建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與準確處置朱樹英

90建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與準確處置朱樹英（二)建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與準確處置2、行為無效與表見代理是施工企業(yè)分包合同管理的重點（1）行為無效是指承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義承包工程三種情況。加強集團施工企業(yè)內(nèi)部承包負責(zé)制的管理對策可采取全系統(tǒng)項目經(jīng)理統(tǒng)一管理辦法，履行具體工程項目的項目經(jīng)理部應(yīng)以中標人的名義組成，以避免無謂違法分包。杭州地鐵事故反映的項目承包管理缺陷,以及中鐵某局被判與違法的項目經(jīng)理個人承擔(dān)連帶責(zé)任的案件應(yīng)吸取的教訓(xùn)。國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條規(guī)定；本條例所稱違法分包，是指下列行為:(一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二)建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（三)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。本條例所稱轉(zhuǎn)包,是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。（2）項目經(jīng)理個人或項目經(jīng)理部履約越權(quán)產(chǎn)生的表見代理及其法律后果。表見代理是指由于行為人的過失或基于行為人與無權(quán)代理人之間的特殊關(guān)系，善意第三人確信無權(quán)代理人享有代理權(quán)而與之發(fā)生的民事行為,其代理行為的法律效果直接歸行為人承受的一種特殊的無權(quán)代理。我國關(guān)于表見代理的立法宗旨,在于維護代理制度的信用與穩(wěn)定，確保交易安全和善意第三人的合法利益。因此，第三人有理由相信無權(quán)代理人有代理權(quán),是表見代理的成立條件.如果第三人因疏忽大意而未對代理人身份及權(quán)限予以必要審查,以致誤信無權(quán)代理人有代理權(quán)，則表見代理不能成立.國家提倡建筑施工企業(yè)推行各種形式的內(nèi)部承包負責(zé)制，建設(shè)工程項目經(jīng)理負責(zé)制施行中存在產(chǎn)生表見代理的特定條件。加強施工企業(yè)對項目經(jīng)理的有效管理，企業(yè)預(yù)防承擔(dān)項目經(jīng)理個人責(zé)任可采取的對策：首先，對借用人員要加強考察，對人品不好、不守信用的要拒絕借用，要防止因用人不當引起的風(fēng)險。因為按《民法通則》第43條的規(guī)定，法人的工作人員在經(jīng)營活動中的民事責(zé)任應(yīng)由人承擔(dān).其次,對外部人員的內(nèi)部承包應(yīng)與借出單位簽訂人員借用協(xié)議；與借用人員本人簽訂內(nèi)部承包協(xié)議應(yīng)明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，協(xié)議還應(yīng)明確如發(fā)生爭議通過法院訴訟解決；如授予其項目經(jīng)理職務(wù)的，應(yīng)簽發(fā)授權(quán)委托書明確其職權(quán)范圍并經(jīng)工商登記機關(guān)作企業(yè)內(nèi)部負責(zé)人備案.此外,應(yīng)對內(nèi)部承包的項目經(jīng)理限制其權(quán)利，與發(fā)包人的承發(fā)包合同中應(yīng)明確工程款必須通過銀行支付到承包人賬戶，項目經(jīng)理無權(quán)以個人簽名方式取款或收取現(xiàn)金.此外，如授予項目公章的，可把公章刻制得大一些,在章上明確刻明“本公章僅用于工程內(nèi)部聯(lián)系用，不得用于對外發(fā)生合同關(guān)系”。3、從上海某涉外工程索賠案看加強履約抗辯權(quán)的學(xué)習(xí)研究，施工過程中的簽證、索賠管理要落到實處法國某國際工程公司作為承包人在上海浦東某重大工程案件中，因發(fā)包人未按期支付一個月的進度款行使抗辯權(quán)，先停工、后解約、再通過司法程序提出損失賠償請求，索賠分為“已完工程價款”、“終止合同前后的直接損失”、“終止合同引起的預(yù)期利益損失”三大部分，19個小項.第一大部分“已完工程價款"包括:“已完工程款”、“已開始未完成工程價款”、“開辦費”3個小項；第二大部分“終止合同前后的直接損失”包括：“合同終結(jié)前工程延誤損失”、“移走臨時設(shè)施設(shè)備費用"、“合同終結(jié)后遣散期間開辦費”、“履約保函延期手續(xù)費”、“未足額收回的政府規(guī)費”、“外籍員工提前終止住房租約的損失”、“未足額積累的人員遣散費”、“遣返人員待工費”、“未足額積累的機械設(shè)備費”、“分包合同解除費”、“材料倉儲費”、“法律咨詢費"、“利息損失”等13個小項；第三大部分“終止合同引起的預(yù)期利益損失”包括：“未完工程的總部管理費”、“風(fēng)險費”、“利潤的損失”3個小項,索賠請求共2543萬美元。案件經(jīng)審理，承包人最后獲賠763萬美元。最高院的第40號文件《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第17條規(guī)定“合理適用不安抗辯權(quán)規(guī)則,維護權(quán)利人合法權(quán)益”。履約抗辯權(quán)理論是實施工程簽證和索賠的法律依據(jù)，國內(nèi)施工企業(yè)應(yīng)對發(fā)包人拖欠進度款,本案可作為借鑒的行使履約抗辯權(quán)的成功案例。接3、從上海某涉外工程索賠案看加強履約抗辯權(quán)的學(xué)習(xí)研究，施工過程中的簽證、索賠管理要落到實處法國某國際工程公司作為承包人在上海浦東某重大工程案件中,因發(fā)包人未按期支付一個月的進度款行使抗辯權(quán)，先停工、后解約、再通過司法程序提出損失賠償請求，索賠分為“已完工程價款"、“終止合同前后的直接損失”、“終止合同引起的預(yù)期利益損失"三大部分，19個小項.第一大部分“已完工程價款”包括：“已完工程款"、“已開始未完成工程價款”、“開辦費”3個小項；第二大部分“終止合同前后的直接損失”包括:“合同終結(jié)前工程延誤損失”、“移走臨時設(shè)施設(shè)備費用”、“合同終結(jié)后遣散期間開辦費”、“履約保函延期手續(xù)費”、“未足額收回的政府規(guī)費"、“外籍員工提前終止住房租約的損失”、“未足額積累的人員遣散費”、“遣返人員待工費”、“未足額積累的機械設(shè)備費”、“分包合同解除費"、“材料倉儲費"、“法律咨詢費”、“利息損失”等13個小項；第三大部分“終止合同引起的預(yù)期利益損失"包括：“未完工程的總部管理費”、“風(fēng)險費”、“利潤的損失”3個小項，索賠請求共2543萬美元。案件經(jīng)審理，承包人最后獲賠763萬美元。最高院的第40號文件《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第17條規(guī)定“合理適用不安抗辯權(quán)規(guī)則,維護權(quán)利人合法權(quán)益”.履約抗辯權(quán)理論是實施工程簽證和索賠的法律依據(jù)，國內(nèi)施工企業(yè)應(yīng)對發(fā)包人拖欠進度款，本案可作為借鑒的行使履約抗辯權(quán)的成功案例。4、從武漢三建被索賠3032萬逾期違約金，看施工企業(yè)注重工期順延簽證和工期延誤損失索賠的重要性武漢三建在提起工程欠款訴訟后，發(fā)包人因其工期逾期另案提起訴訟索賠5280萬元，承包人最終被判承擔(dān)3032萬元,成為國內(nèi)同類案件被判逾期違約金之最。順延工期是承包人行使履約抗辯權(quán)的主要目標，新版施工合同示范文本通用條款第9條第3款、第7款都規(guī)定工期順延的情形.確保工期是承包人的法定義務(wù)，工期延誤也是一旦涉訟發(fā)包人提出反訴的主要主張和依據(jù)。及時辦理工期順延或停工手續(xù)是加強工期簽證管理的主要內(nèi)容。要加強工期管理首先要加強開、竣證據(jù)的管理，司法解釋第14條對認定實際竣工日期的相關(guān)規(guī)定以及施工企業(yè)應(yīng)注重的針對性管控。承包人提起工程款訴訟時應(yīng)設(shè)定“訴訟防火墻",以及抗辯發(fā)包人反訴承包人工期延誤的對策.5、落實情勢變更規(guī)定，加強相應(yīng)簽證，妥善解決履約過程中價格調(diào)整矛盾九部委的通用合同條款第16條第1款對價款調(diào)整已作有明確規(guī)定。新版施工合同示范文本第9條第9款也作了價格波動的調(diào)整的相應(yīng)規(guī)定。最高院的法發(fā)第40號文件對此也作了相關(guān)規(guī)定。關(guān)于合同的固定價格遇市場材料、人工價格異動引起的施工企業(yè)巨額虧損的問題，施工企業(yè)解決問題的應(yīng)對思路和對策有：＊合同價格固定且同時承包價格風(fēng)險的，要看合同條款中與價格風(fēng)險承包相對應(yīng)的,是否同時有預(yù)付款和風(fēng)險費的相應(yīng)約定，如合同并無預(yù)付款和風(fēng)險費的相應(yīng)約定，有理由要求認定在簽約時就顯失公平。＊合同價格固定且同時承包價格風(fēng)險，發(fā)包方也已給予預(yù)付款和風(fēng)險費的，一看預(yù)付款的比例，按行業(yè)交易習(xí)慣通常應(yīng)預(yù)付合同年度總價款的25％，如預(yù)付款已達到工程總價25％的，應(yīng)認定風(fēng)險責(zé)任已經(jīng)轉(zhuǎn)移,此前提下承包人一般不能提出顯失公平主張；二看風(fēng)險費的比例,合同約定風(fēng)險費只承擔(dān)約定比例風(fēng)險的，價格異動未超過約定的風(fēng)險比例，一般也不能再主張顯失公平。＊地方政府主管部門有關(guān)價格異動的調(diào)整規(guī)定可作為衡量顯失公平的標準。在現(xiàn)行法律、法規(guī)并無如何衡量顯失公平標準的情況下，參考“價格法”的三種價格性質(zhì)的相關(guān)規(guī)定，作為政府指導(dǎo)價，地方政府主管部門有相應(yīng)規(guī)定的，可要求對作為市場價的固定價格進行調(diào)整的依據(jù)。＊合同價格固定且同時包死價格波動風(fēng)險（即風(fēng)險費已含在總價中），看固定價格范圍內(nèi)事實上是否包含有風(fēng)險費的組成，必要時可要求通過鑒定確認接5、落實情勢變更規(guī)定，加強相應(yīng)簽證,妥善解決履約過程中價格調(diào)整矛盾*根據(jù)案情或已過除斥期間不能認定為顯失公平的，還有一項對策是看發(fā)包方是否違約，發(fā)包人是否按合同約定及時支付進度款，是否因發(fā)包人的原因逾期開工或工期延長，逾期開工或工期延長與價格異動有因果關(guān)系的，可參照《合同法》第63、107條之規(guī)定,要求價格異動后果為違約所引起損失的組成部分,可要求由違約方承擔(dān)價格異動的相應(yīng)責(zé)任。*合同條款固定價格并對相關(guān)問題已作約定，由于價格異動造成承包人損失，承包人直接以相關(guān)約定有違公平原則要求解除合同的，因《合同法》第54、55條對此已有明確規(guī)定，以公平原則直接提出解約主張一般不會獲得支持。6、從江都建總被判不承擔(dān)施工現(xiàn)場人身侵權(quán)責(zé)任案，看重視隱蔽工程驗收的簽證管理的重要性，加強隱蔽工程驗收并落實責(zé)任江都建總面臨一起施工現(xiàn)場的人身傷害侵權(quán)賠償案，現(xiàn)場兩名工人的雙腿受傷被截肢引起巨額損害賠償案件。江都建總按《侵權(quán)責(zé)任法》第86條之規(guī)定，提供“隱蔽工程驗收單”證明自己沒有過錯，法院以此判處免于施工企業(yè)的賠償責(zé)任。隱蔽工程部位偷工減料或質(zhì)量缺陷是導(dǎo)致工程合同重大安全、質(zhì)量事故的根本原因。隱蔽工程是指地基、結(jié)構(gòu)、電氣管線、供水供熱管線等需要覆蓋、掩蓋的分部分項工程。經(jīng)覆蓋的隱蔽部位如存在質(zhì)量缺陷同時也被隱蔽，其隱蔽的特性成為承包人偷工減料的最有利的部位，故隱蔽部位質(zhì)量驗收應(yīng)成為確保工程質(zhì)量的關(guān)鍵。施工企業(yè)要加強隱蔽工程驗收的簽證管理,強化對隱蔽工程驗收的參與和確認。因新版合同通用條款第12條第2款規(guī)定如發(fā)包人不參加隱蔽工程驗收，承包人可自行通過驗收，因此,尤其是要強化發(fā)包人如未參加驗收的簽證管理，預(yù)防因簽證資料不全產(chǎn)生的法律風(fēng)險。7、對工程簽證、索賠要有全新的認識，尤其是承包人索賠期限的重大改變司法解釋第19條規(guī)定：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認.承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工,但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量.”這是有執(zhí)法效力的司法解釋首次作出的對工程簽證和索賠的明確規(guī)定。但對1999出版施工合同示范文本對承發(fā)包雙方索賠期限不統(tǒng)一的問題，新版施工合同示范文本第18條“索賠”,把承發(fā)包雙方的索賠期限都規(guī)定在28天內(nèi)，逾期不提出視為放棄索賠。這是對1999版施工合同示范文本的根本性改變，應(yīng)引起承包人的高度重視并據(jù)此加強工程合同的簽證和索賠管理。8、加強合同備案管理，高度重視新版合同文本預(yù)防黑白合同的特別約定由于施工承包合同經(jīng)常會出現(xiàn)墊資方式,按司法解釋第21條的規(guī)定，墊資作有效處理并作為計價的依據(jù)，須把墊資的合同進行備案；如果墊資條款未約定在中標并經(jīng)備案的白合同中，不能作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。衡量黑白合同的界限：一是已經(jīng)中標，二是已經(jīng)備案，兩要件缺一不可。為從根本上解決黑白合同問題，新版施工合同示范文本通用條款第20第4款明確規(guī)定：“承發(fā)包雙方特別約定:(1）經(jīng)備案的合同是雙方的真實意思表示，雙方承諾不再另行簽訂與備案合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的其它合同或協(xié)議；（2)合同的工期、質(zhì)量以及造價的計價方式、支付、結(jié)算條款均系實質(zhì)性內(nèi)容；（3）經(jīng)備案的合同如實質(zhì)性內(nèi)容發(fā)生改變須重新備案,未經(jīng)重新備案的,則不發(fā)生合同效力。（4)當事人就本工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。"9、高度重視對合同約定的違約金過高的應(yīng)對對策經(jīng)過工程招投標,施工合同一般都會約定高額違約金.承包人起訴索要工程欠款時，發(fā)包人一般都會以工期延誤或質(zhì)量缺陷為由提出反訴，有的甚至是發(fā)包人先行起訴以占據(jù)主動.按《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第29條規(guī)定，以及40號文件第8條的規(guī)定，承包人如遇到因違約金約定過高的反訴，應(yīng)首先提出要求降低的主張,并要舉出證明違約金過高的證據(jù)，一般可以對對方的證據(jù)質(zhì)證證明未超過所受損失的30%為依據(jù)。10、新的施工合同示范文本對工程簽證、索賠管理提出的新要求（1）提高和強化及時簽證、依約索賠的意識和自覺性,把簽證和索賠作為加強造價管理、降低成本和提高企業(yè)效益的最有效手段。(2)建立嚴格的文檔記錄和資料保管制度，加強專業(yè)的和有針對性的簽證和索賠管理。合同履約管理的主要環(huán)節(jié):合同交底；資料專管；過程檢查.(3）明確工程負責(zé)人簽證和索賠的量化管理責(zé)任，杜絕該簽未簽、該賠不賠的情況.一方不確認或拒絕簽證的對策：賓館發(fā)傳真;快遞送來回；掛號并公證。（4）嚴密注意提出簽證和索賠的期限和程序,逾期提出可能會被認為放棄確認或索賠，凡是應(yīng)該在施工過程中提出的均應(yīng)按合同約定期限及時提出。（5）司法解釋第6條規(guī)定的墊資開禁帶來的簽證管理的新要求，墊資工程更應(yīng)加強月工程量報表申報和確認工作。（6）司法解釋第16、第19條首次以有執(zhí)法效力的法律文件規(guī)定了工程簽證和索賠，按第1