可，是普遍采用的合同解釋原則。3、歷史解釋原則：合同為當(dāng)事人之間進(jìn)行交易的過程，因而合同解釋不能掐頭去尾，而應(yīng)斟酌簽訂合同時(shí)的事實(shí)和相關(guān)資料。4、符合合同目的的解釋原則：依據(jù)當(dāng)事人訂立合同所欲達(dá)到的經(jīng)濟(jì)或社會(huì)效果而對(duì)合同進(jìn)行解釋。5在合同文義無明示反對(duì)該習(xí)慣解釋的前提下，當(dāng)事人之間的習(xí)慣優(yōu)于特殊習(xí)慣、特殊習(xí)慣優(yōu)6、如果一方所提出的合同條款含義不清楚，則應(yīng)做出對(duì)該方當(dāng)事人不利的解釋。7、如果合同是以兩種或兩種以上具有同等效力的文字起草的，若這些文本之間存在差異，則優(yōu)先根據(jù)最初起草的文字予以解釋。理解方式和順序：1、時(shí)間靠后的為準(zhǔn)；2;3、相互矛盾，以最明確的規(guī)定進(jìn)行。（案例：關(guān)于業(yè)主電話費(fèi)的索賠）1.6協(xié)議書如果28天雇主沒有簽訂合同協(xié)議書，承包商有權(quán)終止合同。必須簽嗎？不一定，這主要取決于適用合同的法律以及合同的模式。按我們國家的法律，施工合同是“要約承諾式。中標(biāo)通知書有效送達(dá)合同即成立，有沒有合同協(xié)議書并不影響合同有效性。那么為什么要簽訂合同協(xié)議書呢？這大概是因?yàn)?、工程合同的文件比較龐雜，合同協(xié)議書在此起到了一個(gè)“歸納總結(jié)”的作用。合同雙方有意識(shí)通過合同協(xié)議書簽訂的過程，來實(shí)現(xiàn)一個(gè)“合同條款再確認(rèn)”的共同需求。2、國家強(qiáng)制性格式要求，比如報(bào)合同備案，不可能拿著中標(biāo)函去辦理相關(guān)合同備案手續(xù)。施工合同備案是雇主去報(bào)然后把備案手冊(cè)交總承包商去報(bào)分包，報(bào)總包合同的費(fèi)用雇主應(yīng)承這個(gè)費(fèi)用也應(yīng)該是承包商承擔(dān)。誰報(bào)誰承擔(dān)，比較合理。BOT1.7轉(zhuǎn)讓合同的轉(zhuǎn)讓是指，在不改變合同關(guān)系的前提下，合同關(guān)系的一方當(dāng)事人依法將其合同的權(quán)力和義務(wù)全部或部分的轉(zhuǎn)讓給第三人的法律行為?！霸试S一方不經(jīng)過另一方的同意可以將合同款方面的權(quán)利以擔(dān)保的形式向銀行轉(zhuǎn)讓呢？前期需要很大的開支；預(yù)付款往往不足以彌補(bǔ)，承包商向銀行貸款。一般銀行接受承包商以今注意：轉(zhuǎn)包；工程款?？顚Ｓ脝栴}！1FIDIC轉(zhuǎn)讓即轉(zhuǎn)包是被禁止的。承包商分包中的權(quán)益轉(zhuǎn)讓問題：FIDIC對(duì)此的規(guī)定是這樣的：非經(jīng)雇主同意的承包商的任何分包在FIDIC有任何其他權(quán)益人存在。承包商為這樣的分包承擔(dān)全部合同責(zé)任。這顯然是取消了承包商以自己的專業(yè)分包來推卸合同責(zé)任的可能。2、承包商的應(yīng)得款項(xiàng)基本就是工程款，如果承包商可以隨意按自己的意愿處理工程款，則工程款可能會(huì)被承包商用到任何商業(yè)領(lǐng)域。雇主就可能面臨工程款沒有用到工程而導(dǎo)致工程進(jìn)展受阻的風(fēng)險(xiǎn)。FIDIC對(duì)此進(jìn)行了嚴(yán)格的限定。任何款項(xiàng)在銀行帳戶之間的劃撥，都是一種權(quán)益轉(zhuǎn)讓?，F(xiàn)金給付也是一種權(quán)益轉(zhuǎn)讓。所有這些承包商應(yīng)得款項(xiàng)的權(quán)益轉(zhuǎn)讓都必須經(jīng)業(yè)主同意，同時(shí)也處于銀行擔(dān)保函約束之下；1.8文件的照管和提供；“相互通知錯(cuò)誤或缺陷；如果一方的技術(shù)文件出了問題，導(dǎo)致了部分工程不合格；如果業(yè)主方的圖紙錯(cuò)誤，導(dǎo)致返工，承包商有權(quán)索賠嗎；考慮：錯(cuò)誤是否是常識(shí)性的？一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商會(huì)發(fā)；1.9FIDIC施工合同是“雇主提供設(shè)計(jì)的工程序，才有可能期望依據(jù)自己；1、承主同意，同時(shí)也處于銀行擔(dān)保函約束之下。這對(duì)承包商隨意使用工程款是一個(gè)巨大的心理壓力，也就從另一個(gè)方面保證了工程款專款專用的合同需要。1.8文件的照管和提供“相互通知錯(cuò)誤或缺陷”如果一方的技術(shù)文件出了問題，導(dǎo)致了部分工程不合格，那么該方是否可以借口對(duì)方?jīng)]有通知他而推卸責(zé)任呢？一般不會(huì)！此處的意思是如果發(fā)現(xiàn)，有義務(wù)通知，但不時(shí)有義務(wù)去審查對(duì)方文件的錯(cuò)誤！如果業(yè)主方的圖紙錯(cuò)誤，導(dǎo)致返工，承包商有權(quán)索賠嗎？考慮：錯(cuò)誤是否是常識(shí)性的？一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商會(huì)發(fā)現(xiàn)嗎？這種情況下能按變更處理這一問題嗎？1.9延誤的圖紙F(tuán)IDIC施工合同是“雇主提供設(shè)計(jì)的工程，所以圖紙沒能按期到達(dá)首先是雇主責(zé)任。承包商按流程嚴(yán)密執(zhí)行的程序，才有可能期望依據(jù)自己的“文件，經(jīng)工程師審核流程之后達(dá)成圖紙晚到而索賠的目的。1“通知工程師“圖紙細(xì)節(jié)，時(shí)間要求的理由，晚發(fā)的后果性質(zhì)詳情。如果工程師仍然沒有提供圖紙，給承包商造成了實(shí)質(zhì)損失，“再“根據(jù)合同條款xx，要求給予工期與費(fèi)用補(bǔ)償。2、承包商自己的工作應(yīng)符合合同要求。承包商如果由于“承包商文件中的錯(cuò)誤或提交拖延造成圖紙?zhí)峤煌掀冢浅邪套约撼赃M(jìn)。承包商文件的錯(cuò)誤，包括表述性錯(cuò)誤、未表述清楚的錯(cuò)誤、以及未按上述流程準(zhǔn)時(shí)提交文件的錯(cuò)誤。顯然，“沒說清與沒及時(shí)說清，被直接定性為了承包商失誤而不得索賠。本條FIDIC同意承包商索賠利潤。1.10業(yè)主使用承包商的文件承包商文件，基本就是我們常說的“工程檔案。承包商文件版權(quán)問題。工程完工后，不可避免地雇主要將工程的全部或部分權(quán)益轉(zhuǎn)讓給他人，這種權(quán)益轉(zhuǎn)讓一般都伴隨著“工程資料的權(quán)益轉(zhuǎn)讓。比如雇主出租辦公樓，鋪面承租者就可能要求業(yè)主提供相關(guān)工程檔案資料來了解鋪面的工程情況，以便安排裝修等事宜。如果承包商主張工程資料版權(quán)的話，雇主就會(huì)非常麻煩。所以FIDIC合同要求承包商放棄此項(xiàng)版權(quán)。承包商要求工程資料版權(quán)的情況偶爾會(huì)在智能化高端樓宇設(shè)施中出現(xiàn)。一般來說，雇主作為發(fā)包方會(huì)主動(dòng)修改此項(xiàng)條款，以招標(biāo)要求的形式直接要求承包商放棄相那投標(biāo)人就要考慮實(shí)質(zhì)性響應(yīng)或放棄投標(biāo)了。1.11承包商使用業(yè)主的文件承包商使用雇主文件的版權(quán)要求很清楚：除合同需要外，承包商不得復(fù)制、使用這些文件，或?qū)⑵鋫魉徒o第三方。1.12保密事項(xiàng)如某些獨(dú)特的施工技術(shù)，此類技術(shù)通常被成為“技術(shù)訣竅，不同于專利，不受法律保護(hù)，一旦公開，其他單位也可以自由使用。工程師的限制：1、為核實(shí)承包商的工作是否符合合同的目的才提出；2、要求必須是合理的。1.13遵守法律業(yè)主和承包商必須下從合同文件和相應(yīng)法規(guī)中查清楚哪些許可是自己一方應(yīng)負(fù)責(zé)辦理的，以及辦理的程序。另外，承包商在辦理工程中，可向業(yè)主進(jìn)行咨詢或要求提供協(xié)助。1.14共同的及各自的責(zé)任1、連帶責(zé)任2、聯(lián)營有利：優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)；國內(nèi)優(yōu)惠；有弊：成員矛盾3、業(yè)主可能在合同專用中要求買不進(jìn)履約擔(dān)保，額外擔(dān)保（責(zé)任分擔(dān)與利益分割）合同條款解讀-2-6權(quán)利義務(wù)條款2.11到履約保證之前，業(yè)主可不給予任何此類權(quán)利和占；2+341、業(yè)主必須按時(shí)提供現(xiàn)場(chǎng)以及相關(guān)設(shè)施，否則要賠償；2、承包商要想索賠，保證：按照合同即使通知；不是；2.2許可證、執(zhí)照和批準(zhǔn)；雇主應(yīng)合理協(xié)助FIDIC合同條款解讀-2-6權(quán)利義務(wù)條款第二條業(yè)主2.1進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)權(quán)1、提供現(xiàn)場(chǎng)的時(shí)間：投標(biāo)函附錄；依據(jù)承包商提交給業(yè)主的進(jìn)度計(jì)劃。在收到履約保證之前，業(yè)主可不給予任何此類權(quán)利和占用。2、造成損失：費(fèi)用+利潤3、非獨(dú)享4、進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)的實(shí)際困難承包商自己解決雙方應(yīng)牢記：1、業(yè)主必須按時(shí)提供現(xiàn)場(chǎng)以及相關(guān)設(shè)施，否則要賠償承包商的損失2、承包商要想索賠，保證：按照合同即使通知；不是承包商的過錯(cuò)造成的。2.2許可證、執(zhí)照和批準(zhǔn)雇主應(yīng)合理協(xié)助承包商完成工程所在地政府部門證照申辦事項(xiàng)2.3業(yè)主的人員50塊。這個(gè)不分人等，雇主也罷承包商也罷第三方也罷，見到就應(yīng)該被開罰單。分包商與總包商之間也有這種接受管理的要求。國內(nèi)工程總包商一般都會(huì)要求指定分承包商簽定安全協(xié)定一類的文件，就適用于這一條來規(guī)定。FIDIC在處理這一問題上的公平立場(chǎng)。2.4業(yè)主的資金安排這一條是說明雇主有義務(wù)提供自己付款能力證明的事項(xiàng)。1、“合理依據(jù)”是什么？什么樣的財(cái)務(wù)證明才能算得是證明了自己的付款能力。會(huì)計(jì)師審計(jì)報(bào)告算不算得“付款能力證明呢？個(gè)人感覺很難?，F(xiàn)在集團(tuán)公司橫行，集團(tuán)在幾個(gè)子公司之間調(diào)配資金是再正常不過的事。某個(gè)子公司賬面資金就一定能證明其付款能力嗎？我看危險(xiǎn)。一般情況下，應(yīng)為銀行證明之類的文件。2、“提出”要求，無時(shí)間限制。3、如不提出，構(gòu)成嚴(yán)重違約：暫?！K止。不過，一般雇主都不大會(huì)接受這樣的核查，特別是國內(nèi)工程。雇主會(huì)以招標(biāo)要求的方式在專用條款中取消這一項(xiàng)規(guī)定。2.5雇主的索賠（表見紅書P17）明確雇主在必要時(shí)回扣工程款的權(quán)利。以下條款：第4.2、4.19、4.20、5.4、7.5、7.6、8.6、8.7、9.2、9.4、11.3、11.4、11.11、12.7、15.4、17.1、18.1、18.2款中。業(yè)主課索賠的款項(xiàng)分“付款”和“費(fèi)用”兩種。前者包括利潤，費(fèi)用不包括；可索賠的工期為“延長缺陷通知期。第3條按照國際慣例，項(xiàng)目業(yè)主單位將建設(shè)項(xiàng)目施工階段的絕大部分日常管理職責(zé)交給了工程師（相當(dāng)于我們現(xiàn)在的監(jiān)理工程師）。這是因?yàn)?，第一，他們大多?shù)人不擁有足夠數(shù)量的具有適當(dāng)經(jīng)驗(yàn)的人員進(jìn)行合同的監(jiān)督和管理；第二，在業(yè)主同承包商出現(xiàn)分歧時(shí)工程師可在雙方之間公正行事；第三，所有的建設(shè)項(xiàng)目，不論采取何種合同形式，都不可避免地會(huì)出現(xiàn)許多問題要求做出決定。例如，詳細(xì)設(shè)計(jì)或施工、對(duì)技術(shù)要求說明書的解釋、工程量測(cè)量和估價(jià)以及時(shí)間延長和額外款項(xiàng)的索取等。工程師由于一般都參加了工程的設(shè)計(jì)，甚至參加了可行性研究和規(guī)劃階段，他肯定是解決這些問題的最佳人員。除了FIDIC承包商來說，他在施工過程中直接打交道的不是業(yè)主，而是工程師。因此，他必須弄清楚工程師的職責(zé)到底是什么，有哪些權(quán)力。當(dāng)承包商接到招標(biāo)文件時(shí)要弄清楚誰將是該項(xiàng)目的工工程師的選擇影響到報(bào)價(jià)！通常，一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的國際承包商在制定他的投標(biāo)策略及計(jì)算標(biāo)價(jià)時(shí)，都會(huì)把工程師的影響考慮在內(nèi)。如工程師是否能遵守提供圖紙的時(shí)間表？審定期中付款整數(shù)的效率如何？現(xiàn)場(chǎng)處理問題的效率如何？靈活性如何？對(duì)于工程變更的態(tài)度如何？等等?！皹I(yè)主選擇的工程師越佳，承包商的價(jià)格就越切合實(shí)際！”案例：入世談判；中建國際做實(shí)習(xí)，在一個(gè)國際項(xiàng)目上看到承包商辦公室里10余個(gè)工程師4年1000多次索賠。雇主挑選工程師主要有以下幾種形式：1、雇主幾乎不具有項(xiàng)目運(yùn)作能力。雇主不具備項(xiàng)目運(yùn)作的能力，基本意味著項(xiàng)目將以委托項(xiàng)目管理公司或者“turnkey”形式開展。此時(shí)的工程師可說除了對(duì)雇主承諾外，擁有項(xiàng)目其他大部分的管理權(quán)。國內(nèi)雇主不太具有項(xiàng)目運(yùn)作能力而實(shí)施的項(xiàng)目，基本是一些造價(jià)管理相對(duì)簡明、周邊合作關(guān)系相對(duì)簡單、雇主基本計(jì)劃一次建造后不大再做后續(xù)項(xiàng)目的情況。比如制造業(yè)主到新地域進(jìn)行工業(yè)廠房的投資等。這種情況雇主大多請(qǐng)項(xiàng)目管理公司。2、雇主具有一定的項(xiàng)目運(yùn)作能力，但工程管理能力相對(duì)小。這種方式主要為有項(xiàng)目管理經(jīng)驗(yàn)的進(jìn)入新地域的成熟房地專業(yè)開發(fā)商所采用。由于是有經(jīng)驗(yàn)的開發(fā)商，所以在政府、財(cái)務(wù)、人事、工程等事項(xiàng)的接口上更愿意自己來；由于是進(jìn)入新地域，開發(fā)商對(duì)自己完全掌控項(xiàng)目會(huì)比較謹(jǐn)慎，一般都傾向于大面積請(qǐng)專業(yè)顧問公司。3能力很強(qiáng)，承包商很弱，插入項(xiàng)目內(nèi)部很深，甚至想把監(jiān)理都納入自己的范疇。）雇主自己具有運(yùn)作與管理項(xiàng)目的能力，就完全可以不用請(qǐng)顧問公司了。但成熟的開發(fā)商會(huì)有意識(shí)地引入顧問公司，以促進(jìn)項(xiàng)目管理工作。這主要是兩個(gè)方面的考慮：1）非請(qǐng)不可。國家強(qiáng)制要求監(jiān)理，就不得不請(qǐng)施工監(jiān)理顧問。項(xiàng)目有特殊的聲光要求，這方面雇主管理力量并不強(qiáng)，就不得不請(qǐng)專業(yè)顧問。等等。2）利用外部力量制衡內(nèi)部管理。管理由公司自己來完成，則管理工作績效就只受公司內(nèi)部監(jiān)控機(jī)制的監(jiān)督。相對(duì)于大項(xiàng)目的運(yùn)作，公司內(nèi)部監(jiān)控機(jī)制有時(shí)會(huì)顯得比較邊緣化，力度并不夠。同時(shí)公司內(nèi)部的管理問題很容易透過內(nèi)部管理滲透到外部項(xiàng)目管理上。為了加強(qiáng)監(jiān)控力度，特別是外部專業(yè)監(jiān)控力度，雇主就會(huì)考慮引入顧問公司。這樣的考量在造價(jià)控制方面表現(xiàn)的尤為明顯。3.1工程師的職責(zé)和權(quán)利1、工程師無權(quán)修改合同，只能依據(jù)雇主簽訂的“工程承包合同”來實(shí)施項(xiàng)目。工程師是在帶白哦業(yè)主行事，那么擅自修改合同或解除合同任何一方的義務(wù)都將意味著業(yè)主一方毀約，這顯然是違背合同起草人的初衷的。工程師有建議權(quán)。2、“（為了合同的目的）每當(dāng)工程師履行或行使合同規(guī)定或隱含的任務(wù)或權(quán)力時(shí)，應(yīng)視為代表雇主執(zhí)行。實(shí)質(zhì)是取消承包商對(duì)工程師行使權(quán)力的置疑權(quán)，同時(shí)保證承包商執(zhí)行工程師指令。工程師與雇主之間的問題相當(dāng)于“雇主內(nèi)部問題。大前提是安排好的：“為了合同的目的。工程師不是為了合同的目的而行使權(quán)力，應(yīng)該投“工程師越權(quán)了，我沒有這個(gè)意思“費(fèi)用不承擔(dān)護(hù)了承包商對(duì)于執(zhí)行工程師命令所可能承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。問：如果在專用條款中規(guī)定，工程師在批準(zhǔn)承包商的索賠之前需要得到業(yè)主的批準(zhǔn)，但工程師在批準(zhǔn)了承包商的索賠之前并沒有征得業(yè)主的批準(zhǔn)，按照本款的規(guī)定，業(yè)主沒有權(quán)利拒絕該索賠！！3、工程師確認(rèn)不解除承包商責(zé)任。1）首先，工程師雖然是雇主人員，但工程師無權(quán)修改合同，所以工程師的任何“確認(rèn)”都不能改變合同賦予承包商的責(zé)任；2“監(jiān)管“確認(rèn)“合同行為”一個(gè)的評(píng)定。這樣一個(gè)“評(píng)定，顯然不能夠成為解除當(dāng)事人責(zé)任的理由。這就如一個(gè)教師評(píng)價(jià)一個(gè)學(xué)生“學(xué)得不錯(cuò)，只是考試沒有發(fā)揮好，但這個(gè)評(píng)價(jià)不能成為學(xué)生不補(bǔ)考的理由一個(gè)道理。11.9款規(guī)定：“履約證書”是解除承包商合同義務(wù)的唯一文件。3.2工程師的授權(quán)老紅皮書中，工程師的委托分為三個(gè)層次：工程師、工程師代表、助理。在新紅皮書中，“工程師代表的提法被取消，無論是駐地工程師或是獨(dú)立的檢驗(yàn)員，通稱為“助理。1、工程師的助理不能越權(quán)下達(dá)命令。如果他下達(dá)的指令超出其權(quán)利范圍，承包商可以拒絕接受；如果承包商接受了此類越權(quán)指令，后果應(yīng)由承包商自己承擔(dān)；如果承包商對(duì)工程師助理的指令有疑問，有權(quán)向工程師提出，工程師必須盡快答復(fù)，承包商按工程師的答復(fù)來執(zhí)行“授權(quán)書）2、問：如果工程師的助理驗(yàn)收了承包商的某施工工序，承包商已經(jīng)開始了下道工序的作業(yè)，但工程師到現(xiàn)場(chǎng)后卻認(rèn)為不合格，要求返工，請(qǐng)問，工程師是否有權(quán)這么做？肯定的！因?yàn)楣こ處熡袡?quán)拒絕助理人員沒有否決的工作。（助理不否定，不影響工程師拒“權(quán)力交派，授權(quán)的同時(shí)授權(quán)人的權(quán)力及責(zé)任并不會(huì)因?yàn)槭跈?quán)行為而受影響。由于最終的權(quán)力還是在授權(quán)人手里，所以這種“權(quán)力交派”就是可置疑的。則，承包商有權(quán)對(duì)造成的損失索賠嗎？1）如果承包商的工作的確不符合合同規(guī)定，應(yīng)立即返工，不得索賠；2）如果承包商能證明該項(xiàng)工作符合施工規(guī)范、圖紙等合同規(guī)定，則可推定，工程師否決該項(xiàng)工作的指令屬于變更指令，因此有權(quán)索賠。說服工程師撤回其指令。3.3工程師的指示1、“工程師可（在任何時(shí)候）”的概念，是指合同有效期內(nèi)，即中標(biāo)通知書有效送達(dá)到履約證書有效送達(dá)這個(gè)時(shí)間范圍。2“承包商僅應(yīng)接受工程師……指示何他方（如地方政府、業(yè)主等）對(duì)工程項(xiàng)目發(fā)出的指示都應(yīng)通過工程師下達(dá)給承包商，承包商才接受，并分清是合同內(nèi)的工作，還是變更內(nèi)容（涉及的內(nèi)容超過了合同規(guī)定的工作范3、工程師口頭指示成為“書面指示”的管理程序。與老紅皮書比，14天——4天。（案例：工程實(shí)驗(yàn)室由承包商修建并提供、安裝全套實(shí)驗(yàn)設(shè)備，工程師助理指示每個(gè)實(shí)驗(yàn)室要安裝空調(diào)，查閱圖紙和工程量清單、技術(shù)規(guī)范等合同文件未包含這一項(xiàng)目。顯然應(yīng)按變更處理。工程師助理無發(fā)布變更指示的權(quán)力，承包商按口頭指示的程序致函工程師，復(fù)函否決了安裝空調(diào)的要求，只是“建議FIDIC合同關(guān)于管理程序的定義是很嚴(yán)密的，違反程序即是違反合同。在我國，合同中不寫管理程序，由工程師在承包商進(jìn)場(chǎng)后向其“交底管理程序，監(jiān)理工程師首次“現(xiàn)場(chǎng)工程例會(huì)，多是做這方面的工作。這種方式顯然地存在合同已訂立，卻要引合同規(guī)定之外的管理程序。這實(shí)際也是對(duì)合同的某種修改。比如進(jìn)場(chǎng)后監(jiān)理的程序要求大大增加了承包商預(yù)期文書工程量，承包商完成這些文書工作將不得不增加主力工作人員，由此“管理費(fèi)“招標(biāo)要求，所以嚴(yán)格說這塊費(fèi)用承包商可以向雇主索賠。將相關(guān)“程序管理”的主架構(gòu)直接寫進(jìn)合同，就不會(huì)產(chǎn)生這種爭議。3.4工程師的更換1、替換的情況——嚴(yán)重違約2、反對(duì)的理由：1）經(jīng)驗(yàn)?zāi)芰η啡保盒实牡拖潞吞幚韱栴}的本本主義；2）行為不公正：承包商曾經(jīng)受過替代人的不公正對(duì)待或替代人對(duì)承包商抱有成見。3、中途更換的缺點(diǎn)：1）打亂項(xiàng)目執(zhí)行的連續(xù)性，新的工程師適應(yīng)的過程；2）若遲遲不能就替代人達(dá)成一致而造成工程師的缺失，造成合同管理上的真空。3.5決定本款是對(duì)承包商利益的一種保護(hù)。體現(xiàn)在：1）工程師在做出確定之前，他應(yīng)與合同雙方進(jìn)行協(xié)商，努力使雙方達(dá)成一致；2）如果協(xié)商不成，要求工程師根據(jù)合同并適當(dāng)考慮相關(guān)情況后作出公平的確定。1、協(xié)商的意義：1）協(xié)商過程自然包含調(diào)查研究過程，這種調(diào)查研究使得工程師在處理問題時(shí)減少盲目和隨意；2）使工程師的工作作風(fēng)更加民主和透明，通過與雙方的解除和交流，消除或減少爭議產(chǎn)生的可能性。2、工程師的行為被認(rèn)為是公平的，他的決定應(yīng)符合下列條件：1）符合合同的規(guī)定和精神；2）考慮到發(fā)生的實(shí)際情況；3）傾聽雙方的意見，而不是一味的聽從業(yè)主一方的意見。第4條承包商FIDIC“案例法FIDIC開列了承包商必須完成的24項(xiàng)主要職責(zé)。4.1承包商的一般義務(wù)1、承包商一般義務(wù)與費(fèi)用的對(duì)應(yīng)關(guān)系：按FIDIC1）工程本體相關(guān)費(fèi)用，就是分項(xiàng)工程綜合單價(jià)費(fèi)用構(gòu)成；2）與完成工程實(shí)體相關(guān)的措施費(fèi)用，包括人員貨物的組織及各種完成非工程實(shí)體的臨時(shí)性3）承擔(dān)責(zé)任中的完備性主要指缺陷維修，穩(wěn)定性主要指各種工程的質(zhì)量比如圍護(hù)工程的工作效能所導(dǎo)致的費(fèi)用，安全性與照管責(zé)任與各種保函保險(xiǎn)費(fèi)用直接相關(guān)，就是照管費(fèi)用保函保險(xiǎn)相關(guān)費(fèi)用。4）如果合同有設(shè)計(jì)責(zé)任，相應(yīng)地也要產(chǎn)生設(shè)計(jì)費(fèi)。只有承包商合同義務(wù)與發(fā)生的費(fèi)用一一對(duì)應(yīng)，清單才能夠體現(xiàn)合理的工程造價(jià)。2、承包商發(fā)現(xiàn)工程設(shè)計(jì)問題，要求立即反映給工程師。但要注意：1）發(fā)現(xiàn)合同或規(guī)范的錯(cuò)誤，與一個(gè)承包商的經(jīng)驗(yàn)和業(yè)務(wù)水平有關(guān)；2）出于承包商自身的考慮，當(dāng)圖紙中的缺陷不至于給工程的功能和使用壽命造成重大影響時(shí)，承包商可能擔(dān)心節(jié)外生枝影響工程進(jìn)展；3）有時(shí)對(duì)所謂的圖紙或規(guī)范錯(cuò)誤，工程師和承包商的技術(shù)人員看法未必一致。案例：“對(duì)圖紙的發(fā)現(xiàn)義務(wù)”業(yè)主提供圖紙讓承包商維修，圖中表明為一非承重墻。拆了后發(fā)生損害。業(yè)主：承包商違反默示條款，應(yīng)為有經(jīng)驗(yàn)的承包商，該使用良好的和專業(yè)的方式施工。承包商：按圖施工，圖中表明是非承重墻。裁決：1）承包商有權(quán)得到有關(guān)工程款；2）作為有經(jīng)驗(yàn)的承包商應(yīng)知道，24墻厚的墻體是事實(shí)上的承重墻，應(yīng)發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤；3）業(yè)主有過失——75%，承包商——25%。3、本款對(duì)承包商“文檔配合”提出了專門的要求。4、竣工后工程檔案的限期報(bào)審。我們國家的備案制規(guī)定是沒有完成備案工程不得使用。有時(shí)承包商會(huì)因?yàn)楦犊畹仁马?xiàng)在竣工后以拖延報(bào)審工程檔案申報(bào)來變相要挾雇主，所以雇主會(huì)想到在本款內(nèi)定義一個(gè)罰則，比如竣工30天內(nèi)提交工程檔案，超過每天罰20包商的這種拖延。合同中同時(shí)會(huì)明確要求承包商配合雇主完成相關(guān)的政府審批。4.2履約擔(dān)保1、提交履約保函的時(shí)限——收到中標(biāo)函之后28天內(nèi)。這一時(shí)間對(duì)承包商來說過于倉促，原因：1）動(dòng)員工作（人財(cái)物等資源的調(diào)配）一般在收到中標(biāo)函之后才真正開始；2）合同前期，承包商資金周轉(zhuǎn)最為困難，影響到保函的即時(shí)開具；3）與業(yè)主和境內(nèi)外的金融機(jī)構(gòu)周旋從而花費(fèi)大量的時(shí)間。未能在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提交保函的后果：1）投標(biāo)保函的索賠；2）終止合同。2、保函的形式——“見票即付”1）增加了業(yè)主濫用權(quán)利的可能性；2）加大了承包商的風(fēng)險(xiǎn)，無形中提高了工程成本；3、保函的有效期——預(yù)定工程施工期+預(yù)定缺陷通知；在新紅皮書所付的保函樣本中，推薦的固定時(shí)間階段為；4、保函的索賠機(jī)制；業(yè)主在以下情況發(fā)生時(shí)，通過保函進(jìn)行索賠；1）承包商拒絕延長保函的有效期；按本款的規(guī)定，當(dāng)承包商未能在保函的有效期結(jié)束前2A、承包商自身的原因：支付誤期損害賠償費(fèi)+保2）加大了承包商的風(fēng)險(xiǎn)，無形中提高了工程成本。3、保函的有效期——預(yù)定工程施工期+預(yù)定缺陷通知期+固定時(shí)間階段在新紅皮書所付的保函樣本中，推薦的固定時(shí)間階段為70天。4、保函的索賠機(jī)制業(yè)主在以下情況發(fā)生時(shí)，通過保函進(jìn)行索賠1）承包商拒絕延長保函的有效期按本款的規(guī)定，當(dāng)承包商未能在保函的有效期結(jié)束前28內(nèi)取得履約證書時(shí)，保函的有效期需要延長。竣工時(shí)間的推遲有兩個(gè)原因：A、承包商自身的原因：支付誤期損害賠償費(fèi)+保函延期相關(guān)的費(fèi)用+工程誤期造成的其他后果；B、承包商有權(quán)獲得工期的延長：在計(jì)算與工期延長相關(guān)的費(fèi)用時(shí)考慮保函延期相關(guān)的費(fèi)用。缺陷通知期的延長：主要是業(yè)主的索賠引起的。2）承包商未能支付業(yè)主的索賠——工程師做出決定后6周內(nèi)DAB或仲裁庭，在決定或裁決作出之前，無法阻止業(yè)主的扣款）什么樣的條件下才會(huì)出現(xiàn)“未能支付呢？可能是承包商那里已無款可扣，或付款證書的余額與業(yè)主的索賠金額相差懸殊。這種情況，往往表明工程進(jìn)展極為遲緩甚至處于停滯狀態(tài)，承包商的財(cái)務(wù)狀況已捉襟見肘，或承包商已瀕于破產(chǎn)的邊緣。3）承包商未能糾正其違約狀況——業(yè)主通知后6周內(nèi)比較15.1糾正通知，本款是由業(yè)主發(fā)出，15.1是由工程師發(fā)出；按本款，業(yè)主有權(quán)索賠履約保函，按15.1款，業(yè)主有權(quán)終止合同。在承包商違約時(shí)，合同給予業(yè)主更多的選擇。當(dāng)業(yè)主以承包商違約而提出保函索賠時(shí)，說明4）發(fā)生15.2款業(yè)主終止合同的情況根據(jù)本款，如果15.2款所述的情況出現(xiàn)，無論業(yè)主是否發(fā)出終止通知，他均有權(quán)索賠履約保函。當(dāng)業(yè)主喪失支付能力時(shí)，承包商的保障有：A、2.4款提供其財(cái)務(wù)狀況和資金安排情況的證明；B、在標(biāo)簽談判時(shí)，要求業(yè)主開具業(yè)主支付保函。只要在保函有效期內(nèi)，業(yè)主索賠的累計(jì)金額為超出保函的最高限額，索賠的次數(shù)是不受限制的。5、保函的退回——收到履約證書后21天內(nèi)頒發(fā)履約證書在缺陷通知期結(jié)束后28天內(nèi)，則保函有效期的固定時(shí)間應(yīng)不少于49天。4.3承包商代表1、沒有工程師的事先批準(zhǔn)，承包商不得撤換其代表。如果在工程實(shí)施期間承包商的代表臨時(shí)缺陣，應(yīng)指定替代人選并應(yīng)經(jīng)過工程師的批準(zhǔn)。2、承包商的代表應(yīng)具有代表承包商行事的所有權(quán)力，并能代表承包商接受工程師發(fā)布的指示。4.4分包商1、本款針對(duì)的是承包商雇傭的分包商，區(qū)別于“指定分包商。2、在分包工程開工前28天內(nèi)通知工程師。34、選擇分包商要考慮其綜合能力，具體要考慮四個(gè)因素：報(bào)價(jià)的合理性；技術(shù)力量；財(cái)務(wù)力量；信譽(yù)。還應(yīng)注意：1）避免總承包與分包商之間產(chǎn)生交叉責(zé)任；2）對(duì)于某些類型的工作，也不能單純的按工程量付款，否則，對(duì)于較容易做的工作分包商愿意去做，對(duì)于那些難干的部分沒有積極性容易拖延進(jìn)度；3）雇傭分包商應(yīng)遵循工程施工所在地的法律和符合主合同的要求；4）由于分包和業(yè)主沒有合同關(guān)系，則為了工作便利，業(yè)主、總承包商和分包商三方制定一協(xié)調(diào)程序，規(guī)定在何種情況下，業(yè)主的監(jiān)理人員或代表可以直接向分包商發(fā)布指令；5）不能存在“以包代管。4.5分包合同權(quán)益的轉(zhuǎn)讓此款專指分包義務(wù)延伸到主承包商合同期之外的事項(xiàng)。比如辦公樓項(xiàng)目中內(nèi)部出租鋪位的再裝修分包單位，如果是總承包商的分包商，在總承包商合同履行完畢退場(chǎng)時(shí)分包合同尚未到期，則總承包應(yīng)將此類分包合同權(quán)益轉(zhuǎn)讓給雇主。一般來說，雇主會(huì)在工程中盡量避免如此操作。與其搞一個(gè)復(fù)雜和不可靠的分包合同權(quán)益轉(zhuǎn)讓，不如搞個(gè)穩(wěn)穩(wěn)當(dāng)當(dāng)?shù)挠勺约喊l(fā)包的分包合同。所以雇主一般對(duì)于超出主承包商合同期限的分包商，都會(huì)自己發(fā)包并管理，以免麻煩。主要發(fā)生在：1）設(shè)備安裝工程中；2）業(yè)主終止合同的時(shí)候。時(shí)間：分包工程涉及那一部分工程的缺陷通知期滿前，通知。轉(zhuǎn)讓后，分包商的工作出了問題，承包商一概不負(fù)責(zé)任。（問：分包商必須同意將自己對(duì)承包商承擔(dān)的義務(wù)轉(zhuǎn)讓給業(yè)主嗎？參見上一款最后一項(xiàng)）4.6合作此款是承包商配合相關(guān)事項(xiàng)。1、運(yùn)用在一個(gè)以上合同的大型工程。2、共同使用的設(shè)施，通常由某一承包商提供并負(fù)責(zé)維護(hù)，并作為一項(xiàng)特定的義務(wù)規(guī)定于合4.7放線1、基準(zhǔn)數(shù)據(jù)錯(cuò)誤，承包商要索賠，應(yīng)做出“合理的努力”：1）這些基準(zhǔn)點(diǎn)、線、高程的錯(cuò)誤是一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商不能合理發(fā)現(xiàn)的；2）由此引起的延誤和額外費(fèi)用是一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商不能避免的。2、由于是業(yè)主的原因，索賠中包含利潤。3、索賠要成功的三條件：1）業(yè)主錯(cuò)誤導(dǎo)致延誤工期和額外費(fèi)用；2）承包商的合理努力；3）20.1規(guī)定的程序。4.8安全措施對(duì)承包商而言，安全工作的好壞不僅關(guān)系到其社會(huì)形象問題，而且還可能給承包商的現(xiàn)場(chǎng)工作帶來很多問題，如：對(duì)于高空作業(yè)，一次事故之后，個(gè)人的出勤率和工作效率可能會(huì)明顯下降。資格預(yù)審文件中，有事故率方面的內(nèi)容，作為是否通過的標(biāo)準(zhǔn)之一。4.9質(zhì)量保證ISO9000族體系。它是由國際標(biāo)準(zhǔn)化組織質(zhì)量管理和質(zhì)量保證技術(shù)委員會(huì)制定的一系列國際標(biāo)準(zhǔn)，其中ISO9001適用于工程公司。4.10現(xiàn)場(chǎng)數(shù)據(jù)1、按本款的規(guī)定，業(yè)主有義務(wù)在投標(biāo)階段向承包商提供施工現(xiàn)場(chǎng)的水文地質(zhì)及環(huán)境方面的資料，但對(duì)資料的詳盡程度未作具體要求。“一切”：不得隱瞞有關(guān)資料和數(shù)據(jù)。2、本款并沒有明確規(guī)定業(yè)主是否為其提供的有關(guān)現(xiàn)場(chǎng)資料的準(zhǔn)確性負(fù)責(zé)。業(yè)主僅負(fù)責(zé)提供資料，而承包商應(yīng)對(duì)資料的解釋負(fù)責(zé)。因?yàn)椋?）由于資料的充分性和詳盡程度的原因，不同的承包商可能作出不同的認(rèn)知和推斷；2）由于技術(shù)及經(jīng)驗(yàn)的差別，對(duì)同一資料，不同的承包商可能作出不同的認(rèn)知和推斷；3）業(yè)主不對(duì)現(xiàn)場(chǎng)資料做出解釋，也就無需對(duì)資料的解釋承擔(dān)責(zé)任。3、承包商被視為已獲得了對(duì)其投標(biāo)可能造成影響的風(fēng)險(xiǎn)、意外情況或其他情況的資料；同——責(zé)任開釋（參見案例）4、業(yè)主提供的數(shù)據(jù)有誤給承包商造成了損失，承包商是否有權(quán)索賠呢？這主要看業(yè)主提供的數(shù)據(jù)的性質(zhì)。如果只是僅供參考，依據(jù)本款，很難以業(yè)主的數(shù)據(jù)不準(zhǔn)確提出索賠。因?yàn)椋?）本款明確規(guī)定承包商對(duì)資料的解釋負(fù)責(zé)；2）本款及4.11款（被接受的合同額的充分性）規(guī)定了承包商對(duì)業(yè)主提供的資料有“視為”的查驗(yàn)義務(wù)。14.12標(biāo)文件和現(xiàn)場(chǎng)考察，如果業(yè)主提供的數(shù)據(jù)錯(cuò)誤，無疑將影響承包商準(zhǔn)確的進(jìn)行報(bào)價(jià)，從而使某些事件不可預(yù)見。2）若業(yè)主提供的數(shù)據(jù)承包商無法改動(dòng)，且必須遵守，若在工程執(zhí)行過程發(fā)現(xiàn)這些數(shù)據(jù)有誤，必須更改，這可以被看作變更，直接進(jìn)行索賠?，F(xiàn)場(chǎng)考察由于時(shí)間和條件方面的原因大多流于形式。承包商在投標(biāo)階段的調(diào)查是有限的，只能在時(shí)間和費(fèi)用允許的范圍內(nèi)進(jìn)行。案例：業(yè)主提出的地勘報(bào)告與實(shí)際情況不符，承包商可否索賠？1、業(yè)主提供了鉆孔數(shù)據(jù)，若業(yè)主故意提供虛假數(shù)據(jù)或不提供一切數(shù)據(jù)——業(yè)主過失，承擔(dān)責(zé)任；業(yè)主提供數(shù)據(jù)完整，承包商理解不對(duì)——承包商過失；對(duì)于業(yè)主的免責(zé)（開脫）條款，是否有效？——傾向于業(yè)主承擔(dān)；“承包商對(duì)地質(zhì)資料有疑問的，可自行勘察，其費(fèi)用包含在報(bào)價(jià)中”——承包商承擔(dān)。2、污水管在投標(biāo)前的圖紙中標(biāo)出了大致方向，不準(zhǔn)確，偏差十幾米，承包商在施工時(shí)導(dǎo)致破裂。判決：該條件應(yīng)是合理預(yù)見的。若在圖紙中標(biāo)明處，沒挖到污水管，挖到電纜——應(yīng)責(zé)任。4.11中標(biāo)合同金額的充分性表現(xiàn)了FIDIC單價(jià)合同強(qiáng)調(diào)義務(wù)費(fèi)用一一對(duì)應(yīng)，費(fèi)用處處包干的原則。防止承包商以漏項(xiàng)為借口，在執(zhí)行過程中索賠。4.12不可預(yù)見的外界條件1、外界條件：自然、人為2、工程師在決定前，要考慮：1）這種外界條件是否不可預(yù)見；2）承包商是否因此發(fā)生了誤期或費(fèi)用。比如同樣是地下清障，獨(dú)立的大石就可能成為索賠成功的依據(jù)，而舊建筑的基礎(chǔ)就不大會(huì)成為索賠依據(jù)。這是因?yàn)閷?duì)于有經(jīng)驗(yàn)的承包商，完全可以從雇主提供的地形地貌圖上“預(yù)見”到場(chǎng)地相應(yīng)部位存在舊基礎(chǔ)，而獨(dú)立的大石則可能在所有的地下圖紙中無法反映出來，從而“不可預(yù)見FIDIC合同定性合同費(fèi)用，不是以對(duì)應(yīng)的工程特性來決定，而是以合同義務(wù)來決定。舊基礎(chǔ)，就可以按第4.10、4.11條款定性為包含在合同價(jià)款內(nèi)的承包商義務(wù)；而獨(dú)立大石，就可能依據(jù)第4.12款以“不可預(yù)見”給承包商增加相關(guān)費(fèi)用與工期。3、抵消機(jī)制：有利條件——抵消成本4、承包商有權(quán)索賠的三個(gè)前提條件：發(fā)生的情況不可預(yù)見；盡快發(fā)出通知；該事件對(duì)其有不利影響。5、本款可能是作為承包商索賠依據(jù)最為頻繁的條款，焦點(diǎn)在于如何界定“不可預(yù)見”？承包商應(yīng)能提供證據(jù)，證明其在投標(biāo)階段依據(jù)招標(biāo)文件和現(xiàn)場(chǎng)考察等合理設(shè)想的項(xiàng)目的外界條“業(yè)主前期花很長時(shí)間進(jìn)行項(xiàng)目可行性研究都不能預(yù)見的情況，而卻讓承包商在短短的投標(biāo)期中通過閱讀招標(biāo)文件和現(xiàn)場(chǎng)考察預(yù)見到，這本身合理嗎？”4.13道路通行權(quán)和設(shè)施FIDIC提倡將獲得為施工所需的各類特別或臨時(shí)通道的責(zé)任劃歸給承包商。承包商在投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí)要予以考慮相應(yīng)的費(fèi)用。4.14避免干擾——公眾便利出現(xiàn)了“不論，“所有”“任何”等措辭，而且直接定義雇主不為此類事項(xiàng)負(fù)任何責(zé)任，承包商還得保證雇主從此類干擾中免受任何損害。國內(nèi)合同往往沒有承包商應(yīng)保障雇主免受干擾損害的定義。更正常的情況是只要施工單位辦“FIDIC的責(zé)權(quán)關(guān)系更嚴(yán)明。4.15進(jìn)場(chǎng)道路往現(xiàn)場(chǎng)運(yùn)輸大型施工設(shè)備或永久設(shè)備時(shí)，選擇適宜路線，考慮自己費(fèi)用，業(yè)主不負(fù)責(zé)。4.16貨物運(yùn)輸21天前通知工程師。4.17承包商的設(shè)備——7.7設(shè)備和材料的所有權(quán)在FIDIC合同條件中，凡提到“承包商的設(shè)備”即指的是施工設(shè)備?！皼]有工程師的同意，承包商不得將任何主要承包商的設(shè)備運(yùn)出現(xiàn)場(chǎng)”——“設(shè)備擔(dān)保。專用條款中建議：“設(shè)備一旦進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)，即視為業(yè)主的財(cái)產(chǎn)，只有當(dāng)工程竣工時(shí)，設(shè)備產(chǎn)權(quán)才回歸承包商。這種財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移并不影響承包商使用設(shè)備的權(quán)利和對(duì)設(shè)備維護(hù)所承擔(dān)的責(zé)任。特別是因承包商責(zé)任工程瀕臨停工時(shí)，雇主就很有可能以事實(shí)上強(qiáng)制管制承包商工程設(shè)備來保護(hù)自己可能因工程停工造成的損失。4.18環(huán)境保護(hù)相關(guān)費(fèi)用視為包含在合同價(jià)格內(nèi)。4.19電、水和燃?xì)?、承包商自行負(fù)責(zé)所需的水電服務(wù)。2、消耗量由工程師做出確定，然后由承包商支付給業(yè)主。3、發(fā)生停水停電，承包商是否有權(quán)依據(jù)4.12提出索賠？1）水電設(shè)備由承包商自行提供——不存在索賠2）承包商直接和地方打交道——向地方提出賠償3）設(shè)施由業(yè)主提供A、規(guī)范中說明了要求承包商提供備用——不存在索賠，可向地方提出賠償；B、聲稱將保證承包商的水電供應(yīng)——向業(yè)主索賠4）無論哪種情況，意外的停水停電給承包商造成損失巨大，都可向保險(xiǎn)公司索賠。4.20業(yè)主的設(shè)備和免費(fèi)供應(yīng)的材料設(shè)備收費(fèi)，注意：收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)；設(shè)備類型和新舊狀況；計(jì)時(shí)方法；操作員和燃料由哪方負(fù)責(zé)提供；使用過程中設(shè)備維修由哪方負(fù)責(zé)。材料免費(fèi)，業(yè)主對(duì)材料的規(guī)格、品質(zhì)負(fù)責(zé)，承包商在使用時(shí)無需承擔(dān)任何責(zé)任。發(fā)生的情況：1）業(yè)主擁有全部永久工程所需的設(shè)備和材料，只需承包商的技術(shù)和工藝。2）業(yè)主擁有部分必需的設(shè)備和材料，用于工程減少對(duì)項(xiàng)目的現(xiàn)金投入。這些設(shè)備材料可能是業(yè)主已采購的或自行生產(chǎn)制造的，也可能是被業(yè)主扣留在現(xiàn)場(chǎng)的前任承包商的。4.21進(jìn)度報(bào)告——報(bào)告月度結(jié)束后的7天內(nèi)1、在遞交第一個(gè)月的進(jìn)度報(bào)告之前，商定月進(jìn)度格式。2、如果不按時(shí)提交，工程師可拒絕承包商的期中支付證書的申請(qǐng)。3、注意進(jìn)度報(bào)告的內(nèi)容和提交程序A）項(xiàng)，基本就是我們國家的“進(jìn)度報(bào)告”“schedulereports”，但是包括的范圍要廣，其中包括材料供應(yīng)及貨物供應(yīng)等一系列的報(bào)告。國內(nèi)工程慣例是工程實(shí)施與設(shè)備采購分開的，而且進(jìn)度情況的說明一般都很少，只提供一張進(jìn)度表的情況是最多見的。但實(shí)際上，要說明一些工程實(shí)施與設(shè)備采購的狀況，不是一個(gè)日期數(shù)就可以定義的好的。B）現(xiàn)場(chǎng)照片。國內(nèi)很少要求承包商專門提供現(xiàn)場(chǎng)照片，多是誰想要誰去拍?，F(xiàn)在都是數(shù)碼照片，成本很小，使用也很方便。所以專門要承包商提供照片不會(huì)成為問題，只是作為合同要求來推行，就需要嚴(yán)格執(zhí)行了。現(xiàn)場(chǎng)照片的作用主要是在各種審核比如付款等流程中給不大到現(xiàn)場(chǎng)的各相關(guān)公司高管看的，同時(shí)也有施工過程中留圖片資料的意思。C）此項(xiàng)的進(jìn)度部分，國內(nèi)是包含在A項(xiàng)內(nèi)的。關(guān)于制造商與生產(chǎn)商，國內(nèi)多是專項(xiàng)申報(bào)。D）提供詳細(xì)的人員數(shù)量及設(shè)備細(xì)目，這個(gè)國內(nèi)多有要求，但執(zhí)行的情況并不好。E量保證相關(guān)文件。這個(gè)國內(nèi)多是專項(xiàng)申報(bào)。F）索賠文件備案G）安全事項(xiàng)H）進(jìn)度對(duì)比，國內(nèi)多在會(huì)議上說明。很少承包商能夠自行以文件的形式明確進(jìn)度的精細(xì)狀況。FIDIC工程進(jìn)展報(bào)告，一般也是根據(jù)對(duì)口管理部門的不同而拆分成幾個(gè)部分。比如工程報(bào)告與付款報(bào)告一般都會(huì)分開。4.22現(xiàn)場(chǎng)保安有權(quán)進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)的人僅限于合同相關(guān)人員。這一條的實(shí)質(zhì)是直接限定未經(jīng)授權(quán)的人進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)所發(fā)生的一切相關(guān)事項(xiàng)，都由承包商承擔(dān)責(zé)任。比如隨意參觀的人員安全事故，其全責(zé)在承包商。國內(nèi)住宅工程，小業(yè)主有工程施工過程中進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)查看工程的強(qiáng)烈愿望。常規(guī)的操作是由雇主營銷人員帶領(lǐng)，到現(xiàn)場(chǎng)承包商處辦理進(jìn)場(chǎng)許可，并領(lǐng)用各種安保裝具后，進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)查看相關(guān)區(qū)域。這個(gè)時(shí)候發(fā)生的安全事故，由承包商與雇主共同負(fù)責(zé)。在國際工程實(shí)踐中，為了防止偷盜和人為破壞，合同可能要求承包商雇傭正式的保安公司的人員來保衛(wèi)現(xiàn)場(chǎng)的安全。對(duì)于一些特殊設(shè)施，如：承包商爆破作業(yè)所用炸藥的倉庫，可能需要請(qǐng)求當(dāng)?shù)夭筷?duì)來守衛(wèi)。在國際工程實(shí)施過程中，有時(shí)甚至發(fā)生工程人員被槍擊、綁架等惡性事件發(fā)生。案例：小業(yè)主在雇主營銷人員帶領(lǐng)下參觀工程，乘人貨梯時(shí)由于乘員多，人貨梯司機(jī)就叫門這位老兄不知道，使勁一拉，下面門上來直接把他半個(gè)大拇指打掉了。按傷殘定性，大手指沒有可以定性為一級(jí)。這位索賠20萬。后來事故定性，承包商人貨梯司機(jī)沒有自己關(guān)門，違反操作規(guī)程，承包商承擔(dān)其中主要責(zé)任；雇主營銷人員未向來員說明承包商設(shè)備使用存在危險(xiǎn)，承擔(dān)教導(dǎo)責(zé)任；來員在沒有指導(dǎo)的情況下隨意使用承包商設(shè)備，承擔(dān)無序責(zé)任。最后賠了12萬，承包商8萬，雇主4萬。4.23現(xiàn)場(chǎng)作業(yè)1、在接收證書頒發(fā)時(shí)，承包商應(yīng)清除所有承包商的設(shè)；2、合同要求承包商撤離全部設(shè)備，4.241、屬于業(yè)主；2、承包商合理的措施+通知；3、額外費(fèi)用課補(bǔ)償；問：承包商挖出一文物，停工，照管，工程師不認(rèn)可這；FIDIC傾向于要承包商先進(jìn)行判斷，承包商一般不；FIDIC這款的規(guī)定是比較模糊的，1、在接收證書頒發(fā)時(shí)，承包商應(yīng)清除所有承包商的設(shè)備和剩余材料及臨時(shí)設(shè)施等，但可以在現(xiàn)場(chǎng)保留缺陷通知期內(nèi)可能需用的物資。2、合同要求承包商撤離全部設(shè)備，指的是撤出現(xiàn)場(chǎng)的地域范圍。比如樓宇的小配套都是要在腳手、垂直運(yùn)輸工具、大部分臨設(shè)及時(shí)拆除清場(chǎng)后才能進(jìn)行。如果這個(gè)時(shí)候承包商以某種理由拖延這些設(shè)備設(shè)施的離場(chǎng)的話，就必然影響雇主整體工程的進(jìn)度安排。所以承包商設(shè)備及時(shí)退場(chǎng)的規(guī)定對(duì)于雇主很重要。4.24化石1、屬于業(yè)主2、承包商合理的措施+通知3、額外費(fèi)用課補(bǔ)償問：承包商挖出一文物，停工，照管，工程師不認(rèn)可這是文物，其間費(fèi)用？FIDIC傾向于要承包商先進(jìn)行判斷，承包商一般不管那么多。FIDIC這款的規(guī)定是比較模糊的，關(guān)鍵是化石與文物的所有權(quán)問題。在西方國家里，一般這種雇主土地上得到的“化石與文物，其所有權(quán)基本上是屬于雇主的。由于某些“化石與文物“化石與文物保護(hù)與照管。在我們國家“化石與文物”國有，國家強(qiáng)制性要求在發(fā)現(xiàn)化石與文物時(shí)通知相關(guān)政府部門，所以發(fā)現(xiàn)化石與文物事項(xiàng)首先就成了“不可抗力，應(yīng)該甲乙方各自承擔(dān)相關(guān)損失。第4.24項(xiàng)要求雇主單獨(dú)承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用就顯然不合理，這一項(xiàng)國內(nèi)情況下應(yīng)該刪除。第5條指定的承包商指定分包商在國內(nèi)情況比較復(fù)雜，帶政府指令性的甲方指定、專業(yè)性甲方指定、純分包性甲方指定、甲指乙定等。政府指令性分包主要是配套公司，供電、供水、供氣、電話等等配套公司都是要自己施工相關(guān)小配套工程的。專業(yè)分包，主要是一些專業(yè)工程比如幕墻、鋼構(gòu)、智能化等。與前面的配套工程公司不同，此類指定分包由于與主體工程貼得緊，所以需要總包相當(dāng)大的配合、協(xié)調(diào)與管理。與國內(nèi)工程不同，F(xiàn)IDIC合同下總包對(duì)指定分包承擔(dān)的責(zé)任要多得多。其中重要的一點(diǎn)認(rèn)識(shí)是總包對(duì)任何分包承擔(dān)一切責(zé)任。這就牽涉到清單中一項(xiàng)重要費(fèi)用的合同義務(wù)對(duì)應(yīng)，就是總包照管費(fèi)。按常規(guī)，總包配合費(fèi)應(yīng)該至少包括總包必然要提供分包以各種場(chǎng)地條件、施工便利、提供免FIDIC“一切行為或違約如同承包商自己的行為與違約一樣的負(fù)責(zé)的合同義務(wù)。這個(gè)定義的內(nèi)含，首先是要求承包商“將分包商的事，當(dāng)自己的事來處理，其次才會(huì)提到與分包的配合等等工作。這顯然地增大了總包對(duì)任何一個(gè)分包在工程管理全方位方面的監(jiān)管責(zé)任。最簡單的一個(gè)應(yīng)用：甲方指定分包的工程質(zhì)量不合格，即視為如承包商自己一樣的工程不合格。承包商為此承擔(dān)一切責(zé)任。第4.4款的“anysubcontractors”是肯定包括甲方指定分包的。FIDIC合同的照管費(fèi)內(nèi)容比較多，除了指定分包照管外，還有甲供材料設(shè)備照管，其中包括了可能對(duì)暫定金額工程內(nèi)容的照管。指定分包包括所有可能出現(xiàn)于工程內(nèi)的指定分包，這樣就從總量上體現(xiàn)出“所有分包責(zé)任都是總包責(zé)任”的合同義務(wù)。要說明一點(diǎn)的是，F(xiàn)IDIC合同國內(nèi)工程投標(biāo)時(shí)總包照管費(fèi)的取費(fèi)費(fèi)率或絕對(duì)數(shù)一般都要比“總包配合費(fèi)要少，大約在1~1.5%FIDIC合同一般直接規(guī)定分包使用總包的水電是免費(fèi)的，也即承包商清單報(bào)價(jià)中的臨水臨電費(fèi)已經(jīng)包括了給分包的臨水臨電費(fèi)，國內(nèi)工程“總包配合費(fèi)”一般包括電水的使用，所以“總包配合費(fèi)”費(fèi)率要顯得高一些。此外，F(xiàn)IDIC合同這些指定分包工程都要按申報(bào)費(fèi)率計(jì)取總包照管費(fèi)的。這樣收下來，看起來總包照管費(fèi)費(fèi)率低，但收取的絕對(duì)值總額還是滿高的，比國內(nèi)總包配合費(fèi)要高。這也與總包照管費(fèi)合同義務(wù)范圍大于總包配合費(fèi)的義務(wù)費(fèi)用對(duì)等關(guān)系相符合。5.1指定分包商的定義——暫定金額1、合同中商定2、在簽訂主合同后，由工程師指令承包商去雇傭某專業(yè)公司，作為指定承包商5.2對(duì)指定承包商的反對(duì)1、反對(duì)指定承包商的理由2“指定分包的思想相違背。因此，一般規(guī)定，只要承包商提出拒絕的合理理由，業(yè)主方不能強(qiáng)迫承包商，除非業(yè)主方保證承包商不承擔(dān)由雇傭該分包商產(chǎn)生的一切后果。（雇主有責(zé)任為FIDIC合同條件下，指定分包的工程價(jià)格是包含在總承包合同價(jià)格內(nèi)的。象綠化市政等工程的價(jià)格即使在總包進(jìn)場(chǎng)時(shí)還是估算價(jià)格，也需要在總承包合同中列明，以便總包申報(bào)照管費(fèi)率，同時(shí)體現(xiàn)總包對(duì)整個(gè)工程負(fù)全責(zé)的合同義務(wù)。國內(nèi)工程以總包配合費(fèi)形式要求總包有限照管指定分包相關(guān)責(zé)任，這直接導(dǎo)致總包與指定分包之間復(fù)雜的工程關(guān)系，并由此給工程實(shí)施帶來各種復(fù)雜影響。上面提到的市政配套公司進(jìn)場(chǎng)施工，要求總承包商在腳手、垂直運(yùn)輸工具、臨設(shè)等的拆除上予以配合，在國內(nèi)就是相當(dāng)搞的事情。如果把這個(gè)直接寫進(jìn)合同，說明這種事就是承包商自己的事，那承包商就要對(duì)可能的延誤及由此產(chǎn)生的費(fèi)用承擔(dān)全責(zé)。FIDIC的處理方式，顯然要比國內(nèi)方式來得更嚴(yán)格。5.3指定分包商的付款1FIDIC額的多少由工程師證明。指定分包商承擔(dān)的工作從主合同中的暫定金額。2FIDIC干費(fèi)率在付款中直接計(jì)取。3、國內(nèi)情況下，雇主可能直接在合同里要求由雇主付款給指定分包，同時(shí)不削減總承包的合同義務(wù)。只是說明雇主直接付款給指定分包，會(huì)要求承包商審核通過。4、“其他收費(fèi)”指的是承包商因負(fù)責(zé)管理指定分包商而向業(yè)主收取的管理費(fèi)和利潤。5.4付款證據(jù)這里主要是指指定分包的收款確認(rèn)，書面與口頭的應(yīng)該都可以接受。1、業(yè)主可自行直接付款給指定分包商，但不取消總承包商的任何合同義務(wù)，當(dāng)承包商：1）不能提供支付證據(jù)；2）沒有向工程師書面說明扣發(fā)的理由3）沒有向工程師書面證明承包商已通知指定分包商有關(guān)扣款事宜及理由。知情權(quán)2、問：承包商是否就指定分包商的工作出現(xiàn)問題向業(yè)主負(fù)責(zé)？1）一般，應(yīng)向業(yè)主負(fù)責(zé)，再根據(jù)分包合同，從指定分包商處得到賠償；2）若承包商反對(duì)指定分包商，那么不向業(yè)主負(fù)責(zé)。2、問：指定分包商工作出現(xiàn)問題，導(dǎo)致承包商遭受了損失，可向業(yè)主索賠嗎？1）發(fā)生工作延誤，可索賠工期；2）但業(yè)主沒有向承包商收取拖期賠償費(fèi)，承包商也不能向指定分包商收取此類賠償費(fèi)。因而，指定分包商可以逃脫此責(zé)任。未來解決這一問題，在實(shí)踐中，業(yè)主往往與指定分包商簽訂一個(gè)協(xié)議，要求指定分包商向業(yè)主保證其恰當(dāng)?shù)穆男蟹职x務(wù)，否則向業(yè)主承擔(dān)責(zé)任；作為對(duì)應(yīng)條件，業(yè)主向指定分包商保證，如果承包商不愛不是支付，業(yè)主可以直接付款給指定分包商。（案例：白皮P96，復(fù)印資料）指定分包商1.指定分包商的概念通用條件規(guī)定，業(yè)主有權(quán)將部分工程項(xiàng)目的施工任務(wù)或涉及提供材料、設(shè)備、服務(wù)等工作內(nèi)容發(fā)包給指定分包商實(shí)施。所謂“指定分包商項(xiàng)特定工作內(nèi)容并與承包商簽訂分包合同的特殊分包商。合同內(nèi)規(guī)定有承擔(dān)施工任務(wù)的指定分包商，大多因業(yè)主在招標(biāo)階段劃分合同包時(shí)，考慮到某部分施工的工作內(nèi)容有較強(qiáng)的專業(yè)技術(shù)要求，一般承包單位不具備相應(yīng)的技術(shù)能力，但如果以一個(gè)單獨(dú)的合同對(duì)待又限于現(xiàn)場(chǎng)的施工條件，工程師無法合理地進(jìn)行協(xié)調(diào)管理，為避免各獨(dú)立承包商之間的施工干擾，則只能將這部分工作發(fā)包給指定分包商實(shí)施。由于指定分包商是與承包商簽訂分包合同，因而在合同關(guān)系和管理關(guān)系方面與一般分包商處于同等地位，對(duì)其施工過程中的監(jiān)督、協(xié)調(diào)工作納入承包商的管理之中。指定分包工作內(nèi)容可能包括部分工程的施工；供應(yīng)工程所需的貨物、材料、設(shè)備；設(shè)計(jì)；提供技術(shù)服務(wù)等。2.指定分包商的特點(diǎn)雖然指定分包商與一般分包商處于相同的合同地位，但二者并不完全一致，主要差異體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：(1)選擇分包單位的權(quán)利不同。承擔(dān)指定分包工作任務(wù)的單位由業(yè)主或工程師選定，而一般分包商則有承包商選擇。(2)分包合同的工作內(nèi)容不同。指定分包工作屬于承包商無力完成，不在合同約定應(yīng)由承包商必需完成范圍之內(nèi)的工作，即承包商投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí)沒有攤?cè)腴g接費(fèi)、管理費(fèi)、利潤、稅金的工作，因此不損害承包商的合法權(quán)益。而一般分包商的工作則為承包商承包工作范圍的一部分。(3)工程款的支付開支項(xiàng)目不同。為了不損害承包商的利益，給指定分包商的付款應(yīng)從暫定金額內(nèi)開支。而對(duì)一般分包商的付款，則從工程量清單中相應(yīng)工作內(nèi)容項(xiàng)內(nèi)支付。由于業(yè)主選定的指定分包商要與承包商簽訂分包合同，并需指派專職人員負(fù)責(zé)施工過程中的監(jiān)督、協(xié)調(diào)、管理工作，因此也應(yīng)在分包合同內(nèi)具體約定雙方的權(quán)利和義務(wù)，明確收取分包管理費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)和方法。(4)業(yè)主對(duì)分包商利益的保護(hù)不同。盡管指定分包商與承包商簽訂分包合同后，按照權(quán)利義務(wù)關(guān)系他直接對(duì)承包商負(fù)責(zé)，但由于指定分包商終究是業(yè)主選定的，而且其工程款的支付從59.5款規(guī)定，承包商在每個(gè)月末報(bào)送工程進(jìn)度款支付報(bào)表時(shí)，工程師有權(quán)要求他出示以前已按指定分包合同給指定分包商付款的證明。如果承包商沒有合法理由而扣押了指定分包商上個(gè)月應(yīng)得工程款的話，業(yè)主有權(quán)按工程師出具的證明從本月應(yīng)得款內(nèi)扣除這筆金額直接付給指定分包商。對(duì)于一般分包商則無此類規(guī)定，業(yè)主和工程師不介入一般分包合同履行的監(jiān)督。(5)承包商對(duì)分包商違約行為承擔(dān)責(zé)任的范圍不同。除非由于承包商向指定分包商發(fā)布了錯(cuò)誤的指示要承擔(dān)責(zé)任外，指定分包商任何違約行為給業(yè)主或第三者造成損害而導(dǎo)致索賠或訴訟不承擔(dān)責(zé)任。如果一般分包商有違約行為，業(yè)主將其視為承包商的違約行為，按照主合同的規(guī)定追究承包商的責(zé)任。3.指定分包商的選擇特殊專項(xiàng)工作的實(shí)施要求指定分包商擁有某方面的專業(yè)技術(shù)或?qū)ｉT的施工設(shè)備、獨(dú)特的施工方法。業(yè)主和工程師往往根據(jù)所積累的資料、信息，也可能依據(jù)以前與之交往的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)其信譽(yù)、技術(shù)能力、財(cái)務(wù)能力等比較了解，通過議標(biāo)方式選擇。若沒有理想的合作者，也可以就這部分承包商不善于實(shí)施的工作內(nèi)容，采用招標(biāo)方式選擇指定分包商。某項(xiàng)工作將由指定分包商負(fù)責(zé)實(shí)施是招標(biāo)文件規(guī)定，并已由承包商在投標(biāo)時(shí)認(rèn)可，因此他不能反對(duì)該項(xiàng)工作由指定分包商完成，并負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)管理工作。但業(yè)主必需保護(hù)承包商合法利益不受侵害是選擇指定分包商的基本原則，因此當(dāng)承包商有合法理由時(shí)，有權(quán)拒絕某一單位作不能強(qiáng)行要求承包商接受他有理由反對(duì)的，或是拒絕與承包商簽訂保障承包商利益不受損害FIDIC(1)選擇另一個(gè)單位作為指定分包商；(2)協(xié)助修改分包合同條款，保障承包商的合法權(quán)益不受侵害；(3)發(fā)布“變更指令，由承包商自己去安排該項(xiàng)工作的實(shí)施。第(3)種情況是說，雖然承包商不適于完成指定分包工作，但由于采取的前兩種措施都無法選出一個(gè)承包商可以接受的指定分包商，只能將這部分工作交給承包商，由他來選擇分包商實(shí)施。承包商選擇的實(shí)施單位即為一般分包商，必需經(jīng)過工程師的審查批準(zhǔn)方可承擔(dān)該項(xiàng)工作?？偨Y(jié)：1、總包與分包的關(guān)系——合同；2、業(yè)主與分包——無合同關(guān)系（除非合同中另有規(guī)定，分包商不能就付款、索賠、工期等問題直接與