商業(yè)秘密侵權(quán)及其歸責(zé)原則

商業(yè)秘密侵權(quán)及其歸責(zé)原則【摘要】

本文通過對民法上的侵權(quán)行為一般原理和侵權(quán)歸責(zé)的一般分析，探討了商業(yè)秘密侵權(quán)的各種類型及其歸責(zé)原那么。商業(yè)秘密侵權(quán)的歸責(zé)原那么以過錯責(zé)任原那么為主、輔之以過錯推定責(zé)任原那么、公平責(zé)任原那么和無過錯責(zé)任原那么。

一、關(guān)于商業(yè)秘密愛護的侵權(quán)法一般理解

“商業(yè)秘密是公民、法人和其他組織保有的有關(guān)其社會競爭和物質(zhì)利益的、合乎商業(yè)秘密法律規(guī)定的信息，商業(yè)秘密是商業(yè)秘密權(quán)的對象。〞

[1]我國的反不正當(dāng)競爭法第10條規(guī)定：“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。〞關(guān)于商業(yè)秘密的性質(zhì)尚未統(tǒng)一的結(jié)論，有人格權(quán)說、信息權(quán)說、企業(yè)權(quán)說、知識產(chǎn)權(quán)說等。

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不管是哪一種學(xué)說，商業(yè)秘密作為一種權(quán)利卻已經(jīng)是不容置疑。是權(quán)利，就有被侵犯的可能，就有愛護之必要。權(quán)利只有當(dāng)它被侵犯時，能及時得到法律的愛護和救濟才具有生命力。隨著知識經(jīng)濟的興起，商業(yè)秘密侵權(quán)案件倍增，商業(yè)秘密愛護的呼聲高漲。由于商業(yè)秘密具有秘密性、技術(shù)性等特點，使得它的愛護難度加大。從各國商業(yè)秘密愛護的理論和實踐來看，主要有下列幾種愛護理論：〈一〉合同法型愛護理論，以英國為代表；〈二〉侵權(quán)法型愛護理論，以美國為代表；〈三〉反不正當(dāng)競爭型愛護了理論，以日本和德國為代表。其實，各國都不是獨自地采取一種方式來愛護商業(yè)秘密的。示例在商業(yè)秘密愛護比擬興旺的美國，商業(yè)秘密權(quán)利人可根據(jù)侵權(quán)法、財產(chǎn)法、合同法理論之一進行起訴，而法院可以適用一種，也可以同時適用三種理論作出判決。

基于商業(yè)秘密的特殊性及其各種愛護理論的不完善性，采取各種伎倆來對此進行愛護是很有必要的。我國對商業(yè)秘密的規(guī)定主要分散在?合同法》、?反不正當(dāng)競爭法》、?國家工商行政管理局關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的假設(shè)干規(guī)定》等法律法規(guī)中。從這些法律法規(guī)中我們可以看出，有些是利用合同法進行愛護的，有些是利用侵權(quán)法進行愛護的。從根本原理來說，侵權(quán)法理論和合同法理論是兩個基本不同的理論。但是從現(xiàn)有的資料來看，國內(nèi)學(xué)者在論述我國商業(yè)秘密侵權(quán)行為時，將兩者理論混為一談的較多，有的雖然也注意到了兩者的區(qū)別，但也是扶過掠影。不可否定，侵權(quán)與違約有時會發(fā)生竟合現(xiàn)象。但是有些學(xué)者認(rèn)為我國在商業(yè)秘密愛護上是侵權(quán)和違約的竟合，

[3]在此筆者不敢茍同。示例受害人在起訴自己商業(yè)秘密被盜的案件中，如果是以違約來起訴，不免有點牽強附會。而在有商業(yè)秘密合同愛護的情況下，又以侵權(quán)論，似乎有點不太合適。雖然在商業(yè)秘密愛護上，侵權(quán)和違約有著千絲萬縷的聯(lián)系，但兩者的區(qū)別是顯而易見的。兩者的區(qū)別大致如下：1、兩者行為產(chǎn)生的前提不同。違約行為產(chǎn)生的前提是，當(dāng)事人之間必須存在特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，其性質(zhì)是相對權(quán)。侵權(quán)為產(chǎn)生的前提是，并沒有或無須有特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，其性質(zhì)是絕對權(quán)。2、行為違反的義務(wù)的性質(zhì)不同。侵權(quán)行為違反的義務(wù)是法定的義務(wù)；而違約違反的義務(wù)是約定的義務(wù)。3、行為的主體不同。侵權(quán)行為的主體是不特定的，違約行為的主體是特定的。4、行為侵害的對象不同。侵權(quán)行為侵害的對象必須是絕對權(quán)；而違約行為侵害的對象是合同債權(quán)。5、承當(dāng)法律責(zé)任的形式有所不同。侵權(quán)行為的民事責(zé)任有賠禮抱歉、恢復(fù)名譽、打消影晌等；而違約是不能適用這些責(zé)任形式的。筆者認(rèn)為如把兩者簡單地攪和在一起可能從外表上看是方便了訴訟，有利于當(dāng)事人的愛護，但實質(zhì)上是一種過于草率的表現(xiàn)，在現(xiàn)實生活中難以真正愛護當(dāng)事人的合法權(quán)益。

二、商業(yè)秘密侵權(quán)行為的種類及歸責(zé)原那么

〈一〉，民法上關(guān)于侵權(quán)歸責(zé)原那么的一般原理

“歸責(zé)原那么，是侵權(quán)行為法的統(tǒng)帥和靈魂，是侵權(quán)法理論的核心。〞

[4]歸責(zé)原那么就是確定侵權(quán)行為人損害賠償責(zé)任的一般準(zhǔn)那么。在民法學(xué)界對侵權(quán)行為的理解存在著兩種對立的觀點，一種觀點認(rèn)為行為人的主觀過錯是侵權(quán)行為的構(gòu)成要件之一；而另一種觀點那么與此相反，該觀點是，無論行為人是否有過錯，只要該行為造成了實際的損害就構(gòu)成侵權(quán)行為。顯然，對侵權(quán)行為的定義的理解成為我們討論該問題的根底，在此我們并不打算對侵權(quán)行為是否要以過錯為要件進行討論。只想簡單介紹下列當(dāng)前侵權(quán)理論中幾種歸責(zé)原那么。

在各國民事立法實踐和理論中主要有：過錯責(zé)任原那么、過錯推定原那么、無過錯責(zé)任原那么?，F(xiàn)簡述如下：

1、過錯責(zé)任原那么。也稱差錯責(zé)任原那么，是以過錯作為歸責(zé)的構(gòu)成要件和歸責(zé)的最終要件，同時以過錯作為確定行為人責(zé)任范圍的重要依據(jù)。

[5]簡單的說，就是有過錯就承當(dāng)責(zé)任，無過錯就無須承當(dāng)責(zé)任。

2、過錯推定原那么。也稱差錯推定原那么，是指如果原告能證明其所受的損害是由被告所致，而被告又不能證明自己沒有過錯，那么應(yīng)推定被告有過錯并應(yīng)承當(dāng)民事責(zé)任的原那么?？梢娺^錯推定原那么仍是以過錯責(zé)任原那么為根底的，它從基本上要求找到有過錯的一方，并令其承當(dāng)責(zé)任，只是在不能以確切事實確定哪一方有過錯時，那么根據(jù)法律的規(guī)定和事實的推定來確定責(zé)任的承當(dāng)者。

3、公平責(zé)任原那么。其也稱衡平責(zé)任原那么，是指當(dāng)事人雙方在對造成損害均無過錯的情況下，由人民法院根據(jù)公平的觀念，在考慮當(dāng)事人的財產(chǎn)狀況及其他情況的根底上，責(zé)令加害人對受害人的財產(chǎn)損害給予適當(dāng)?shù)难a償?shù)脑敲?。從性質(zhì)上說，公平責(zé)任原那么是以公平作為價值評判的規(guī)范來確定責(zé)任的。但適用公平原那么，并非僅依道德觀念，而不依據(jù)法律規(guī)定。公平責(zé)任要使法院審判人員內(nèi)心的公平觀念在歸責(zé)時發(fā)揮作用?？梢?，公平原那么是一項彈性較大的歸責(zé)原那么。它給予了司法審判人員一定的自由裁量權(quán)，使他們能針對案件的具體情況，公平合理的作出判斷。

4、無過錯責(zé)任原那么。其也稱無差錯責(zé)任原那么，是指當(dāng)損害事實發(fā)生后，不考慮當(dāng)事人是否有過錯，法律都規(guī)定加害人均應(yīng)承當(dāng)對受害人的侵權(quán)責(zé)任。

從歸責(zé)原那么的歷史開展來看，其一直處在有過錯責(zé)任原那么或無過錯原那么向過錯推定、公平責(zé)任、無過錯責(zé)任等多種歸責(zé)原那么綜合起作用的多元化的歸責(zé)的開展之中。特定的歸責(zé)原那么只在特定的具體歷史環(huán)境條件下才會發(fā)揮其對社會開展應(yīng)有的作用。面對科學(xué)技術(shù)的巨大開展和社會生產(chǎn)力水平迅速提高以及現(xiàn)代社會結(jié)構(gòu)日益復(fù)雜化，侵權(quán)行為歸責(zé)原那么必然會隨時發(fā)生變化。因此，我們不能固守單一的過錯歸責(zé)原那么。在我國，關(guān)于侵權(quán)歸原那么有幾種不同的看法。一元論者認(rèn)為，我國目前只有單一的過錯歸責(zé)原那么；二元論者認(rèn)為，過錯歸責(zé)原那么和無過錯歸責(zé)原那么并存；第三種觀點認(rèn)為，目前對一般侵權(quán)適用過錯歸責(zé)原那么，對特殊侵權(quán)適用無過錯責(zé)任原那么，對無行為能力致人損害的監(jiān)護人所承當(dāng)?shù)呢?zé)任適用公平責(zé)任原那么。此外，還有學(xué)者主張在特殊侵權(quán)適用嚴(yán)格責(zé)任原那么。

根據(jù)侵權(quán)法有關(guān)理論，筆者認(rèn)為，商業(yè)秘密侵權(quán)可分為一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為。

〈二〉、商業(yè)秘密的一般侵權(quán)行為及歸責(zé)原那么

一般侵權(quán)行為是相對于特殊侵權(quán)行為而言，它是行為人因過錯而實施的，使用過錯責(zé)任原那么和侵權(quán)責(zé)任的一般構(gòu)成要件的侵權(quán)行為。

[6]很明顯，一般侵權(quán)行為適用過錯責(zé)任原那么。商業(yè)秘密的一般侵權(quán)行為的種類有：

1、不正當(dāng)爭競獲取商業(yè)秘密行為。美國統(tǒng)一商業(yè)秘密法〔1985年修改〕在其定義中明確規(guī)定，“不正伎倆〞包括盜竊、賄賂、虛假陳說、違反或誘使違反保密義務(wù)、或通過電子或其他伎倆進行間諜活動。有人認(rèn)為這一規(guī)定表明侵權(quán)行為理論徹底擺脫了合同法理論。在我國?反不正當(dāng)競爭法》第10條第一

款第一項規(guī)定，禁止“以盜竊、利誘、脅迫、或其它伎倆獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密〞。這里的規(guī)定就是最為典型的侵權(quán)行為。從中我們可以看出我國反不正當(dāng)競爭法的伎倆，包括盜竊、利誘、脅迫等。很明顯這里的行為人都有過錯的心理，適用過錯責(zé)任原那么。

2、因差錯或意外獲得商業(yè)秘密?！安铄e獲取商業(yè)秘密應(yīng)該構(gòu)成侵權(quán)。〞

[7]在我國的反不正當(dāng)競爭法里雖然沒有明確規(guī)定差錯獲得他人的商業(yè)秘密構(gòu)成侵權(quán)的情況，但是我們可以根據(jù)侵權(quán)法的一般理論也可以推導(dǎo)出其構(gòu)成侵權(quán)。侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件：一是有違法行為；二是有損害事實；三是違法行為與損害事實構(gòu)成因果關(guān)系；四是主觀上有過錯。其中過錯包括成心與差錯兩種形態(tài)。從商業(yè)秘密愛護的角度看，只要商業(yè)秘密權(quán)利人通過合理愛護措施，已經(jīng)說明其行使權(quán)利的意圖。其它任何人都應(yīng)盡合理的注意義務(wù)，防止使用不正當(dāng)伎倆獲得商業(yè)秘密，或因疏忽未盡合理注意義務(wù)而從商業(yè)秘密權(quán)利人那里獲得商業(yè)秘密。就是說，侵害人應(yīng)該知道是他人的商業(yè)秘密，但是以不正當(dāng)?shù)募總z獲取的應(yīng)該構(gòu)成侵權(quán)。差錯侵權(quán)在美國、英國的法律性文獻、學(xué)者的著述中都可以看得到。示例美國統(tǒng)一商業(yè)秘密法第一節(jié)第二條第一款規(guī)定，侵占是指“明知或應(yīng)知是使用了不正當(dāng)伎倆獲得他人的商業(yè)秘密的人，獲得該商業(yè)秘密。〞這里使用了“應(yīng)知〞一詞，很明顯是差錯侵權(quán)。

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因意外獲得商業(yè)秘密的情況比擬復(fù)雜。要考慮的因素有，一是商業(yè)秘密權(quán)利人是否采取了保密措施，二是行為人是否意識到了自己意外獲得的是他人的商業(yè)秘密。我們認(rèn)為只要具備一個條件就應(yīng)該構(gòu)成侵權(quán)。美國侵權(quán)法重述第757節(jié)正文中規(guī)定行為人知道是商業(yè)秘密的情況下，對意外或失誤獲得的商業(yè)秘密進行使用，構(gòu)成侵權(quán)行為。實際上這里也是采用了過錯責(zé)任原那么。從其背面講，如果行為人知道，也不應(yīng)該知道是他人的商業(yè)秘密而使用的就不構(gòu)成侵權(quán)。

3、違法使用、披露行為。我國?反不正當(dāng)競爭法》第10條第一款第二項規(guī)定，“披露、使用或者允許他人使用以前項伎倆獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密〞構(gòu)成侵權(quán)。從這里我們可以看出，違反該條構(gòu)成侵權(quán)的前提是“以不正當(dāng)伎倆獲取了該商業(yè)秘密〞。相反我們也可以推出，如果行為人是以正當(dāng)伎倆獲取了商業(yè)秘密，違反了商業(yè)秘密愛護合同的義務(wù)的情況，應(yīng)該是一種違約的情況，應(yīng)適用合同法有關(guān)違約的規(guī)定。這正好是我國?反不正當(dāng)競爭法》第10條第一款第三項規(guī)定。當(dāng)然在此不排除侵權(quán)與違約競合的情形，如果發(fā)生競合，根據(jù)我國合同法的有關(guān)規(guī)定，受害人可以選定其一提起訴訟。

4、第三人侵權(quán)行為。第三人侵權(quán)行為比擬復(fù)雜。可以分為三種情況，一是歹意第三人侵權(quán)行為，這種情況都認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)。我國?反不正當(dāng)競爭法》第10條第二款有類似的規(guī)定，“第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。〞二是善意第三人有上述行為是否構(gòu)成侵權(quán)，在理論上、在各國的立法實踐中有不同的觀點和規(guī)定。我們認(rèn)為善意第三人不構(gòu)成侵權(quán)。因為根據(jù)侵權(quán)行為的四個要素來看，短少主觀要件。善意第三人在主觀上無成心，也無差錯，不合乎侵權(quán)的構(gòu)成要件，不能適合過錯原那么，也不能歸屬到特殊的侵權(quán)里面去。當(dāng)然，在善意第三人知道自己所用的是他人侵權(quán)的商業(yè)秘密后，除開法律規(guī)定特殊情況外〔如為使用該秘密已經(jīng)有了很大的投資。但是以后使用須向商業(yè)秘密權(quán)利人支付一定的費用〕，應(yīng)該停止使用該商業(yè)秘密。但是不管什么樣的情形都應(yīng)該負(fù)有保密義務(wù)?！爸阑蛘邞?yīng)該知道〞就成為侵權(quán)的規(guī)范線，也是過錯責(zé)任原那么的根本點。關(guān)于這一點，日本有“通知〞制度。在行為人知道或者應(yīng)該知道是他人的商業(yè)秘密后，如繼續(xù)使用的就已經(jīng)構(gòu)成了侵權(quán)行為。三是侵害債權(quán)。我國?民法通那么》對此沒有作出規(guī)定?！叭绻p方當(dāng)事人事先存在合同關(guān)系，但一方當(dāng)事人與第三人歹意通謀。損害合同另一方當(dāng)事人的利益，那么由歹意串通一方當(dāng)事人與第三人的行為構(gòu)成共同侵權(quán)。〞

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“債權(quán)具有不可侵犯性，債的關(guān)系之外的任何第三人不得忽視或侵害之，否那么承當(dāng)侵權(quán)責(zé)任。〞

[11]在商業(yè)秘密侵權(quán)中，如果第三人唆使他人對權(quán)利人采取不正當(dāng)伎倆獲取商業(yè)秘密或者使得他人的商業(yè)秘密合同不能履行，也應(yīng)該構(gòu)成侵權(quán)。在美國侵權(quán)法重述〔第一版〕第757節(jié)評論i中有這樣的規(guī)定。我國?反不正當(dāng)競爭法》第10條第二款沒有對侵犯債權(quán)的情況作出規(guī)定。

〔三〕商業(yè)秘密特殊侵權(quán)行為及其歸責(zé)原那么

“特殊侵權(quán)行為是相對于一般侵權(quán)責(zé)任而言的，是指欠缺侵權(quán)責(zé)任的一般構(gòu)成要件，并適用過錯推定責(zé)任和無過錯責(zé)任的原那么歸責(zé)的侵權(quán)行為，其侵權(quán)民事責(zé)任的形式，是間接責(zé)任。〞

[10]一般侵權(quán)與特殊侵權(quán)的最重要的區(qū)別是承當(dāng)侵權(quán)的責(zé)任的方式不同。特殊侵權(quán)的責(zé)任的根本性質(zhì)，就是替代責(zé)任，責(zé)任人與致害行為人〔包括損害之物〕相別離，責(zé)任人替代行為人〔致人損害之物〕請求賠償。在商業(yè)秘密侵權(quán)行為研究中特殊侵權(quán)是一種比擬復(fù)雜而又十分重要的行為，主要有下列幾種侵權(quán)行為。

1、法人的工作人員的侵權(quán)行為。是指法人的工作人員在執(zhí)行職務(wù)的過程中致人損害由法人承當(dāng)?shù)男袨椤Ｔ谏虡I(yè)秘密大戰(zhàn)中，法人實施侵權(quán)行為都是通過其公司職員〔商業(yè)間諜〕進行的。因此這一類侵權(quán)事件大量存在。我們是查究法人的責(zé)任還是查究法人職員的責(zé)任，并且適用上樣的歸責(zé)原那么？首先應(yīng)該肯定的是法人應(yīng)負(fù)有侵權(quán)責(zé)任。我國?反不正當(dāng)競爭法》第10條規(guī)定的侵權(quán)主體是“經(jīng)營者〞。這就說明法人是完全可以成為侵權(quán)的主體。當(dāng)然，“經(jīng)營者〞范圍不排除個人等各種情況，但我國?反不正當(dāng)競爭法》沒有明確規(guī)定，是一缺乏。一般認(rèn)為法人工作人員的侵權(quán)行為適用過錯推定原那么。原因是，適用無過錯責(zé)任，對加害人過于苛刻容易侵犯法人的利益；適用過錯責(zé)任原那么對受害人過嚴(yán)，不利于受害人利益愛護。同時有些情況還應(yīng)適用公平責(zé)任原那么。在法人證明自己沒有過錯或者不能證明無過錯的情況下，如果一概免除其賠償責(zé)任，將會由受害人承當(dāng)全部損失。如果如果受害人也沒有任何過錯，要他承當(dāng)全部損失有失公平。為公平起見，適用公平責(zé)任原那么。至于法人的工作人員是否有過錯，不是本文探討之例。因為法人的工作人員有無過錯以及過錯大小只是法人在行使追償權(quán)時應(yīng)該考慮的問題。

2、雇傭人的侵權(quán)行為。與法人工作人員侵權(quán)行為，具有根本相同的性質(zhì)。之所以還在這里提出來，主要是考慮到我國還存在大量的非法人機構(gòu)、企業(yè)、個體戶等經(jīng)濟組織形式。這些經(jīng)濟組織形式同樣有侵犯商業(yè)秘密的可能。在它們的雇傭人員侵犯他人商業(yè)秘密時，同樣適用過錯推定責(zé)任原那么，同時，輔以公平歸責(zé)原那么。

3、國家機關(guān)及其工作人員的侵權(quán)行為。我國?反不正當(dāng)競爭法》缺乏之一就是沒有強調(diào)政府對商業(yè)秘密愛護義務(wù)。在Trips協(xié)議中是明確規(guī)定政府與政府機構(gòu)的愛護義務(wù)的，這也是我國儀商業(yè)秘密立法與國際的差距之一。事實上政府侵害商業(yè)秘密的情況是完全可能的。國家機關(guān)侵害商業(yè)秘密導(dǎo)致公開，權(quán)利人可以根據(jù)?國家賠償法》有關(guān)規(guī)定請求賠償。

[13]對于國家侵害商業(yè)秘密權(quán)的歸責(zé)原那么，我們認(rèn)為適用無過錯責(zé)任原那么歸責(zé)。原因是，國家及其工作人員負(fù)有法定的保密義務(wù)，一旦自己的行為是“違法行使職權(quán)〞就應(yīng)該負(fù)有賠償責(zé)任，而不應(yīng)考慮