淺談商業(yè)秘密的保護

淺談商業(yè)秘密的保護【摘要】

現(xiàn)代商業(yè)競爭中，“商業(yè)秘密〞成為能給經(jīng)營者帶來巨大競爭優(yōu)勢的“秘密武器〞，越來越受到人們的重視。隨著人才流動的越來越頻繁，給用人單位的商業(yè)秘密愛護帶來了極大的挑戰(zhàn)，數(shù)據(jù)顯示80%的商業(yè)秘密是被職工跳槽時“順手牽羊〞帶走的。本文主要探討商業(yè)秘密的界定，它與競業(yè)禁止的關系，目前相關立法的狀況，并就如何防止員工跳槽時泄漏商業(yè)秘密提出倡議。

在現(xiàn)代商業(yè)競爭中，“商業(yè)秘密〞成為能給經(jīng)營者帶來巨大競爭優(yōu)勢的“秘密武器〞。因而，對商業(yè)秘密進行法律愛護成為人們的共識。隨著人才流動的越來越頻繁，給用人單位的商業(yè)秘密愛護帶來了極大的挑戰(zhàn)。甚至有人認為，人才流動與商業(yè)秘密愛護從來就是一對孿生兄弟。商業(yè)秘密的外泄，不僅會給企業(yè)造成無法估量的損失，而且會在行業(yè)內發(fā)生各種各樣的“大戰(zhàn)〞，使同行業(yè)間產生不正當?shù)母偁?。有關統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，近年來侵犯商業(yè)秘密案急劇增多，此類案件已約占到知識產權案件的15%。其中，80%的商業(yè)秘密是被職工跳槽時“順手牽羊〞帶走，特別是年底正逢員工準備跳槽的頂峰，企業(yè)此時特別需要注意對商業(yè)秘密愛護。廣州市一間咨詢有限公司的員工林生生在跳槽之后，他帶走了該公司的不少客源，被“老東家〞視作違反了“游戲規(guī)那么〞，索要經(jīng)濟賠償。

目前導致企業(yè)商業(yè)秘密流失的主要有下列幾種形式：一是科技人員跳槽帶走原單位的科技成果、技術信息，利用其帶走成果和信息為新單位效勞；二是本單位工作人員在職期間私下從事“第二職業(yè)〞，利用的卻是工作單位的技術資源和信息資源；三是掌握單位核心秘密的技術人員或管理人員辭職后利用所知悉的秘密，另起爐灶與原單位展開競爭；四是一些企業(yè)人員離退病休離職后，利用原單位的商業(yè)秘密從事相同行業(yè)，使原單位競爭優(yōu)勢地位受到削弱。

一．什么是商業(yè)秘密？

1993

年,我國?反不正當競爭法》第10

條中規(guī)定：所謂“商業(yè)秘密是不為公眾所知悉,能為權利人帶來經(jīng)濟利益,具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息〞。通過以上法律可以看出，商業(yè)秘密必須同時具備三個要件：

第一，秘密性。秘密性指商業(yè)秘密所處的狀態(tài)應當是秘密的，沒有被公開過，這也是商業(yè)秘密最本質的特征。同時，又是商業(yè)秘密區(qū)別于專利的最顯著特征。確定商業(yè)秘密的私密性。最客觀的規(guī)范是：“不為公眾所知悉〞。

第二，價值性。商業(yè)秘密的價值性,是指商業(yè)秘密通過現(xiàn)在的或者將來使用的,能夠給權利人帶來現(xiàn)實的或預期的、潛在的經(jīng)濟利益,使得商業(yè)秘密的權利人因掌握商業(yè)秘密而保持競爭優(yōu)勢。商業(yè)秘密的價值性最本質的體現(xiàn)是商業(yè)秘密的使用會產生競爭優(yōu)勢。

第三，新穎性。商業(yè)秘密的新穎性,是指該信息不為應用領域的人所普遍知悉。新穎性是將商業(yè)秘密與公知信息劃開界限的要件。商業(yè)秘密的新穎性只是一個不為公眾所普遍知悉的否認要件,只要不是應用領域內的人眾所周知的普通信息,且與普通信息存在著最低限度的區(qū)別或者新意,就可以合乎商業(yè)秘密的新穎性要件。

以上三個要件，是商業(yè)秘密獲得法律愛護的必要條件，短少其中任何一個條件，都會丟失商業(yè)秘密的所有權利。

我國1993

年的?反不正當競爭法》將商業(yè)秘密法律愛護的范圍規(guī)定為技術信息和經(jīng)營信息,與當時國際立法相符,走在了世界的先進行列。①技術信息,是指能夠生產或制造新產品或改良產品品質或降低本錢或能改良運營管理設計或操作的技術情報、數(shù)據(jù)和知識等。技術信息主要包括:

產品，配方，工藝流程，加工辦法。經(jīng)營信息,是指具有秘密性質的和經(jīng)營管理辦法及與經(jīng)營管理辦法密切相關的投資、銷售、財務、人事、組織等經(jīng)營活動以及有關的記錄、表格、數(shù)據(jù)、合同、名冊、方案等。具體包括:(一)

關于經(jīng)營者自身狀況的信息。如經(jīng)營者的財務狀況、資信狀況、設備水平、管理人員狀況等。(二)

經(jīng)營者對外經(jīng)營策動信息。經(jīng)營者對原材料供給前景的研究資料及研究結論,對市場調研的結果等。(三)

經(jīng)營者業(yè)務往來的信息。經(jīng)營者的原材料來源、地區(qū)及渠道、供給商名單、銷售伎倆;對外業(yè)務合同,產品和效勞的價格,招投標的底數(shù)和報價、客戶名單、廣告策動等。

二．競業(yè)禁止為商業(yè)秘密設防

競業(yè)禁止，也稱競業(yè)限制：是指負有特定義務的員工在任職期間或者離開崗位后一定期間內不得自營或為他人經(jīng)營與其所任職的企業(yè)同類的經(jīng)營者。它作為一項法律制度，主要體現(xiàn)在?公司法》和其他規(guī)章中。如?公司法》規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任公司同類的營業(yè)。國家科委于1997年頒布的?關于加強科技人員活動中技術秘密管理的假設干意見》規(guī)定：“單位可以在勞動聘任合同、知識產權權利歸屬協(xié)議或者技術保密協(xié)議中，與對本單位技術權益和經(jīng)濟利益有重大影響的有關行政管理人員、科技人員和其他相關人員協(xié)商，約定競業(yè)限制條款，約定有關人員在離開單位后一定期限內不得在生產同類產品或經(jīng)營同類業(yè)務且具有競爭關系或者其他利害關系的其他單位內任職，或者自己生產、經(jīng)營與原單位有競爭關系的同類產品或者業(yè)務“。

愛護商業(yè)秘密和采取競業(yè)禁止措施，都是為了愛護企業(yè)的利益，而且兩者關系密切，但由于兩者的性質不同，區(qū)別還是明顯的。商業(yè)秘密權的效力，完全取決于商業(yè)秘密的保密程度，一旦秘密公開即丟失。換言之，完全取決于權利人的行為，只要商業(yè)秘密處于秘密狀態(tài)，義務人就要永遠保密；而競業(yè)禁止的效力，取決于約定的范圍以及支付對價款的情況而定。即使協(xié)議有效，義務人最長守約期限只有三年。但義務人違反競業(yè)禁止并不必然違反保密條款，反之，義務人解除競業(yè)禁止重新?lián)駱I(yè)，并不影響繼續(xù)保守商業(yè)秘密的義務。

當事人在什么情況下負有對權利人保守商業(yè)秘密的義務呢？我國勞動法第2條規(guī)定，勞動合同的當事人可以在勞動中約定保守用人單位秘密的有關事項。②再看我國公司法第62條規(guī)定，董事、監(jiān)事、經(jīng)理除依法律規(guī)定或經(jīng)股東會同意外，不可泄露公司秘密。應該說這里規(guī)定了締約當事人承當保守商業(yè)秘密的法定義務。在合法途徑知悉商業(yè)秘密的情況下，在合乎合同法第43條之規(guī)定和在當事人雙方有合同約定時〔不包括公司法的特別規(guī)定〕的情形時，當事人負有保守商業(yè)秘密的義務。

先看一個案例。廣東省頒布的2022年十大知識產權典型案件，其中一起波及公司員工“跳槽〞侵犯商業(yè)秘密的案件。2000年4月14日，路某入職華深達實公司從事銷售等工作。路某在雙方簽訂的?保密協(xié)議》承諾：其在華深達實公司任職期間,非經(jīng)同意,不得在與華深達實公司生產同類產品或經(jīng)營同類業(yè)務且具有競爭關系的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體(包括以股東、合伙人等方式設立企業(yè))內任職,

或者自己生產、經(jīng)營與華深達實公司有競爭關系的同類產品或者業(yè)務。2022

年12月26日，路某離職。但是在2022年6月2日,

路某為股東并任法定代表人的賽飛公司注冊登記成立。賽飛公司在2022年7月以后與鴻富錦精密工業(yè)(深圳)有限公司有業(yè)務關系，其業(yè)務內容與華深達實公司和鴻富錦精密工業(yè)(深圳)有限公司的業(yè)務同類。鴻富錦精密工業(yè)(深圳)有限公司是華深達實公司的長期客戶,

路某參與了華深達實公司與鴻富錦精密工業(yè)(深圳)有限公司的業(yè)務往來。華深達實公司就此起訴至法院，請求判令賽飛公司、路某立即停止商業(yè)秘密侵權、賠償損失、賠禮抱歉等。一審法院判決賽飛公司、路某停止侵犯商業(yè)秘密行為，并分別賠償華深達實公司經(jīng)濟損失等。二審法院維持原判。③

在商業(yè)秘密領域，因科技人才“跳槽〞帶走企業(yè)技術秘密的案件日益增多。員工離職后，是否承當保密義務？約定保密義務是有期限的。問題是期滿后，商業(yè)秘密如何愛護？假設此時“商業(yè)秘密〞仍合乎商業(yè)秘密愛護條件時，司法實踐中也往往采用誠信原那么來要求員工繼續(xù)保密。但動輒以處于抽象的補充規(guī)定地位的誠信原那么作為救濟伎倆，未免是法律的不健全。而且，保密合同違約要件與商業(yè)秘密事前救濟的要求是不相容的。根據(jù)保密合同，只有違約出現(xiàn)時，秘密持有人才成為違約權利人，才能要求員工承當相應的違約責任，但此時商業(yè)秘密可能已不復存在，進入了公知領域。實踐中也常常出現(xiàn)權利人發(fā)現(xiàn)相對人有侵害商業(yè)秘密的危險卻苦于無從尋求救濟的情況。

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員工離職后，員工不再負法定競業(yè)禁止義務，而在當前商業(yè)秘密在我國還未作為一種知識產權，員工又不負法定保守商業(yè)秘密義務的情況下，約定保密協(xié)議到期或約定不明確時，權利人的商業(yè)秘密的愛護此時就只剩下約定禁止這種方式。因為此時員工對合法知悉的商業(yè)秘密使用、披露、允許他人使用將不違反?反不正當競爭法》，同時不負法定競業(yè)禁止義務，可自由從事與原雇主相競爭的事業(yè)，或受雇與原雇主競爭的單位，這時原雇主的商業(yè)秘密利益的愛護就只有依賴約定競業(yè)禁止。由此可見，約定競業(yè)禁止之必要性。對于約定競業(yè)禁止，各國均作為愛護商業(yè)秘密的伎倆之一，但是約定競業(yè)禁止必滿足下列條件：第一，應僅發(fā)生于雇主與可能掌握或了解公司、企業(yè)之商業(yè)秘密的雇員之間，在雇主與不可能接觸或了解商業(yè)秘密的雇員之間不允許有競業(yè)禁止約定，否那么無效。第二，約定競業(yè)禁止應有限期，第三，由于競業(yè)禁止是以犧牲員工一定時間，地域內的自由擇業(yè)作為代價的員工離職后，保密協(xié)議期滿或對期限不明確的，即使企業(yè)與員工之間曾有競業(yè)禁止約定，此約定對員工也無拘束力〔因當前，商業(yè)秘密還不是一種知識產權，義務人不負法定義務，而且保密協(xié)議對期限約定不明的，保密義務截至義務人離職時〕。

總之，只有約定競業(yè)禁止的限制；僅針對必要的人；限制是出于愛護權利人商業(yè)秘密的需要，且辦法得體、范圍特定、期限適當、合理補償，這才是合法有效的。

三．我國現(xiàn)行立法存在的問題及新勞動合同法草案

我國參加WTO

后,在知識產權法協(xié)調方面,我國必須遵守TRIPS

協(xié)議的所有條款,也就是說,我國參加的國際條約有關商業(yè)秘密法律愛護的內容,對我國國內法的有關內容具有約束作用,相比擬而言,我國國內主要法律對商業(yè)秘密的愛護來看,國內商業(yè)秘密立法起步較晚,與國際接軌還明顯存在著問題和缺陷。

(一)

愛護商業(yè)秘密的立法過于分散。④我國現(xiàn)行立法對商業(yè)秘密的愛護散見于各種不同的法律法規(guī)中,由于這些不同的法律法規(guī)在立法主旨和側重點上各有不同,因此散見于諸法中的愛護商業(yè)秘密的法律法規(guī),很難保證其內容上的統(tǒng)一性、協(xié)調性和體系的完整性。如?反不正當競爭法》只標準經(jīng)營者之間的競爭關系,對于企業(yè)與其內部職工的保密關系未加以調整;?勞動法》只從標準企業(yè)與職工之間勞動合同關系角度,對商業(yè)秘密的愛護作了原那么性的規(guī)定,但對商業(yè)秘密轉讓中的法律問題未加以規(guī)定等。

(二)

承當民事責任和刑事責任的侵權行為主體不一致構成商業(yè)秘密民事侵權行為主體范圍與承當刑事責任的主體范圍相比差異很大,民事侵權行為主體范圍明顯過窄。侵犯商業(yè)秘密的主體為一般主體,其范圍很寬。而從?反不正當競爭法》和?合同法》的規(guī)定來看,侵犯商業(yè)秘密的民事責任主體僅限于經(jīng)營者和合同當事人,

其范圍明顯過窄。

(三)

現(xiàn)有法律對商業(yè)秘密的愛護不夠充沛?，F(xiàn)有法律法規(guī)沒有具體明確規(guī)定商業(yè)秘密的根本問題,如財產性質問題,損害賠償問題等。關于財產性質不足統(tǒng)一的科學界定,在侵權人未獲利潤的情況下,即使給權利人造成的損失再大,權利人也得不到任何賠償,這顯然與愛護商業(yè)秘密的立法宗旨是相違背的。

(四)

實踐中的欠操作性及現(xiàn)有立法對商業(yè)秘密愛護不足程序性規(guī)定等。

今后，掌握本單位商業(yè)秘密的勞動者“跳槽〞到與本單位有競爭關系的單位將受到限制。3月２４日首次提請十屆全國人大常委會第十九次會議審議的勞動合同法草案就競業(yè)限制的有關問題作出了明確規(guī)定。

草案規(guī)定，用人單位可以與知悉其商業(yè)秘密的勞動者在勞動合同中約定，在勞動合同終止或者解除后的一定期限內，勞動者不得到生產與本單位同類產品或者經(jīng)營同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己開業(yè)生產或者經(jīng)營與用人單位有競爭關系的同類產品或者業(yè)務。草案還規(guī)定，競業(yè)限制的范圍，應當以能夠與用人單位形成實際競爭關系的地域為限。競業(yè)限制期限不得超過２年。⑤

此外，用人單位與勞動者有競業(yè)限制約定的，應當同時與勞動者約定在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟補償，其數(shù)額不得少于勞動者在該用人單位的年工資收入。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當向用人單位支付違約金，其數(shù)額不得超過用人單位向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)?倍。草案規(guī)定，用人單位未按照約定在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)?，競業(yè)限制條款失效；用人單位依法解除勞動合同的，競業(yè)限制條款仍然有效。草案還規(guī)定，用人單位和勞動者對勞動合同的內容理解不一致，應當按照通常理解予以解釋，有兩種以上解釋的，應當采納最有利于勞動者的解釋。

四．如何防止員工跳槽泄漏商業(yè)秘密？

為了促進市場經(jīng)濟的開展,適應中國入世和全球經(jīng)濟、信息一體化時代的需要,完善我國商業(yè)秘密立法,確立以專門?商業(yè)秘密愛護法》為中心,由?民法通那么》、?反不正當競爭法》、?刑法》、?勞動法》等法律構成商業(yè)秘密法律愛護體系,已經(jīng)成為一個非常緊迫的問題,為此,有下列倡議:

(一)

盡快制定我國?商業(yè)秘密愛護法》。根據(jù)全國人大立法規(guī)劃,由有關部門起草的?商業(yè)秘密愛護法(草案)

》目前已經(jīng)完成了送審稿,但能否通過或何時通過尚不得而知,鑒于我國現(xiàn)有愛護商業(yè)秘密的法律體系,存在著明確缺陷,不利于入世后對商業(yè)秘密愛護的實踐需要,應盡快出臺合乎我國國情,

并同國際接軌的?商業(yè)秘密愛護法》。

(二)

修改和完善相關法律,確保商業(yè)秘密法律愛護體系的協(xié)調性。在制定?商業(yè)秘密愛護法》的同時,還必須修改和完善相關法律,確保商業(yè)秘密法律愛護體系的協(xié)調性,如修改?刑事訴訟法》第152

條增加對波及商業(yè)秘密的案件,不公開審理的規(guī)定。修改?刑法》第219

條,在該條中明確規(guī)定罰金刑的幅度,“重大損失〞和“特別嚴重后果〞的認定規(guī)范。

職員“跳槽〞引發(fā)的侵犯商業(yè)秘密的行為，對商業(yè)秘密權利人都會造成一定的損失。所以采取有效的保密措施顯得尤為重要。采取有針對性的愛護措施：