客觀處罰條件基礎(chǔ)論

客觀處罰條件基礎(chǔ)論

自貝林以后，三階層的犯罪論體系逐漸成為刑法理論中公認(rèn)的對(duì)犯罪的評(píng)價(jià)模式，雖然其后的各種犯罪論體系在內(nèi)容和要素上有所修正，但基本上仍未脫離三階層犯罪論體系的基本框架。目前德國(guó)、日本以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法占通說地位的三階層的犯罪論體系中，犯罪是符合構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性以及有責(zé)性的行為。[1]因此，在一般情況下，一個(gè)行為只要符合了這三個(gè)階層的犯罪成立要件，就成立犯罪，國(guó)家就可以發(fā)動(dòng)刑罰加以處罰。同時(shí)，通說還認(rèn)為，在這些國(guó)家和地區(qū)的刑法中，還存在一些個(gè)別、特殊的犯罪，基于國(guó)家刑事政策的考慮，對(duì)這些犯罪要發(fā)動(dòng)刑罰處罰，除了必須具備這三個(gè)階層的犯罪成立要件之外，還必須具備另外一個(gè)附加條件（即構(gòu)成要件的附加物），這些條件雖然規(guī)定在犯罪的罪狀之中，但它不屬于犯罪構(gòu)成要件要素，也不是犯罪故意或者過失的認(rèn)識(shí)對(duì)象，是犯罪成立之外的事實(shí)要素，這些事實(shí)要素（附加條件）就是通常所說的客觀處罰條件（行為條件、處罰條件）。[2]客觀處罰條件與犯罪成立條件之間的關(guān)系是研究客觀處罰條件的核心問題，但在探討這個(gè)核心問題之前，必須先了解德日刑法學(xué)界通說所界定的客觀處罰條件的基本含義。第一節(jié)客觀處罰條件的語義界定“客觀處罰條件”的立法現(xiàn)象最初出現(xiàn)在德國(guó)刑法中，并由德國(guó)學(xué)者按照刑法教義學(xué)的原理加以概括、提煉和總結(jié)，因此，“可以說，客觀處罰條件，是刑法體系化、精致化之后的產(chǎn)物”。[3]而且這種立法技術(shù)很快被日本和民國(guó)時(shí)期的中國(guó)刑事立法所借鑒，并且沿用至今，成為德日以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法教義學(xué)中的一個(gè)重要概念?？梢?，客觀處罰條件對(duì)我國(guó)刑法學(xué)來說是一個(gè)“舶來品”，在研究、解釋以及借鑒過程中，就存在一個(gè)語境轉(zhuǎn)換和翻譯界定的問題，有必要從文義解釋的角度，闡述“客觀處罰條件”的含義。一客觀處罰條件的用語表達(dá)從字面上看，顧名思義，客觀處罰條件，乃以單純客觀事實(shí)存在與否，亦即以客觀處罰條件成就與否，作為限制刑罰之條件。[4]這一概念是日本學(xué)者對(duì)德文“dieobjektivenBedingungenderstrafbarkeit”的譯語，從字面上的意義來看，是指客觀存在的使行為具備可罰性基礎(chǔ)的事實(shí)，這些事實(shí)實(shí)質(zhì)上是獨(dú)立于犯罪構(gòu)成要件要素之外的要素，而且不是行為人故意與過失需要認(rèn)知的對(duì)象。據(jù)日本學(xué)者的研究，“客觀處罰條件”這個(gè)概念最早是由德國(guó)著名的刑法學(xué)家弗蘭克和賓丁提出，用于稱呼結(jié)果加重犯中的加重結(jié)果，例如，傷害致死罪中的死亡結(jié)果。[5]當(dāng)時(shí)德國(guó)刑法學(xué)者認(rèn)為，在結(jié)果加重犯中，行為人不需要對(duì)該加重結(jié)果有故意或者過失。但后來隨著責(zé)任主義原則的興起和強(qiáng)化，這種認(rèn)為不需要對(duì)加重結(jié)果有故意或者過失的看法隨即被拋棄。在立法上，德國(guó)也于1953年8月4日通過的第三部刑法修改法中對(duì)相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了修改，并在刑法典第18條中明確規(guī)定：“如果法律把較重的刑罰與行為的特別的結(jié)果相聯(lián)系，那么，只有在對(duì)該結(jié)果至少負(fù)有過失時(shí)，該刑罰才適用于行為人或者參與人?！痹诘抡Z中，他們用dieobjektivenBedingungenderStrfbarkeit或者dieobjektivenStrfbarkeitsbedingungen和dieauBerenBedingungenderStrfbarkeit來描述那些發(fā)動(dòng)國(guó)家刑罰權(quán)的附加條件，如果采用直譯的話，前者應(yīng)該翻譯成“可罰性的客觀條件”或者“客觀的可罰性條件”，后者則應(yīng)該翻譯成“外部的處罰性條件”。日本學(xué)者在翻譯過程中，使用的就是日語中的漢字——“客觀的處罰條件”。[6]我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者在將其翻譯成漢語的過程中，除了基本上沿用日語中的漢字表達(dá)外，還存在各種不同的語詞表達(dá)。例如，有學(xué)者將其翻譯為“客觀處罰條件”，[7]也有學(xué)者將其翻譯成“客觀（的）可罰性條件（要件）”或者“客觀之可罰性條件”，[8]也有的翻譯成“客觀可罰條件”或“客觀可罰性要件”，[9]有學(xué)者干脆將其簡(jiǎn)稱為“處罰條件”。[10]我國(guó)大陸學(xué)者大多使用“客觀的處罰條件”或者“處罰條件”這一表述。[11]也有人采用“應(yīng)受處罰性的客觀條件”或者“刑事可罰性的客觀條件”。[12]筆者認(rèn)為，這些不同的漢語表達(dá)僅僅是因?yàn)樽g者的中文語法習(xí)慣不同，并不存在本質(zhì)性的差異，其中簡(jiǎn)單采用“處罰條件”不容易與其他處罰條件相區(qū)分，因?yàn)閺V義上的處罰條件，既包括積極的處罰條件，如客觀處罰條件，也包括消極的處罰條件，如一身（個(gè)人）的阻卻刑罰（處罰）事由和一身（個(gè)人）的解除刑罰（處罰）事由。但總體而言，譯為“可罰的客觀條件”可能更為準(zhǔn)確，因?yàn)榈聡?guó)學(xué)者也使用了“dieobjektivenstrafbarkeitsbedingungen”一語來表示相同的事例。但為了研究方便，本書沿用約定俗成的稱呼，簡(jiǎn)稱為“客觀處罰條件”。二客觀處罰條件的概念內(nèi)涵對(duì)于我國(guó)刑法而言，客觀處罰條件是一個(gè)“舶來品”，是日本學(xué)者在介紹德國(guó)立法和學(xué)說時(shí)用日語中的漢字所做的翻譯。因此，在我國(guó)漢語的語境下，要界定客觀處罰條件的概念內(nèi)涵，首先必須從“客觀處罰條件”的文字結(jié)構(gòu)開始，對(duì)其做一番文義解釋，畢竟文義解釋是刑法解釋的起點(diǎn)，也是刑法解釋的基本方法，只有當(dāng)文義解釋無法得出合理解釋結(jié)論的時(shí)候，才需要輔之以論理解釋。在這個(gè)概念中，包含著三個(gè)重要的詞語：“客觀”“處罰”“條件”。因此，本書首先嘗試拆解“客觀處罰條件”中“客觀”“處罰”“條件”三個(gè)詞組的文義，以求得對(duì)“客觀處罰條件”這一概念實(shí)質(zhì)內(nèi)涵的闡釋。（一）客觀處罰條件之“客觀”的含義如上所言，德日刑法學(xué)者使用“客觀處罰條件”（dieobjektivenBedingungenderStrfbarkeit）、“外部處罰條件”（dieauberenBedingungenderStrfbarkeit）或者“可罰性之客觀條件”（dieobjektivenBedingungenderStrfbarkeit）這一稱謂。其中，“客觀”或者“外部”作為這一概念術(shù)語的修飾語，到底是何種含義？與犯罪成立要件中的客觀構(gòu)成要件要素中之“客觀”是否具有相同的含義？對(duì)此，有日本學(xué)者認(rèn)為，所謂“客觀”“外部”等修飾語，指涉的是某種與行為無庸“因果關(guān)聯(lián)”之要件、事由而言，也有學(xué)者認(rèn)為這乃是基于“刑法之外部事情”考量者。[13]我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者黃仲夫教授認(rèn)為，客觀處罰條件乃以單純客觀事實(shí)存在與否，作為限制刑罰的條件，與本罪行為或行為人本身的評(píng)價(jià)并無關(guān)連，純屬外界存在的客觀事實(shí)，故稱“客觀”。[14]在筆者看來，客觀處罰條件中的“客觀”應(yīng)當(dāng)具有哲學(xué)與刑法學(xué)的雙重含義，應(yīng)該從哲學(xué)與刑法學(xué)的雙重視角加以理解。首先，客觀處罰條件中的“客觀”具有哲學(xué)含義。在哲學(xué)上，客觀是相對(duì)于主觀而言的。主觀與客觀是哲學(xué)中的一對(duì)重要范疇。從本體論的角度來看，所謂的客觀是指不依賴于人的意志而存在的一種物質(zhì)現(xiàn)象，主觀則是對(duì)客觀的反應(yīng)；客觀相對(duì)于主觀具有獨(dú)立性、根源性，主觀相對(duì)于客觀則具有依賴性、派生性。從認(rèn)識(shí)論的角度來看，認(rèn)識(shí)的形式是主觀的，認(rèn)識(shí)的內(nèi)容則是客觀的，即主觀所反應(yīng)的事物的內(nèi)在本質(zhì)都是客觀存在的。從實(shí)踐的結(jié)構(gòu)來看，客觀是指人的外在活動(dòng)及其結(jié)果，主觀是指支配人的活動(dòng)的主觀意識(shí)。[15]因此，客觀處罰條件中的“客觀”是相對(duì)于主觀而言的，是指那些呈現(xiàn)在行為外部的客觀事實(shí)，這些客觀事實(shí)是一種存在論的范疇。其次，客觀處罰條件中的“客觀”也具有刑法學(xué)含義。在刑法學(xué)中，主觀與客觀是一對(duì)非常重要的基本概念。我國(guó)刑法一直倡導(dǎo)主客觀相統(tǒng)一原則，德日刑法倡導(dǎo)責(zé)任主義原則，這兩個(gè)原則都要求客觀構(gòu)成要件要素與主觀認(rèn)識(shí)內(nèi)容必須具有一致性或者對(duì)應(yīng)性或者有機(jī)統(tǒng)一性。但我國(guó)刑法所倡導(dǎo)的主客觀相統(tǒng)一主要是指客觀構(gòu)成要件與主觀構(gòu)成要件要相互滲透，相互影響。具體而言，作為犯罪構(gòu)成基礎(chǔ)的社會(huì)危害性是客觀危害與主觀惡性的有機(jī)統(tǒng)一，司法實(shí)踐中，往往將客觀與主觀橫向地簡(jiǎn)單相加，客觀不足，主觀補(bǔ)；主觀不足，客觀補(bǔ)。但德日刑法中的責(zé)任主義原則，強(qiáng)調(diào)的是對(duì)不法的責(zé)任，犯罪是一種有責(zé)的不法行為，客觀不法與主觀責(zé)任是一種縱向的疊加關(guān)系。但不管如何，犯罪成立要件一般被分為客觀構(gòu)成要件與主觀構(gòu)成要件，其中，所謂的客觀構(gòu)成要件是指那些不以人的意志為轉(zhuǎn)移的、外在的要素，這些是構(gòu)成要件符合性和違法性所要評(píng)價(jià)的對(duì)象，而主觀構(gòu)成要件則是指那些存在于行為人內(nèi)心深處的心靈因素，是罪責(zé)要素的基本內(nèi)涵。這些客觀的構(gòu)成要件要素是行為人認(rèn)知和意向的要素，換言之，在一般情況下，主觀所涵蓋的所有內(nèi)容均系客觀構(gòu)成要件要素，但在個(gè)別犯罪中，作為犯罪構(gòu)成要件要素的“客觀處罰條件”[16]則不是行為人需要認(rèn)知或者意向的要素，他們不是故意或者過失所指向的對(duì)象和內(nèi)容，而是獨(dú)立的犯罪成立要件，犯罪是否成立，直接取決于這些條件是否成就。在此意義上可以說，客觀處罰條件中的“客觀”又是一種價(jià)值范疇的概念，旨在說明這些客觀要素不需要行為人主觀上的認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)，只要客觀存在就可以決定犯罪能夠成立，國(guó)家刑罰權(quán)可以發(fā)動(dòng)。總之，客觀處罰條件中的“客觀”具有哲學(xué)與刑法學(xué)的雙重含義。在哲學(xué)上，從存在論的角度而言，客觀處罰條件中的那些條件是一種客觀存在，是不以行為人的意志為轉(zhuǎn)移的，一種相對(duì)于行為人主觀心理世界之外的外部客觀條件或者事由，無論行為人是否實(shí)施相關(guān)的行為，它都是存在的。在這一點(diǎn)上，客觀處罰條件中的“客觀”與客觀構(gòu)成要件要素中的“客觀”具有相同的屬性，都屬于實(shí)體法中一種單純的“描述客觀情形”之要件。[17]例如，行為主體，行為對(duì)象都是一種客觀存在，不管行為人是否實(shí)施了犯罪行為，這些都是事先存在的。從實(shí)踐的結(jié)構(gòu)來看，客觀處罰條件中的客觀又是相對(duì)于行為人的主觀要件而言的，其主要說明這些條件不需要行為人主觀上的故意所明知或者認(rèn)識(shí)，這些條件僅僅是單純存在于外部世界之事由，不需要行為人對(duì)之有認(rèn)識(shí)、預(yù)見，甚至是認(rèn)識(shí)或者預(yù)見的可能性。在這一點(diǎn)上，客觀處罰條件中的“客觀”又與客觀構(gòu)成要素中的“客觀”不同，前者所客觀存在的條件或者事由并不是故意所能包含的對(duì)象，而后者所客觀存在的要素則是故意所認(rèn)識(shí)的范疇。正如有學(xué)者所指出的：“當(dāng)某種事由考慮從故意所認(rèn)識(shí)之范圍中排除時(shí)，便給予‘客觀’、‘外部’之修辭語。”[18]可見，客觀處罰條件中的“客觀”在哲學(xué)上是一種客觀存在，在刑法學(xué)上又是一種不需要行為人主觀認(rèn)知的客觀存在，即某種僅單純存在于外部世界之事由，無須行為人對(duì)之認(rèn)識(shí)或者預(yù)見，甚至具有認(rèn)識(shí)或預(yù)見的可能性。而后者才是引發(fā)客觀處罰條件的定位問題的原因所在，因?yàn)榘凑胀ㄕf，由于這些條件不是犯罪成立的條件，僅是一種限制刑罰事由，因此與有責(zé)性中的故意或者過失無關(guān)，也不適用刑法中的錯(cuò)誤論。（二）客觀處罰條件之“處罰”的含義在德日刑法中，有學(xué)者又將客觀處罰條件稱為“可罰性之客觀條件”（dieobjektivenBedingungenderStrfbarkeit），但不管如何稱呼，這兩個(gè)概念都重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)犯罪是一種值得處罰或者具有可罰性的行為，處罰或者可罰既是犯罪的特征，也是犯罪的法律效果。因?yàn)閺男淌铝⒎ǖ慕嵌葋砜矗缸锸且环N應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的行為，一種不應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為，無論如何也不能被規(guī)定為犯罪，這就是罪刑法定原則所延伸出來的“沒有刑罰就沒有犯罪”的應(yīng)有之義。因此，在刑法中，所謂的處罰專門是指刑罰，而不是指任何法律制裁措施，更不能包括行政處罰或者民事處罰，這種處罰就是犯罪的法律效果。在德日刑法中，一般而言，犯罪是一種具有構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性的行為，除此之外，立法者為了貫徹某項(xiàng)刑事政策，還可能對(duì)某些犯罪特別設(shè)置其他可罰性的條件，從而使這些犯罪變成一種具有構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性且具備刑事可罰性等其他條件的行為。例如，德國(guó)著名的刑法學(xué)家羅克辛教授在其刑法教科書中，在犯罪成立要件的階層表述上就采用行為構(gòu)成—違法性—罪責(zé)和責(zé)任—其他刑事可罰性條件，并將客觀處罰條件的內(nèi)容放在其他刑事可罰性條件中進(jìn)行論述。[19]由于犯罪是一種值得處罰或者具有可罰性的行為，處罰或者可罰性就是犯罪的法律特征，立法者為了能夠凸顯犯罪的這種法律特征，就會(huì)特別設(shè)置啟動(dòng)刑罰權(quán)的法律要件。就此而言，在犯罪成立要件上，不管采取三階層理論，還是采用四階層理論，這些要件都屬于處罰性（可罰性）條件，因此，處罰條件也就具有廣義與狹義之分。廣義的處罰條件就是刑法所規(guī)定的一切與啟動(dòng)法律效果有關(guān)的法律要件，這些要件包括構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與有責(zé)性，這是行為具有不法內(nèi)涵與責(zé)任內(nèi)涵的可罰性要件；而狹義的處罰條件僅僅指除構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與有責(zé)性之外，又與啟動(dòng)法律效果有關(guān)的法律要件。一般而言，只要行為具備了構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性，即可構(gòu)成犯罪，就可以科處刑罰，但對(duì)于少數(shù)犯罪，除了具備這些可罰性要件之外，還需具備其他可罰性要件，才能定罪處刑，因此，本書所稱的客觀處罰條件僅僅是狹義的處罰條件中的一種。[20]傳統(tǒng)觀點(diǎn)普遍認(rèn)為，這種條件是否成就僅僅涉及是否發(fā)動(dòng)國(guó)家刑罰權(quán)，而與犯罪是否成立的判斷無關(guān)。因此，犯罪成立的判斷與處罰或者可罰的判斷是不同的，應(yīng)當(dāng)分別加以考察。某些特別的行為只有在符合了構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性以及有責(zé)性之后，才能考察是否具備客觀處罰條件。當(dāng)然，從法律適用論的角度來看，為了節(jié)約司法資源，節(jié)制司法程序，司法人員往往會(huì)先考察某個(gè)行為是否具備了客觀處罰條件，只有當(dāng)某個(gè)行為具備了刑法所規(guī)定的客觀處罰條件，才會(huì)發(fā)動(dòng)國(guó)家刑事追究程序，在這個(gè)意義上，可以說，客觀處罰條件又是追究某個(gè)行為的刑事責(zé)任的先決性條件。（三）客觀處罰條件之“條件”的含義所謂條件，從字面上看，主要有兩種含義：（1）影響事物發(fā)生、存在或者發(fā)展的因素；（2）為某事而提出的要求或設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)。[21]顯然，客觀處罰條件中的“條件”主要是第二種含義，意指國(guó)家為了貫徹某項(xiàng)刑事政策而對(duì)某個(gè)行為是否發(fā)動(dòng)國(guó)家刑罰權(quán)予以處罰而另外設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)，即“發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)之必要條件”或“成為處罰原因的某項(xiàng)事實(shí)”?？梢?，所謂條件，具有對(duì)某種行為進(jìn)行限定的意思，條件是否成就具有某種不確定性。例如，民法中的“條件”，就是指法律行為效力的發(fā)生或者消滅，其于將來成就與否在客觀上是一種不確定的事實(shí)，或者說是表意人選定某種成就與否并不確定的將來事實(shí)，它是當(dāng)事人對(duì)其意思表示效力所附加的限制，構(gòu)成了意思表示（法律行為）的一部分，有此附款的法律行為，稱為附條件的法律行為，這種是否發(fā)生之不確定性的事實(shí)，又稱為法律行為的附款。[22]而刑法上所說的條件，與民法上的條件既有相同的一面，也有不同的一面。相同的是，二者都意指將來某種不確定的事實(shí)，這種事實(shí)是否成就將影響法律效果的發(fā)揮；不同的是，民法上的條件是當(dāng)事人雙方通過意思表達(dá)所設(shè)定的，雙方可以協(xié)商對(duì)某項(xiàng)條件進(jìn)行更改，而且某種事實(shí)是否屬于將來的判斷必須以當(dāng)事人所訂立契約（附條件的契約）的成立時(shí)間點(diǎn)作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)；而刑法上的條件則是國(guó)家通過刑法規(guī)范設(shè)定的，具有強(qiáng)制性，不容許行為人自行變更，而且某種事實(shí)是否屬于將來必須以行為人實(shí)施實(shí)行行為作為時(shí)間點(diǎn)。總之，客觀處罰條件中的“條件”就是在行為人實(shí)施行為之后某項(xiàng)不確定的事實(shí)，換言之，是指犯罪成立之后某種不確定的事實(shí)，并且這種事實(shí)是否成就或者出現(xiàn)與犯罪行為之判斷或者成立沒有關(guān)聯(lián)。綜上所述，通說意義上的客觀處罰條件，就是指那些客觀存在的不需要行為人所認(rèn)識(shí)的，既不屬于不法要素，也不屬于責(zé)任要素，但可以決定行為的可罰性程度的事實(shí)，這些事實(shí)構(gòu)成了發(fā)動(dòng)國(guó)家刑罰權(quán)的條件之一。第二節(jié)客觀處罰條件的理論概覽客觀處罰條件既是一種立法現(xiàn)象，也是學(xué)說的產(chǎn)物，是刑法學(xué)者們對(duì)刑法中某些特殊法律條文進(jìn)行規(guī)范詮釋的結(jié)果，是德日刑法學(xué)不斷體系化和精致化的產(chǎn)物。但有關(guān)客觀處罰條件的立法思想則具有悠久的歷史和深厚的社會(huì)背景，其思想最早可追溯到意大利古代有關(guān)的刑事立法當(dāng)中。一客觀處罰條件的產(chǎn)生背景據(jù)意大利刑法學(xué)者的考察，從歷史的角度看，可罰性的客觀條件（即本書所稱的“客觀處罰條件”）源于（古代）法官或者主權(quán)者的刑事裁量權(quán)：古代的刑法制度允許法官或者主權(quán)者根據(jù)犯罪人的主觀條件（如是否為貴族、僧侶），或特定的情節(jié)，或者政治需要等情況，來決定是否對(duì)其適用刑罰。在近現(xiàn)代刑法中，由于罪刑法定原則、法律面前人人平等原則以及刑事訴訟強(qiáng)制性等原則的確定，已不允許這種刑事裁量權(quán)。但是，某些犯罪是否應(yīng)該受到處罰，的確必須考慮他們客觀方面的某些特定條件。而這些條件又非構(gòu)成要件的內(nèi)容，于是，法律就將這些條件規(guī)定為這些犯罪具有可罰性的必要條件。[23]在近代刑法中，一些比較典型的客觀處罰條件的刑事立法出現(xiàn)在德國(guó)刑法中。據(jù)日本學(xué)者的研究，最早在刑法典中發(fā)現(xiàn)“客觀處罰條件”這種特殊立法現(xiàn)象的是德國(guó)著名的刑法學(xué)家弗蘭克和賓丁。早期，他們用類似客觀處罰條件的概念來稱呼結(jié)果加重犯中的加重結(jié)果，例如，傷害致死罪中的死亡結(jié)果。[24]認(rèn)為只要基本行為在實(shí)行當(dāng)中產(chǎn)生了加重結(jié)果，即可加重其刑罰，而不論行為人主觀上對(duì)其是否有故意或過失。[25]1872年，弗蘭克對(duì)當(dāng)時(shí)德國(guó)刑法的各種規(guī)定進(jìn)行了考察，發(fā)現(xiàn)德國(guó)刑法中有一部分犯罪除了故意、過失可罰行為之外，還附加了幾個(gè)其他情況或一項(xiàng)其他情況才開始發(fā)生刑罰請(qǐng)求權(quán)。但弗蘭克并沒有在理論上對(duì)這些條件進(jìn)行過系統(tǒng)的研究，也沒有提出具有概括性、類型性的“客觀處罰條件”的概念。明確提出客觀處罰條件概念并奠定理論基礎(chǔ)的應(yīng)是賓丁。1872年，賓丁在其名著《規(guī)范及其違反》（第一版）一書中，主要圍繞規(guī)范論展開對(duì)刑法問題的探討，主張“二重制約之刑罰預(yù)告”，指出處罰條件存在之必然性，并從其所研究的規(guī)范出發(fā)，將命令服從的規(guī)范和指示處罰的刑罰法規(guī)區(qū)分開來，其中，所謂的規(guī)范乃是要求人民服從之國(guó)家的禁止命令，而刑罰法規(guī)乃是將此一侵害規(guī)范的不法行為（Delikt）和刑罰效果相聯(lián)結(jié)。賓丁進(jìn)而認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)乃是規(guī)范之違反，是行為人違反了作為具體刑罰法規(guī)的前提而存在的規(guī)范，即命令和禁止，而不是違反了刑罰法規(guī)本身。相反，犯罪正是一種符合刑罰法規(guī)所規(guī)定的構(gòu)成要件的行為，而犯罪可以分為罪與可罰之罪兩個(gè)概念，其中，罪系“有責(zé)的、違反規(guī)范的、可罰或不可罰的行為”；而可罰之罪則是“具有可罰性的罪”，具體而言，即為“有責(zé)任（Schuld）的、通過刑法以特定國(guó)家刑罰威懾來防止其實(shí)施的反規(guī)范行為（Tat）”。二者區(qū)分的標(biāo)志是“可罰性要件”?？闪P之罪的基本要件為犯罪要件，必備要件為可罰性要件。[26]可見，在賓丁看來，犯罪可以區(qū)分為普通犯罪與附有可罰性要件的可罰之罪，在刑罰法規(guī)對(duì)可罰之罪所規(guī)定的要素當(dāng)中，存在與違反規(guī)范無關(guān)的內(nèi)容，這些內(nèi)容往往決定了行為的可罰性，并成為繼不法與有責(zé)之后的二次性要件（zweitebedingungendesstrafrechts），這些與違反規(guī)范無關(guān)的內(nèi)容（二次性要件）就是后來學(xué)者所說的“客觀處罰條件”。盡管當(dāng)時(shí)賓丁提出了“客觀的可罰性條件”的概念，但其所指的“客觀的可罰性條件”并不局限于現(xiàn)在所說的客觀處罰條件的內(nèi)容，而是包含一些客觀構(gòu)成要件要素，賓丁更沒有將刑罰權(quán)發(fā)生之條件、刑事追訴條件與處罰條件加以區(qū)別，而是將這些在性質(zhì)上原本不是客觀處罰條件的內(nèi)容也歸入客觀處罰條件的范疇。[27]1879年，賓丁在《刑法提要》一書中，對(duì)此做了修正，并將客觀處罰條件做了非常嚴(yán)格的限縮。在他看來，當(dāng)時(shí)德國(guó)刑法中只有三條含有客觀處罰條件，即（1）德國(guó)刑法第4條第2項(xiàng)第3款前段：德國(guó)人在外國(guó)所為之犯罪行為，依德國(guó)法系屬重罪或輕罪，如依其行為地之法律亦加以科刑時(shí)，得依德國(guó)刑法加以追訴。本段中的“行為地法亦加以科刑”的事實(shí)就屬于客觀處罰條件。（2）德國(guó)刑法第4條第2項(xiàng)第3款后段：外國(guó)人于行為后取得德國(guó)國(guó)籍者，如欲在德國(guó)對(duì)該行為人加以追訴，須以該行為人實(shí)施行為時(shí)之行為地國(guó)有權(quán)限官署之告訴為必要。本段中的“該外國(guó)官署之告訴”就屬于客觀處罰條件。[28]（3）德國(guó)刑法第102條、第103條規(guī)定：德國(guó)人或居住于德國(guó)之外國(guó)人，對(duì)外國(guó)或外國(guó)君主所為之大逆罪或謀反罪，僅于該外國(guó)對(duì)德國(guó)有相互性之保障時(shí)始得加以處罰。這兩條中“該外國(guó)之相互性保障”就屬于客觀處罰條件。這兩條的規(guī)定就是后來德國(guó)刑法第104條a的原型。[29]雖然賓丁的規(guī)范論在德國(guó)受到了尖銳的批評(píng)，但他有關(guān)客觀處罰條件的理論仍成為通說而被延續(xù)下來。德國(guó)學(xué)者為了解釋這一條中針對(duì)外國(guó)的犯罪行為的刑罰追究前提，才開始發(fā)展出較為系統(tǒng)的客觀處罰條件理論?？陀^處罰條件理論由于并不要求行為人必須對(duì)這些客觀條件有認(rèn)識(shí)，可以降低控方的證明責(zé)任，尤其可以用于解決故意難以證明的問題，因而備受立法者的青睞。二客觀處罰條件的理論演進(jìn)客觀處罰條件在犯罪論體系中的歷史演變與構(gòu)成要件理論的演進(jìn)密不可分，因此，要考察客觀處罰條件的歷史演變，就必須結(jié)合構(gòu)成要件理論的發(fā)展歷史。本書在此處先概括介紹客觀處罰條件的學(xué)說紛爭(zhēng)與理論演進(jìn)，具體的學(xué)說觀點(diǎn)，本書將放在第二章做專門詳細(xì)的介紹。（一）德國(guó)刑法中的客觀處罰條件理論古典犯罪論體系是德國(guó)犯罪論體系的發(fā)端，是德國(guó)刑法理論史上第一個(gè)成形的犯罪階層體系。早期古典的犯罪論體系由于受自然主義哲學(xué)的影響，將行為界定為自然行為（因果行為論）。當(dāng)時(shí)德國(guó)學(xué)者不是從規(guī)范論的角度，而是從自然行為和因果關(guān)系的角度出發(fā)來研究客觀處罰條件。例如，1882年，李斯特在其《德國(guó)刑法教科書》第二版中明確指出：“在許多場(chǎng)合中，立法者對(duì)于刑罰之科處，并不僅以對(duì)于法律秩序之有責(zé)且違法之攻擊為已足，尚有一些與外在的犯罪行為本身相互獨(dú)立，而附加于其上的情事存在。對(duì)于這些情事，可以稱之為處罰條件。”[30]至此，李斯特教授正式提出了“可罰性的客觀條件”的概念，并以“所謂的可罰性的客觀條件”為章名進(jìn)行單獨(dú)的闡述。在這一章中，李斯特教授認(rèn)為，這是“立法者有時(shí)出于不同的原因?qū)⑿袨榈目闪P性與具備符合構(gòu)成要件行為本身無關(guān)的外在情形聯(lián)系在一起，以作為刑罰之條件，所有這些刑罰之條件均是與犯罪行為本身及其組成部分無關(guān)的外在條件，更確切地說，他們是與犯罪行為本身相分離的”。[31]不過，此時(shí)的李斯特不僅將決定行為可罰性的事實(shí)當(dāng)作客觀處罰條件，而且把結(jié)果加重犯中的加重處罰結(jié)果也當(dāng)作客觀處罰條件，因此，相對(duì)于賓丁而言，李斯特對(duì)客觀處罰條件的界定是相當(dāng)廣泛的。例如，李斯特教授不僅把當(dāng)時(shí)德國(guó)刑法第102條、第103條中的“相互性保障”、德國(guó)刑法第172條通奸罪中的只有在因通奸而離婚時(shí)（始加處罰中的“離婚時(shí)”）、德國(guó)破產(chǎn)法第209條虛假破產(chǎn)罪中的“破產(chǎn)中之支付停止”作為客觀處罰條件，還把當(dāng)時(shí)德國(guó)刑法第178條、第227條、第239條第3項(xiàng)有關(guān)結(jié)果加重犯中所發(fā)生的加重結(jié)果也當(dāng)作客觀處罰條件。但對(duì)于賓丁所認(rèn)為屬于客觀處罰條件的德國(guó)刑法第4條第2項(xiàng)第3款中的“行為地法亦加以科刑”與“該外國(guó)官署之告訴”，李斯特教授則未將其納入客觀處罰條件中。因?yàn)樵诶钏固亟淌诳磥?，客觀處罰條件乃系與犯罪行為本身或其個(gè)別要素毫無關(guān)系，甚至全然分離的外部性情事。而當(dāng)時(shí)德國(guó)刑法第4條第2項(xiàng)第3款前段中的“行為地法亦加以科刑”與行為的評(píng)價(jià)有關(guān)，亦決定了行為的違法性，故不屬于客觀處罰條件。至于第4條第2項(xiàng)第3款后段中的“該國(guó)官署之告訴”則屬于程序法上的訴訟條件，而不是實(shí)體法上的客觀處罰條件。[32]后來，買布爾進(jìn)一步闡述了客觀處罰條件，他認(rèn)為，“在概念上，不是行為人所引起和負(fù)責(zé)的對(duì)象，完全脫離于行為人的意思和行為”的事實(shí)，就是客觀處罰條件。[33]1906年，為了徹底貫徹罪刑法定原則，德國(guó)的刑法學(xué)家貝林（Beling）提出了具有劃時(shí)代意義的構(gòu)成要件理論，認(rèn)為構(gòu)成要件是與法的價(jià)值判斷相分離的、純粹形式的、記述的、價(jià)值中立的“犯罪類型的輪廓”或“指導(dǎo)形象”，并嚴(yán)格區(qū)分了構(gòu)成要件與犯罪類型。這種意義上的構(gòu)成要件，使犯罪類型的外部輪廓變得更為明確，以實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則保障人權(quán)的機(jī)能。與此同時(shí)，貝林提出了具有實(shí)質(zhì)意義的相當(dāng)于客觀處罰條件的“刑罰威懾處罰條件”，把它與形式的構(gòu)成要件截然分開，并認(rèn)為客觀處罰條件并不屬于構(gòu)成要件。例如，貝林認(rèn)為：“刑罰威懾處罰的條件，就是指在刑法中進(jìn)行刑罰威懾處罰所必需的情狀，此種情狀存在于構(gòu)成要件之外，并不以違法性為條件，也不需要具備有責(zé)性特征，……而只要其純粹外在地、客觀地出現(xiàn)就足夠了，因此也通常被當(dāng)作‘客觀’、‘外在’的刑罰可罰性條件，并將其作為可罰性的第六要件。因其是不同于一般犯罪要素的額外要素被提出來的而更經(jīng)常地被當(dāng)作次要的可罰性條件?！盵34]這樣，在貝林看來，所謂的犯罪，就是指符合構(gòu)成要件的、違法的、有責(zé)的、受相應(yīng)刑罰制裁的和滿足處罰條件的行為。[35]此后，貝林在晚年的理論中修正了這種認(rèn)識(shí)，他認(rèn)為這些事實(shí)屬于可將可罰性行為個(gè)別化、類型化并能擔(dān)保罪刑法定原則的“犯罪類型”要素，從而將客觀處罰條件納入了構(gòu)成要件當(dāng)中。[36]與他同時(shí)代的著名刑法學(xué)家M.E.邁耶雖然沒有對(duì)客觀處罰條件進(jìn)行定義，但也發(fā)現(xiàn)了刑法中與構(gòu)成要件無關(guān)的一些事實(shí)特征，這些事實(shí)特征也就是后來的客觀處罰條件，但他并沒有對(duì)這一見解的實(shí)質(zhì)性理由做出說明。[37]“二戰(zhàn)”之前的德國(guó)刑法學(xué)者之所以不遺余力地提倡“客觀處罰條件”的概念，主要是為了解釋德國(guó)刑法中的一些規(guī)定。例如，當(dāng)時(shí)德國(guó)刑法第59條（即現(xiàn)行刑法典第16條）規(guī)定：“行為人在行為時(shí)對(duì)法定構(gòu)成要件缺乏認(rèn)識(shí)的，不認(rèn)為是故意犯罪，但對(duì)其過失犯罪要予以處罰。”根據(jù)這一規(guī)定，只有當(dāng)行為人對(duì)于刑法分則所規(guī)定的某個(gè)具體犯罪的構(gòu)成要件的所有內(nèi)容均有認(rèn)識(shí)的時(shí)候，才能追究其故意犯罪的刑事責(zé)任。但在刑法分則中，有些犯罪雖然是故意犯罪，但似乎沒有要求行為人對(duì)該犯罪的所有構(gòu)成要件要素都有認(rèn)識(shí)。在這種情況下，既要認(rèn)定其行為構(gòu)成故意犯罪，又不要求對(duì)所有法定構(gòu)成要件要素均要認(rèn)識(shí)，這就為解釋當(dāng)時(shí)德國(guó)刑法第59條的規(guī)定提出了難題，讓學(xué)者陷入了一種兩難的境地。于是，學(xué)者就提出了在這些構(gòu)成要件要素中，有些要素不需要行為人認(rèn)識(shí)，并將這些要素從構(gòu)成要件要素中剔除出來，視為一種不影響犯罪成立的處罰條件。某個(gè)行為即使不具備該處罰條件，也仍然可以被認(rèn)定為故意犯罪。這些不需要行為人主觀認(rèn)識(shí)的處罰條件就是現(xiàn)在所稱的客觀處罰條件。這樣一種解釋路徑因可以較好地解決上述困境而受到一些學(xué)者的推崇和青睞。因?yàn)樵谠缙谪惲值臉?gòu)成要件理論當(dāng)中，哪些要素屬于構(gòu)成要件的內(nèi)容，在刑法上并不存在一個(gè)統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，所以，當(dāng)刑法所規(guī)定的某些犯罪的構(gòu)成要件要素難以作為故意的認(rèn)識(shí)對(duì)象時(shí)，學(xué)者們就能夠先借助客觀處罰條件的概念，將這些要素從構(gòu)成要件中剔除出來并視為一種客觀處罰條件，并說明這些要素不是故意認(rèn)識(shí)的對(duì)象。但正如我國(guó)學(xué)者黎宏教授所指出的，“這種解釋路徑在方法論上存在著循環(huán)論證、本末倒置的問題而受到一些學(xué)者的批判。因?yàn)橐环矫鏋榱俗C明客觀處罰條件不是故意的認(rèn)識(shí)對(duì)象而將其排除在構(gòu)成要件之外；另一方面又為了證明其不是構(gòu)成要件的內(nèi)容而說其不是故意認(rèn)識(shí)的內(nèi)容”。[38]這樣的論證方法看不出到底是誰決定誰，哪個(gè)是原因，哪個(gè)是結(jié)果，從而無法從邏輯上加以說明。此后，隨著目的主義犯罪論體系和新古典犯罪論體系的構(gòu)建，貝林早期所提倡的形式的構(gòu)成要件理論所存在的局限性日益顯露，人們不斷發(fā)現(xiàn)在構(gòu)成要件中存在規(guī)范的、主觀的要素，構(gòu)成要件不斷被實(shí)質(zhì)化，其包含的內(nèi)容越來越豐富，構(gòu)成要件開始變成一種違法有責(zé)的犯罪類型。在這種背景下，客觀處罰條件在犯罪論體系中的獨(dú)立地位越來越受到德國(guó)學(xué)者的質(zhì)疑。例如，M.E.邁耶認(rèn)為構(gòu)成要件是一種違法類型，并以此為中介，從實(shí)質(zhì)違法性的角度來理解客觀處罰條件；還有學(xué)者從違法性的實(shí)質(zhì)是社會(huì)危害性的前提出發(fā)，認(rèn)為和行為的社會(huì)危害性有關(guān)的要素屬于構(gòu)成要件，而與此無關(guān)的要素則屬于客觀處罰條件。之所以不要求行為人對(duì)客觀處罰條件要有故意或者過失，就是因?yàn)檫@些事實(shí)和行為的違法性無關(guān)。[39]相反，也有學(xué)者從實(shí)質(zhì)違法性的立場(chǎng)出發(fā)，嘗試著將客觀處罰條件還原為犯罪構(gòu)成要件要素，認(rèn)為其作為客觀處罰條件的事實(shí)也說明了其是當(dāng)罰的法益侵害要素，因此，應(yīng)當(dāng)將其看作違法類型即構(gòu)成要件要素；還有學(xué)者認(rèn)為，客觀處罰條件是幫助將侵害公共安寧行為類型化的要素，應(yīng)當(dāng)作為構(gòu)成要件要素。[40]還有學(xué)者從違法性的根據(jù)，即結(jié)果無價(jià)值論和行為無價(jià)值論的立場(chǎng)來分析客觀處罰條件的性質(zhì)，從結(jié)果無價(jià)值論的立場(chǎng)來看，客觀處罰條件無非是為了表明法益侵害的事實(shí)，因此，也屬于違法性要素；與此相反，從行為無價(jià)值論的立場(chǎng)出發(fā)，客觀處罰條件是獨(dú)立于構(gòu)成要件的存在，因?yàn)樾袨橹灰狭藰?gòu)成要件、違法且有責(zé)，那么，就具有可罰性，至于事實(shí)上是否真的要發(fā)動(dòng)刑罰（需罰性），則要看其行為是否還具備了客觀處罰條件。更有學(xué)者提出了危險(xiǎn)責(zé)任的概念，并以這個(gè)概念為基礎(chǔ)，認(rèn)為客觀處罰條件并不違背責(zé)任主義原則。[41]“二戰(zhàn)”之后，德國(guó)刑法在對(duì)抗經(jīng)濟(jì)犯罪的刑事政策和社會(huì)本位思潮的影響下，為了保障公眾的公共安全，強(qiáng)調(diào)刑法對(duì)社會(huì)生活的干預(yù)，客觀處罰條件紛紛被用于那些難以證明行為人對(duì)法益侵害的結(jié)果有故意的經(jīng)濟(jì)犯罪和違反社會(huì)秩序的犯罪中，從而免去了控方證明行為人對(duì)危害結(jié)果具有故意的證明責(zé)任，使犯罪的成立變得更加容易。[42]與此同時(shí)，在20世紀(jì)50年代以后，德國(guó)開始考慮修改刑法，責(zé)任主義原則受到了前所未有的重視，對(duì)客觀處罰條件的研究也開始從客觀處罰條件的體系定位轉(zhuǎn)移到其與責(zé)任主義原則之間的關(guān)系上來。例如，將客觀處罰條件排除在故意、過失的認(rèn)識(shí)對(duì)象之外，是不是擴(kuò)張了刑罰的處罰范圍？是否違背了責(zé)任主義原則？為此，有學(xué)者從全面貫徹責(zé)任原則的觀點(diǎn)出發(fā)，否定客觀處罰條件的存在，認(rèn)為所謂的客觀處罰條件的概念，是過去偶然責(zé)任的遺物，應(yīng)當(dāng)將其還原為構(gòu)成要件要素，包含在故意的認(rèn)識(shí)對(duì)象之內(nèi)。[43]在德國(guó)刑法教義學(xué)中，幾乎沒有一個(gè)概念像客觀處罰條件這樣充滿爭(zhēng)議。[44]上述這些爭(zhēng)論從20世紀(jì)50年代一直延續(xù)到60年代末，直到耶賽克（Jescheck）在70年代初整合了兩種不同的意見，有關(guān)客觀處罰條件的爭(zhēng)論才暫時(shí)停歇。但到了1980年，德國(guó)刑法第323a條規(guī)定完全昏醉罪時(shí)，自醉行為中違法行為是否是客觀處罰條件，以及客觀處罰條件是否違背罪責(zé)原則等問題再度被熱烈討論。[45]總之，從德國(guó)學(xué)者研究客觀處罰條件的過程中可以看到，一方面，客觀處罰條件的命運(yùn)與犯罪論體系的演變息息相關(guān)，客觀處罰條件在犯罪論體系中的地位不斷遭受質(zhì)疑，反映了構(gòu)成要件不斷走向?qū)嵸|(zhì)化的發(fā)展歷史。因?yàn)槿绻粋€(gè)行為符合了這種具有實(shí)質(zhì)內(nèi)容、違法有責(zé)類型的構(gòu)成要件，就可以推定其具有可罰性，根本不需要通過客觀處罰條件來證明行為的可罰性，客觀處罰條件在犯罪論體系中也就沒有什么地位。另一方面，客觀處罰條件與違法性判斷根據(jù)存在必然的聯(lián)系，主張行為無價(jià)值的學(xué)者一般也承認(rèn)客觀處罰條件的存在，認(rèn)為行為本身可能由于違反了刑法前提的規(guī)范而無價(jià)值，從而具有違法性，并將犯罪結(jié)果從違法性中排除出去，而僅僅將其認(rèn)為是一種客觀處罰條件，以此來限制以行為無價(jià)值為判斷根據(jù)的違法性的范圍。而主張結(jié)果無價(jià)值的學(xué)者往往否認(rèn)客觀處罰條件的存在（因?yàn)檫@些條件要么是侵害法益的結(jié)果，要么是侵害法益的危險(xiǎn)，不管是結(jié)果還是危險(xiǎn)，都是判斷違法性的要素），從而將這些處罰條件還原為違法性要素，并作為犯罪成立要件中的一個(gè)要素。（二）日本刑法中的客觀處罰條件理論在日本，通說認(rèn)為，客觀處罰條件是立法者為了明確地限定處罰范圍，基于某種刑事政策的需要而在特別個(gè)罪中設(shè)置的一種刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的條件。這些條件是一種客觀存在，不要求行為人對(duì)此有故意或者過失，換言之，這些條件被排除在故意的認(rèn)識(shí)范圍之外。例如，早期的小野清一郎教授就認(rèn)為，“刑事責(zé)任的發(fā)生，在以發(fā)生犯罪事實(shí)以外的一定事由為條件的場(chǎng)合，該事由被稱為狹義的處罰條件，這種狹義的處罰條件不是構(gòu)成要件的一部分，而且和行為本身的違法性以及道義責(zé)任之間沒有關(guān)系，是其之外的獨(dú)立的外部事由”。[46]但對(duì)于這種觀點(diǎn)，也有日本學(xué)者提出了質(zhì)疑。例如，佐伯千仞教授就認(rèn)為：“客觀處罰條件是可罰的違法類型的要素，應(yīng)當(dāng)還原為犯罪的概念?！盵47]因?yàn)橐环N行為只要具備了構(gòu)成要件符合性、違法性及有責(zé)性，就是犯罪，就應(yīng)該發(fā)動(dòng)刑罰，犯罪與刑罰是緊密相連的，根本不存在一種成立了犯罪但還不能發(fā)動(dòng)刑罰的犯罪類型。但總體來看，早期日本學(xué)者對(duì)客觀處罰條件的研究也僅僅局限在刑法教科書中，鮮有人對(duì)此進(jìn)行專門、系統(tǒng)的研究。但“二戰(zhàn)”之后，尤其是近二三十年來，日本學(xué)者開始關(guān)注客觀處罰條件，并且做了較為系統(tǒng)的研究。例如，從1993年到1997年，北野通世教授連續(xù)在《山形大學(xué)紀(jì)要》發(fā)表了有關(guān)客觀處罰條件研究的系列文章。[48]松原芳博甚至出版了與客觀處罰條件有關(guān)的刑法學(xué)專著。[49]為避免內(nèi)容的重復(fù)，有關(guān)日本學(xué)者對(duì)客觀處罰條件法律性質(zhì)的爭(zhēng)論容后文詳述。（三）我國(guó)臺(tái)灣刑法中的客觀處罰條件理論與德日的刑法教科書一樣，我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者在刑法教科書中大多會(huì)專門介紹客觀處罰條件，但客觀處罰條件在刑法教科書中的位置有所不同。有學(xué)者不僅將客觀處罰條件放在犯罪論體系中的構(gòu)成要件領(lǐng)域進(jìn)行介紹，認(rèn)為客觀處罰條件是一種行為的特別狀況，而不是任何犯罪都存在的現(xiàn)象，而且將之置放于刑罰領(lǐng)域進(jìn)行研究，認(rèn)為客觀處罰條件也是一種刑罰阻卻事由。例如，陳子平教授的《刑法總論》。[50]也有學(xué)者將客觀處罰條件放在犯罪成立的三要件之后，即在闡述構(gòu)成要件、違法性和有責(zé)性之后，以“不法與罪責(zé)以外之可罰性要件”為節(jié)名介紹客觀處罰條件。例如，林山田教授的《刑法通論》。[51]不過，臺(tái)灣學(xué)界通說認(rèn)為，客觀處罰條件，是基于刑事政策的理由而設(shè)置的刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的條件，既與行為的違法性、有責(zé)性等規(guī)范評(píng)價(jià)無關(guān)，也與犯罪的成立無關(guān)，它并不是犯罪成立的要件或者要素。因此，行為人對(duì)該條件事實(shí)有無認(rèn)識(shí)，皆不影響犯罪的成立。但也有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為，客觀處罰條件屬于可罰性的實(shí)體要件，行為如果違反了刑法規(guī)定設(shè)有客觀可罰性條件的構(gòu)成要件者，除了要具備構(gòu)成該當(dāng)性、違法性與罪責(zé)外，還需要符合客觀處罰條件的規(guī)定，才能成立犯罪，并科以刑罰的法律效果。[52]除此之外，一些學(xué)者還結(jié)合臺(tái)灣刑法分則中的聚眾斗毆罪、詐術(shù)結(jié)婚罪、事前受賄罪、虛假破產(chǎn)罪以及傳染病犯罪等，展開了對(duì)客觀處罰條件的研究。[53]總之，客觀處罰條件在刑法學(xué)中地位的變遷歷史也是一個(gè)從形式犯罪論到實(shí)質(zhì)犯罪論變遷的歷史。從貝林的行為構(gòu)成要件說到梅茨格爾（Mezger）的違法類型說，最后到小野清一郎的違法有責(zé)類型說，整個(gè)犯罪論體系不斷地趨向?qū)嵸|(zhì)化，犯罪成立各個(gè)要件之間的關(guān)系越來越緊密。早期的形式犯罪論體系認(rèn)為，構(gòu)成要件不包含主觀要素和規(guī)范要素，構(gòu)成要件僅僅是一種行為的構(gòu)成要件，并不是一種違法或者有責(zé)類型的構(gòu)成要件。但隨著主觀違法要素和規(guī)范構(gòu)成要件要素的被發(fā)現(xiàn)，構(gòu)成要件本身越來越負(fù)載了更多的內(nèi)容。正如日本刑法學(xué)者西原春夫教授所言：“本來作為價(jià)值無涉的概念來把握的構(gòu)成要件概念，包含著越來越多的價(jià)值，更多地包含著主觀性和規(guī)范性這兩種要素。因此，本來被認(rèn)為具有獨(dú)立于違法性之機(jī)能的構(gòu)成要件，與違法性的關(guān)系越來越緊密，最終埋沒在違法性之中。……構(gòu)成要件論發(fā)展的歷史實(shí)際上也正是構(gòu)成要件論崩潰的歷史。”[54]可以強(qiáng)化某個(gè)行為可罰性或者當(dāng)罰性的客觀處罰條件與其他犯罪成立要件之間的關(guān)系越來越緊密，客觀處罰條件越來越被當(dāng)作其中的構(gòu)成要件要素、違法要素，甚至是責(zé)任要素，客觀處罰條件在犯罪論體系中的地位越來越喪失了獨(dú)立性。第三節(jié)客觀處罰條件的法律特征從上述對(duì)客觀處罰條件的概念界定中，我們可以大概得知客觀處罰條件本身具有的一些特征，這些特征是客觀處罰條件區(qū)別于犯罪成立條件中其他普通的客觀構(gòu)成要件要素的主要體現(xiàn)。根據(jù)通說對(duì)客觀處罰條件概念的界定，結(jié)合德國(guó)、日本以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法中有關(guān)客觀處罰條件的立法規(guī)定，可以看出客觀處罰條件具有一些相同的法律特征。一客觀處罰條件具有客觀性與超過性客觀處罰條件有如其名，首先是一種客觀存在的事實(shí)，而且這種事實(shí)是否確定與具體的行為無關(guān)，不以具體的構(gòu)成要件行為為對(duì)象，也往往不是行為本身的要素，通常是第三人行為的結(jié)果。其次，客觀處罰條件也與行為人的主觀認(rèn)識(shí)無關(guān)，它本身不是犯罪故意或者過失所要認(rèn)識(shí)的對(duì)象，不論行為人事先是否有預(yù)見到它的產(chǎn)生或者存在，都不影響這些處罰條件的成立。換言之，在客觀處罰條件中，錯(cuò)誤的原理與規(guī)定沒有適用的余地，即行為人因?yàn)殄e(cuò)誤認(rèn)識(shí)而誤以為客觀處罰條件并不存在，并不能排除故意的成立，進(jìn)而影響可罰性的成立。反之，行為人因錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而誤以為客觀處罰條件存在，進(jìn)而著手實(shí)行，也不致構(gòu)成犯罪未遂，[55]這也是客觀處罰條件中“客觀”的基本含義。具體而言，在某個(gè)案件中，只要在行為中或者行為后客觀存在客觀處罰條件，使行為的可罰性達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度，即使行為人根本不知道有此可罰性條件的存在，或者不可預(yù)見可罰性條件的發(fā)生，也不影響行為的可罰性的成立。在以不純正的客觀處罰條件為獨(dú)立的犯罪成立條件或者以純正的客觀處罰條件作為國(guó)家刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)條件的犯罪中，當(dāng)法律規(guī)定的處罰條件客觀出現(xiàn)或者存在時(shí)，該不法且有責(zé)的該當(dāng)性行為就構(gòu)成犯罪或者會(huì)促成國(guó)家刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)。[56]客觀處罰條件的這種客觀性與超過性，正如我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者林山田教授所言：“即在行為中或行為后只要客觀上存在此等可罰性條件，則行為人之行為即屬可罰，即使行為人不知有此處罰條件之存在，或不可預(yù)見此等處罰條件之存在，亦不影響行為可罰性之成立?！盵55]可見，客觀處罰條件與德日刑法中的“主觀超過要素”是一對(duì)概念，都反映了犯罪主觀與客觀的不對(duì)稱性，前者是一種缺乏對(duì)應(yīng)性主觀內(nèi)容的客觀要素，后者是一種缺乏對(duì)應(yīng)性客觀內(nèi)容的主觀要素。二客觀處罰條件具有實(shí)體性與法定性在德日刑法中，不法與責(zé)任之外，還可能附加有某些特別的犯罪成立要件或者刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的要件。這些附加要素包括程序性要件與實(shí)體性要件兩大類：前者指的是訴訟條件與訴訟障礙，它們不涉及行為的可罰性，只涉及行為的可追訴性。其中，所謂的訴訟條件，是指司法機(jī)關(guān)追訴犯罪必須具備的訴訟前提，即允許法院進(jìn)行實(shí)體裁判的訴訟條件，缺少這些條件，并不排除某項(xiàng)行為的可罰性，而僅僅是阻卻刑事訴訟的進(jìn)行，如拒絕起訴，停止訴訟等。例如，對(duì)于一些“告訴乃論”的自訴案件，如果被害人或者其親屬?zèng)]有告訴，則不能啟動(dòng)國(guó)家的司法程序，不過其行為仍具有可罰性，仍然是刑法意義上的犯罪，但不是刑事訴訟法上需要經(jīng)過判決確定意義上的犯罪。后者則包括個(gè)人阻卻刑罰事由與個(gè)人解除刑罰事由以及客觀處罰條件。其中，雖然有些客觀處罰條件不被視為不法構(gòu)成要件，但由于它是由刑法規(guī)定的，是刑法所設(shè)置的決定某一行為是否具有可罰性的實(shí)體性要件，因此，它與決定犯罪成立的構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性一樣都具有實(shí)體性，正是這種實(shí)體性決定了客觀處罰條件的存在與否直接影響到某一行為的可罰性，如果某項(xiàng)行為不存在客觀處罰條件或者客觀處罰條件難以證明，那么，司法機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)做出不起訴的決定或者無罪判決。[57]在這一點(diǎn)上，客觀處罰條件與訴訟條件有嚴(yán)格的區(qū)別，雖然二者同屬可罰性條件。而如果缺少可罰性條件則拒絕判決要求（具有消除刑罰要求效果的無罪判決）。[58]這樣，在德國(guó)犯罪論體系中占主導(dǎo)地位的新古典犯罪論體系就將客觀處罰條件作為不法與責(zé)任之后的第三階層犯罪成立條件，或者行為、不法與責(zé)任之后的第四階層犯罪成立要件，或者行為、構(gòu)成要件、違法性與責(zé)任之后的第五個(gè)階層犯罪成立要件。[59]此外，客觀處罰條件還具有法定性。在罪刑法定的現(xiàn)代刑法中，客觀處罰條件也是由立法者事先在刑法中予以明確規(guī)定的，是立法者確定的要素，而不是由司法者裁量的要素，一旦客觀處罰條件確定，就不容許司法人員進(jìn)行變更。而且與犯罪成立要件一樣，客觀處罰條件不僅存在于刑法分則的罪狀中，還可能存在于刑法總則的一般性規(guī)定中，客觀處罰條件的這種法定性也是罪刑法定原則的基本內(nèi)容之一。三客觀處罰條件具有非專屬性與不確定性客觀處罰條件是一種與犯罪主體的人身相脫離的刑罰限制事由，并不專屬于犯罪主體一身，而是普遍適用于某一類犯罪中的所有犯罪人。不管設(shè)有客觀處罰條件的犯罪由何人實(shí)施，只要客觀處罰條件成就，就應(yīng)當(dāng)受到處罰，反之則不具有可罰性。[60]就此而言，這與同屬其他可罰性條件中的個(gè)人刑罰阻卻事由不同。所謂的個(gè)人刑罰阻卻事由，又稱“一身的處罰阻卻事由”，是日本學(xué)者對(duì)德文“personlicheStrafausschliess-ungsgrunde”的翻譯，直譯應(yīng)為“人的刑罰排除事由”，是指在不法和責(zé)任之外的、與行為人個(gè)人相關(guān)的、從一開始就排除可罰性或者在事后被取消可罰性的各種情況。這是一種與客觀處罰條件相反的情形，被稱為“客觀的不處條件”（dieobjektivenStraflosigkeitsbedingungen）。[61]例如，在日本刑法中，盜竊犯罪中行為人具有親屬身份[62]，有關(guān)盜品等的犯罪中行為人具有親屬身份[63]或者是有關(guān)藏匿犯人、隱滅證據(jù)罪中行為人具有親屬身份，都應(yīng)當(dāng)免除刑罰，這種親屬身份就屬于“一身的處罰阻卻事由”。雖然客觀處罰條件與一身的處罰阻卻事由都是犯罪成立要件之外用于限制刑罰發(fā)動(dòng)的事由，但二者的適用范圍并不一樣，前者可以適用于實(shí)施設(shè)有客觀處罰條件犯罪的任何人，而后者只適用于具有特定身份的行為人。換言之，一身的處罰阻卻事由只對(duì)具體的行為人有效，只要行為人不具有這種特殊身份或者特殊事由，哪怕是共同犯罪人，也是不能適用的，而客觀處罰條件則無此限制。雖然刑法典對(duì)于客觀處罰條件的規(guī)定是明確的，但這不意味著現(xiàn)實(shí)案例中的客觀處罰條件就是確定的，相反，客觀處罰條件本身具有不確定性。這些客觀處罰條件的確定往往取決于多種因素，有些是行為人的行為所導(dǎo)致的，如德國(guó)刑法第231條是有關(guān)參與斗毆罪的規(guī)定，該條第一款前半段規(guī)定：“行為人參加斗毆或者由多人實(shí)施的攻擊的，已經(jīng)因?yàn)檫@種參加，處三年以下的自由刑或者金錢刑”，但后半段又規(guī)定了本罪發(fā)動(dòng)刑罰處罰的條件，即“如果由于這種斗毆或者攻擊造成人的死亡或者嚴(yán)重的身體侵害（第226條規(guī)定的嚴(yán)重的身體侵害，即造成重傷）的話”。有些是由司法機(jī)關(guān)確定的，如臺(tái)灣刑法第238條：以詐術(shù)締結(jié)無效或得撤銷之婚姻，因而致婚姻無效之裁判或撤銷婚姻之裁判確定者，處三年以下有期徒刑。這是關(guān)于詐術(shù)結(jié)婚罪的規(guī)定，其中“因而致婚姻無效之裁判或撤銷婚姻之裁判確定者”就是由司法機(jī)關(guān)確定的。而有些則需要國(guó)家的決定或者政府的特別授權(quán)，例如，德國(guó)刑法第104條a規(guī)定：只有聯(lián)邦德國(guó)與他國(guó)保持著外交的聯(lián)系、保證互惠并且在行為時(shí)是保證互惠的、存在外國(guó)政府的刑罰請(qǐng)求和聯(lián)邦政府給予刑罰追究的授權(quán)時(shí)，才對(duì)本章規(guī)定的犯罪予以追究。其中，“與德國(guó)保持外交關(guān)系”就是由國(guó)家決定的。日本刑法典第197條第2款關(guān)于事前受賄罪的規(guī)定，內(nèi)容為：將要成為公務(wù)員的人，就其將要擔(dān)任的職務(wù)，接受請(qǐng)托，收受、要求或者約定賄賂的，事后成為公務(wù)員的，處五年以下懲役。本條中的“事后成為公務(wù)員的”就需要由政府有關(guān)部門任命。第四節(jié)客觀處罰條件的立法介評(píng)客觀處罰條件是德日刑法以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法中一個(gè)特殊的立法現(xiàn)象。最早的立法出現(xiàn)在德國(guó)刑法典中，而后師從德國(guó)立法的日本也在其刑法典中借鑒了這種立法模式。我國(guó)臺(tái)灣刑法是民國(guó)時(shí)期1935年制定的《中華民國(guó)刑法》在臺(tái)灣地區(qū)的延續(xù)。民國(guó)時(shí)期的刑事立法由于繼承了曾由日本人參與制定的《大清新刑律》而保留有日本刑法典的元素，加上當(dāng)時(shí)參與立法的刑法學(xué)者也強(qiáng)調(diào)我國(guó)刑法典的制定要大膽借鑒當(dāng)時(shí)最先進(jìn)的別國(guó)的立法經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)，[64]因此，在刑法典的制定上大量借鑒了德日刑法典的立法經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)，其中，在客觀處罰條件的設(shè)置上，與德日刑法幾乎如出一轍，甚至有過之而無不及?？梢哉f，德國(guó)、日本以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的刑法典在客觀處罰條件的設(shè)置上是一脈相承的。為了讓讀者能夠了解客觀處罰條件在這些刑法典中的立法現(xiàn)狀，本書將有關(guān)于客觀處罰條件的刑法條款進(jìn)行歸納整理，并結(jié)合通說對(duì)這些規(guī)定的法律性質(zhì)進(jìn)行簡(jiǎn)單的評(píng)述，以便為深入闡述做一個(gè)鋪墊。一德國(guó)刑法中的客觀處罰條件客觀處罰條件的立法設(shè)置最早出現(xiàn)在德國(guó)刑法中。在德國(guó)現(xiàn)行刑法中，以下這些規(guī)定一般被認(rèn)為含有客觀處罰條件，但如后所述，在這些規(guī)定當(dāng)中，有些所謂的客觀處罰條件其實(shí)并不是純正的客觀處罰條件，而是一種偽裝的、不純正的客觀處罰條件，這些處罰條件均可以還原為構(gòu)成要件要素、違法要素，甚至是責(zé)任要素，只是出于立法技術(shù)的表達(dá)需要而將這些條件進(jìn)行后置規(guī)定。只有其中一小部分才是真正的客觀處罰條件，是國(guó)家基于某種刑事政策的考慮而特別設(shè)置的刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的條件。德國(guó)刑法第三章是針對(duì)外國(guó)的犯罪行為，其中，第102條規(guī)定攻擊外國(guó)的組織或者代表罪；第103條規(guī)定侮辱外國(guó)的組織或者代表罪；第104條規(guī)定侵害外國(guó)的旗幟和崇敬標(biāo)志罪，按照傳統(tǒng)的犯罪成立三階層體系，這些行為已經(jīng)成立了相關(guān)的犯罪，但是，要發(fā)動(dòng)刑罰處罰，還必須具備一定的條件，這些條件就是德國(guó)刑法第104條a有關(guān)“刑罰追究的前提”的規(guī)定，“只有聯(lián)邦德國(guó)與他國(guó)保持著外交的聯(lián)系、保證互惠并且在行為時(shí)是保證互惠的、存在外國(guó)政府的刑罰請(qǐng)求和聯(lián)邦政府給予刑罰追究的授權(quán)時(shí)，才對(duì)本章規(guī)定的犯罪予以追究”。德國(guó)學(xué)者之所以將這些規(guī)定解釋為客觀處罰條件而不是解釋為構(gòu)成要件要素，是因?yàn)槿绻@些屬于構(gòu)成要件要素就要求行為人認(rèn)識(shí)到所侵害的國(guó)家與德國(guó)具有外交關(guān)系，否則便不成立犯罪。但這種要求對(duì)于行為人而言顯然過高，從而會(huì)導(dǎo)致刑法“對(duì)外國(guó)的犯罪行為”的規(guī)定形同虛設(shè)。[65]與此相類似的規(guī)定是德國(guó)刑法第97條泄露國(guó)家秘密罪，該條第3款規(guī)定，“該行為只有根據(jù)聯(lián)邦政府的授權(quán)，才予追究”。德國(guó)刑法第113條公務(wù)執(zhí)行妨害罪中“職務(wù)行為的合法性”，曾經(jīng)被認(rèn)為是客觀的處罰條件，但現(xiàn)在普遍認(rèn)為它不是純粹意義上的客觀處罰條件，因?yàn)榈聡?guó)刑法第113條第4款規(guī)定對(duì)職務(wù)行為的合法性發(fā)生不可避免的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)予以免職，可見，職務(wù)行為是否具備合法性不僅決定抵抗官員的行為是否可罰，還決定了該行為是否符合構(gòu)成要件的符合性和違法性，是一個(gè)可以還原的客觀處罰條件。德國(guó)刑法第186條是關(guān)于惡害誹謗罪的規(guī)定，“行為人針對(duì)他人提出或者散布適合于使該人變得可鄙的或者在公共的看法中貶低該人的事實(shí)，如果該事實(shí)不能證明是真實(shí)的話……”，該條中“如果該事實(shí)不能證明是真實(shí)的”也被認(rèn)為是“惡害誹謗罪”的客觀處罰條件。德國(guó)刑法第231條是有關(guān)參與斗毆罪的規(guī)定，該條第一款前半段規(guī)定：“行為人參加斗毆或者由多人實(shí)施的攻擊的，已經(jīng)因?yàn)檫@種參加，處三年以下的自由刑或者金錢刑”，但后半段又規(guī)定了本罪發(fā)動(dòng)刑罰處罰的條件，即“如果由于這種斗毆或者攻擊造成人的死亡或者嚴(yán)重的身體侵害（第226條規(guī)定的嚴(yán)重的身體侵害，即造成重傷）的話”。同時(shí)，該條第2款還從反面規(guī)定了客觀的不處罰條件，即“不得根據(jù)第1款的規(guī)定予以處罰，如果行為人參加了斗毆或者攻擊是不受譴責(zé)的”。德國(guó)刑法第24章是關(guān)于破產(chǎn)犯罪行為的規(guī)定，其中，第283條是破產(chǎn)罪的規(guī)定，第1～5款描述了破產(chǎn)罪的罪狀和法定刑并表明了犯罪未遂的可罰性，第6款則規(guī)定了本罪的客觀處罰條件，即“只有當(dāng)行為人停止了他的支付或者就他的財(cái)產(chǎn)開始了破產(chǎn)程序或者由于缺乏財(cái)團(tuán)而駁回開始請(qǐng)求時(shí)，該行為才是可罰的”，第283條a是關(guān)于特別嚴(yán)重的破產(chǎn)情形，即破產(chǎn)罪的加重構(gòu)成的，其第3款也設(shè)置了客觀處罰條件，即相應(yīng)地適用第283條第6款的規(guī)定，第283條c是關(guān)于庇護(hù)債權(quán)人犯罪的規(guī)定，第3款也設(shè)置了客觀處罰條件，即相應(yīng)地適用第283條第6款的規(guī)定，第283條d是關(guān)于庇護(hù)債務(wù)人罪的規(guī)定，第4款也設(shè)置了客觀處罰條件，即“只有當(dāng)他人停止了他的支付或者就他的財(cái)產(chǎn)開始破產(chǎn)程序或者由于缺乏財(cái)團(tuán)而駁回開始請(qǐng)求時(shí)，該行為才是可罰的”。德國(guó)刑法第323條是關(guān)于完全昏醉罪的規(guī)定，在該條第1款中，前半段是本罪的罪狀和法定刑的描述，后半段則設(shè)置了刑罰發(fā)動(dòng)的條件，即“如果他在該狀態(tài)中實(shí)施違法的行為卻因?yàn)樗捎诨枳硪咽秦?zé)任無能力或者因?yàn)闆]有排除責(zé)任無能力而因此不能處罰他的話”，第2款對(duì)本罪的刑罰程度做了限制，即“其刑罰不得重于對(duì)在昏醉中所實(shí)施的行為所威嚇的刑罰”，第3款再次重申了可罰性的條件，這種可罰性的條件包括一些程序法上的請(qǐng)求和授權(quán)，即“該行為只有根據(jù)請(qǐng)求、授權(quán)或者刑罰要求才予追究，如果昏醉中的行為只有根據(jù)請(qǐng)求、授權(quán)或者刑罰要求才能予以追究的話”。德國(guó)刑法第113條是公務(wù)執(zhí)行妨害罪，其中“職務(wù)行為的合法性”，過去認(rèn)為是客觀的處罰條件，現(xiàn)在認(rèn)為它不是純粹意義上的客觀的處罰條件，因?yàn)榈聡?guó)刑法第113條第4項(xiàng)規(guī)定對(duì)職務(wù)行為的合法性發(fā)生不可避免的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)予以免責(zé)；結(jié)果加重犯中的“加重結(jié)果”的產(chǎn)生，過去也認(rèn)為是客觀的處罰條件，現(xiàn)在不認(rèn)為它是客觀的處罰條件，因?yàn)榈聡?guó)刑法第18條規(guī)定行為人對(duì)加重結(jié)果的發(fā)生至少負(fù)有過失是結(jié)果加重犯的成立要件。雖然德國(guó)學(xué)者一般認(rèn)為，上述這些立法規(guī)定都含有客觀處罰條件，但從立法的表述來看，有些是明確標(biāo)明為客觀處罰條件的，如德國(guó)刑法第104條a關(guān)于針對(duì)外國(guó)或者外國(guó)人犯罪的刑罰追究的前提；而有些則是學(xué)說解釋的結(jié)果，尤其是包含“如果因行為而產(chǎn)生……”的假設(shè)性表述，如德國(guó)刑法第186條“如果該事實(shí)不能證明是真實(shí)的”和第231條“如果由于這種斗毆或者攻擊造成人的死亡或者嚴(yán)重的身體侵害（第226條規(guī)定的嚴(yán)重的身體侵害，即造成重傷）的話”。立法者在規(guī)定該罪罪狀的時(shí)候，不僅采用了假設(shè)性的表述，而且往往采用后置的修飾方式，對(duì)于這類可罰性條件，雖然學(xué)者往往把它解釋為客觀處罰條件，但它本質(zhì)上是一種構(gòu)成要件要素、違法性要素，甚至是一種責(zé)任要素，而不是客觀處罰條件，他們?nèi)匀恍枰袨槿酥饔^上的認(rèn)識(shí)，因此屬于犯罪故意應(yīng)該認(rèn)識(shí)的對(duì)象。二日本刑法中的客觀處罰條件由于日本刑法師從德國(guó)刑法，在客觀處罰條件的立法設(shè)置上，日本刑法做了大膽的借鑒，在刑法規(guī)范條文的設(shè)置上也規(guī)定了一些客觀處罰條件，這不僅體現(xiàn)在日本刑法典中，而且還體現(xiàn)在一些附屬刑法中。前者如日本刑法典第197條第2款關(guān)于事前受賄罪的規(guī)定，該條規(guī)定：將要成為公務(wù)員的人，就其將要擔(dān)任的職務(wù)，接受請(qǐng)托，收受、要求或者約定賄賂的，事后成為公務(wù)員的，處五年以下懲役，日本學(xué)者一般認(rèn)為本條中的“事后成為公務(wù)員的”就是一個(gè)客觀處罰條件，但事實(shí)上，“事后成為公務(wù)員”是一個(gè)偽裝的、不純正的客觀處罰條件，是可以還原為事前受賄罪的構(gòu)成要件要素和違法要素的，只有行為人事后真的成為公務(wù)員，才能將侵害職務(wù)廉潔性從潛在的危險(xiǎn)變成現(xiàn)實(shí)的危害，就此而言，“事后成為公務(wù)員”不僅是事前受賄罪的定型要素，也是提升違法性程度的要素，即是一個(gè)符合構(gòu)成要件的違法性要素。后者如日本《公司更生法》第290條詐欺更生罪和第291條第三者的詐欺更生罪中“公司更生程序開始之決定被確定時(shí)”也被認(rèn)為是一種客觀處罰條件。在日本，1923年制定的《破產(chǎn)法》第四編就規(guī)定了破產(chǎn)犯罪。其中，第374條詐欺破產(chǎn)罪、第376條過失破產(chǎn)罪、第378條準(zhǔn)債務(wù)人的破產(chǎn)罪以及第378條第三人的破產(chǎn)欺詐罪等罪名的處罰，都要求“破產(chǎn)宣告的確定”，這些有關(guān)破產(chǎn)犯罪中的“破產(chǎn)宣告的確定”一直被認(rèn)為是客觀處罰條件。此后，雖然日本學(xué)界對(duì)于破產(chǎn)犯罪中是否需要保留關(guān)于客觀處罰條件的規(guī)定仍有爭(zhēng)議，但日本2004年修訂的《破產(chǎn)法》第265條破產(chǎn)欺詐罪、第266條向特定的債權(quán)人提供擔(dān)保等之罪、第270條隱匿關(guān)于業(yè)務(wù)以及財(cái)產(chǎn)狀況的物品等罪，仍然規(guī)定了“破產(chǎn)宣告的確定”這一客觀處罰條件。[66]筆者認(rèn)為，盡管這些條件是由第三者——如法院——確定的，而且是與行為沒有因果關(guān)系的外部中介事實(shí)，但只有這種中介事實(shí)成就之時(shí)，才能將詐欺更生罪和虛假破產(chǎn)罪的法益侵害從一種潛在的危險(xiǎn)變成現(xiàn)實(shí)的危害，行為人只不過是假借法院的強(qiáng)制力來達(dá)到自己侵害債權(quán)人利益的目的。這些所謂的客觀處罰條件就與行為人先前所實(shí)施的行為共同決定了法益侵害的程度，因此，這些客觀處罰條件可以還原為一種可罰的違法性要素。三我國(guó)臺(tái)灣刑法中的客觀處罰條件我國(guó)臺(tái)灣刑法是民國(guó)時(shí)期《中華民國(guó)刑法》在臺(tái)灣地區(qū)的繼續(xù)，在立法上，由于受到德日刑法的強(qiáng)烈影響，在客觀處罰條件的規(guī)定上與德日刑法一脈相承，活學(xué)活用，將客觀處罰條件的立法技術(shù)發(fā)揮到了極致，含有客觀處罰條件的罪名數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過德日刑法。據(jù)初步統(tǒng)計(jì)，在我國(guó)臺(tái)灣刑法中，一般被認(rèn)為含有客觀處罰條件的罪名大概有9個(gè)，在這9個(gè)罪名的罪狀表述中，有一部分罪狀被認(rèn)為是客觀處罰條件。第123條規(guī)定：于未為公務(wù)員或仲裁人時(shí)，預(yù)以職務(wù)上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益，而于為公務(wù)員或仲裁人后履行者，以公務(wù)員或仲裁人要求期約或收受賄賂或其他不正利益論。這是關(guān)于準(zhǔn)受賄罪的規(guī)定，其中，“而于為公務(wù)員或仲裁人后履行者”的規(guī)定被認(rèn)為是一種客觀處罰條件。[67]但甘添貴教授認(rèn)為，“而于為公務(wù)員或仲裁人后履行者”的規(guī)定仍應(yīng)系屬構(gòu)成要件要素，因?yàn)楸咀镏卦谛袨槿耸潞蟪蔀楣珓?wù)員或仲裁人后履行其職務(wù)上的行為。[68]筆者認(rèn)為，正如上面所提到的，“而于為公務(wù)員或仲裁人后履行者”僅僅是一個(gè)偽裝的、不純正的客觀處罰條件，是可以還原為事前受賄罪的構(gòu)成要件要素和違法要素的，因?yàn)橹挥挟?dāng)行為人事后真的成為公務(wù)員或者仲裁人后才能履行相應(yīng)的職務(wù)，才能將侵害職務(wù)廉潔性從潛在的危險(xiǎn)變成現(xiàn)實(shí)的危害，就此而言，“而于為公務(wù)員或仲裁人后履行者”不僅是事前受賄罪的定型的構(gòu)成要件要素，也是提升違法性程度的要素，即是一個(gè)符合構(gòu)成要件的違法性要素。第131條規(guī)定：公務(wù)員對(duì)于主管或監(jiān)督之事務(wù)，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得并科七萬元以下罰金。這是關(guān)于公務(wù)員圖利罪的規(guī)定，其中，“因而獲得利益者”的規(guī)定是為了限制刑罰處罰范圍的一種客觀處罰條件。但在筆者看來，“因而獲得利益者”是公務(wù)員圖利罪所要追究的結(jié)果，表明了該罪的法益侵害，是一個(gè)說明違法性程度的要素，可以還原為構(gòu)成要件要素。第135條是關(guān)于妨害公務(wù)執(zhí)行及職務(wù)強(qiáng)制罪的規(guī)定，該條規(guī)定：對(duì)于公務(wù)員依法執(zhí)行職務(wù)時(shí)，施強(qiáng)暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。第2款規(guī)定：意圖使公務(wù)員執(zhí)行一定之職務(wù)或妨害其依法執(zhí)行一定之職務(wù)或使公務(wù)員辭職，而施強(qiáng)暴脅迫者，亦同。其中，依法執(zhí)行職務(wù)的“合法性”的條件，一般也被認(rèn)為是客觀處罰條件。但筆者認(rèn)為，職務(wù)行為是否合法直接影響妨害行為的法益侵害，決定了該行為是否能夠成立妨害公務(wù)執(zhí)行及職務(wù)強(qiáng)制罪，因此，依法執(zhí)行職務(wù)的“合法性”的條件應(yīng)視為一種構(gòu)成要件要素。第171條第2項(xiàng)（臺(tái)灣刑法中的“項(xiàng)”相當(dāng)于大陸刑法中的“款”，以下同——引者注）規(guī)定：未指定犯人，而偽造、變?cè)旆缸镒C據(jù)，或使用偽造、變?cè)熘缸镒C據(jù)，致開始刑事訴訟程序者，亦同。這是關(guān)于未指定犯人誣告罪的規(guī)定，其中，“致開始刑事訴訟程序者”的規(guī)定也是一種為了限制刑罰處罰范圍的客觀處罰條件。第185-4條規(guī)定：駕駛動(dòng)力交通工具肇事，致人死傷而逃逸者，處六月以上五年以下有期徒刑。這是關(guān)于肇事遺棄罪的規(guī)定，其中“致人死傷而逃逸”的規(guī)定被臺(tái)灣學(xué)者普遍認(rèn)為是一種客觀處罰條件。他們的理由是：對(duì)于肇事逃逸行為而言，行為人只要駕駛動(dòng)力交通工具發(fā)生交通事故，進(jìn)而離開事故現(xiàn)場(chǎng)，而其主觀上亦認(rèn)識(shí)此等事實(shí)時(shí)，則離開事故現(xiàn)場(chǎng)的行為即具有“社會(huì)損害性”。蓋顯將置被害人生命、身體于進(jìn)一步的危險(xiǎn)于不顧，已具有不法與罪責(zé)的內(nèi)涵。然而是否成立犯罪，尚須考量有否“需罰性”的存在。[69]該學(xué)者進(jìn)一步說明，所謂“致人死傷”的要件，只是要描述“傷害結(jié)果與肇事行為間具有因果關(guān)系”，則被害人生命、身體陷入危險(xiǎn)即應(yīng)歸責(zé)于行為人的逃逸行為，蓋不論行為人有無認(rèn)識(shí)“致人死傷”的事實(shí)，逃逸行為對(duì)于被害人生命、身體所可能造成危險(xiǎn)的情形不無二致。故，在“避免被害人生命、身體陷入進(jìn)一步的危險(xiǎn)”脈絡(luò)下，只要救活被害人不是完全沒有希望時(shí)，皆應(yīng)科予肇事者“一般性救助義務(wù)”，應(yīng)把“致人死亡”解釋為客觀處罰條件，以作為逃逸行為能否具備“需刑罰性”的處罰要件，以限制本罪