證券侵權(quán)民事賠償制度研究

證券侵權(quán)民事賠償制度研究證券侵權(quán)民事賠償制度研究

作者簡(jiǎn)介：董曼，中國(guó)政法大學(xué)，研究方向：民商法。

中圖分類號(hào)：D923.6文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1009-0592〔2022〕07-020-03

一、我國(guó)證券侵權(quán)民事賠償制度的實(shí)現(xiàn)方式

在我國(guó)司法實(shí)踐中，證券民事賠償制度到底如何得以實(shí)現(xiàn)呢，它的實(shí)現(xiàn)方式有哪些呢？主要是包括責(zé)任的主動(dòng)實(shí)現(xiàn)和被動(dòng)實(shí)現(xiàn)，“法律責(zé)任的主動(dòng)實(shí)現(xiàn)是指當(dāng)事人主動(dòng)履行了應(yīng)當(dāng)承當(dāng)?shù)姆韶?zé)任，雙方在和解的根底上達(dá)成協(xié)議實(shí)現(xiàn)法律責(zé)任，而被動(dòng)實(shí)現(xiàn)那么是指依靠國(guó)家強(qiáng)制力的介入，通過法院的判決、裁定來實(shí)現(xiàn)法律責(zé)任。〞在證券侵權(quán)發(fā)生后也存在著這兩種權(quán)利的實(shí)現(xiàn)方式，但是考慮到證券行業(yè)的復(fù)雜性及專業(yè)性，讓投資者尤其是眾多小額的中小投資者主動(dòng)去與實(shí)施證券欺詐行為的發(fā)起人，發(fā)行人或中介機(jī)構(gòu)去協(xié)商解決侵權(quán)賠償問題是實(shí)踐中是不可行的，所以在證券侵權(quán)賠償領(lǐng)域，投資者假設(shè)想獲得權(quán)利救濟(jì)，一般只能走訴訟之路。因此接下來將重點(diǎn)闡述我國(guó)證券民事訴訟制度的相關(guān)問題。

二、境外證券民事訴訟方式比擬研究

一般來說，訴訟方式根據(jù)提起訴訟的人數(shù)多少可分類為獨(dú)自訴訟、共同訴訟、群體性訴訟。如今的證券侵權(quán)賠償訴訟多采用第三種訴訟方式，即群體性訴訟?！叭后w訴訟是指當(dāng)當(dāng)事人人數(shù)眾多并且他們之間存在著相同的利益或者存在著法律上的相牽連關(guān)系，則這些人聯(lián)合起來共同進(jìn)行訴訟從而解決糾紛的一種訴訟制度〞在各個(gè)國(guó)家里，群體訴訟制度的表現(xiàn)形式不一樣，美國(guó)采取集團(tuán)訴訟，德國(guó)采取團(tuán)體訴訟，日本的選定當(dāng)事人制度。我國(guó)的代表人訴訟制度也屬于群體訴訟制度。

〔一〕美國(guó)集團(tuán)訴訟制度

美國(guó)的集團(tuán)訴訟制度是當(dāng)具有牽連法律關(guān)系的眾多當(dāng)事人具有共同的利益訴求時(shí)，眾多的當(dāng)事人便組成一個(gè)集團(tuán)，然后從當(dāng)選出一名或數(shù)名代表來代表整個(gè)集團(tuán)去加入民事訴訟的制度。根據(jù)?聯(lián)邦民事訴訟規(guī)那么》第23條規(guī)定，法院在以下情況下可以批準(zhǔn)集團(tuán)訴訟：〔1〕集團(tuán)成員數(shù)量很多，將所有成員聯(lián)合起來共同訴訟不足可行性?！?〕整個(gè)集團(tuán)的成員間存在著相牽連的法律關(guān)系或法律事實(shí)?！?〕選出的訴訟代表人一定要愛護(hù)整個(gè)集團(tuán)的利益而非個(gè)人利益。此外，美國(guó)為了避免濫用集團(tuán)訴訟，對(duì)其規(guī)定了三種限制條件，只有在這三種條件出現(xiàn)其一時(shí)才能適用集團(tuán)訴訟制度。其一，如果集團(tuán)成員分別以個(gè)人名義提起訴訟將導(dǎo)致出現(xiàn)不同的判決或者集團(tuán)成員個(gè)人訴訟將會(huì)給未加入訴訟的集團(tuán)其他成員的利益帶來損害；其二，當(dāng)集團(tuán)成員以個(gè)人名義提起訴訟，但是對(duì)方當(dāng)事人以要實(shí)施或禁止實(shí)施的行為必須針對(duì)整個(gè)集團(tuán)才會(huì)做出為理由拒絕實(shí)施某種行為時(shí)，可采用集團(tuán)訴訟，從而對(duì)對(duì)方當(dāng)事人作出恰如其分地判決；其三，法院在判定集團(tuán)成員所面臨的共同法律問題要優(yōu)于對(duì)集團(tuán)個(gè)別成員法律問題的判定，并且集團(tuán)訴訟方式更加公平公道時(shí)，可適用集團(tuán)訴訟方式。

集團(tuán)訴訟制度的出現(xiàn)時(shí)法律制度的一次變革，它在解決群體糾紛的問題上有著巨大的優(yōu)越性。〔1〕與成員分別提起訴訟相比，集團(tuán)訴訟可簡(jiǎn)化訴訟程序，節(jié)省訴訟費(fèi)用，最重要的是可以有效防止相同或相類似案件的不同判決；〔2〕集團(tuán)訴訟采用的默示代表人原那么，即只要集團(tuán)內(nèi)其他成員不向法院提出異議，法院便將其默認(rèn)為代表人，且在法院公告期內(nèi)沒有申請(qǐng)異議的都視為加入訴訟，訴訟的最終判決也是直接適用于沒有提出異議的所有集團(tuán)成員，這樣的程序規(guī)定以經(jīng)濟(jì)而有效的方式愛護(hù)了集團(tuán)成員的利益，也正因?yàn)槠渑袥Q效力的直接擴(kuò)張性而保證了其訴訟的公平性；〔3〕集團(tuán)訴訟有利于愛護(hù)受損害數(shù)額較小的成員的利益，因?yàn)橛行┬☆~的欺詐案件，如果獨(dú)自提起訴訟很可能導(dǎo)致法院不予受理的結(jié)果，而提起集團(tuán)訴訟必將是巨額欺詐案件，這樣就能通過法律程序得到賠償或補(bǔ)救，有利于小額當(dāng)事人的愛護(hù)。

由此，我們可以看到集團(tuán)訴訟制度在解決群體糾紛上的優(yōu)勢(shì)，但同時(shí)我們也應(yīng)該認(rèn)識(shí)到集團(tuán)訴訟也存在著一些不容無視的問題的。比方集團(tuán)訴訟采用默示原那么確定代表人加入訴訟雖然簡(jiǎn)化了訴訟程序，但是在沒有集團(tuán)成員明確委托授權(quán)的情況下就使得判決的效力及于所有的集團(tuán)成員，有時(shí)可能會(huì)損害集團(tuán)成員的利益；此外，采用集團(tuán)訴訟的方式對(duì)法官的素質(zhì)要求非常高，因?yàn)閷?duì)于集團(tuán)成員來說，集團(tuán)訴訟程序簡(jiǎn)便，但是對(duì)法院來說，需要解決很多復(fù)雜的問題，要確定代表人的資格，要理清集團(tuán)成員相關(guān)聯(lián)的法律關(guān)系等等。

〔二〕德國(guó)團(tuán)體訴訟制度

德國(guó)的團(tuán)體訴訟也是解決群體性糾紛的一種方式，但它與美國(guó)集團(tuán)訴訟不同，德國(guó)的團(tuán)體訴訟是允許具有某些條件的法人作為原告來加入訴訟。這一制度的特點(diǎn)在于：

1.德國(guó)團(tuán)體訴訟規(guī)定的原告為法人，而不是具有共同利益關(guān)系的具體的個(gè)人來當(dāng)代表。法人團(tuán)體被賦予了當(dāng)事人資格去加入訴訟，團(tuán)體內(nèi)部的成員沒有加入訴訟的訴權(quán)，成員想要通過訴訟來得到損害賠償就必須依附于法人，使法人代表其加入訴訟，獲得賠償。

2.“德國(guó)團(tuán)體訴訟中法人有作為原告提出訴訟的資格，這一訴權(quán)的來源是德國(guó)的經(jīng)濟(jì)法，而不是德國(guó)的民事訴訟法。〞德國(guó)在經(jīng)濟(jì)法中規(guī)定，有關(guān)團(tuán)體假設(shè)想取得團(tuán)體訴訟的訴權(quán)，要具備下列條件：第一，具有權(quán)利能力；第二，團(tuán)體訴訟中法人在訴訟中要愛護(hù)的利益需為內(nèi)部成員的利益，而不能是法人自身的利益；第三，法人作為適格原告加入訴訟時(shí)要提供相應(yīng)的擔(dān)保；第四，對(duì)團(tuán)體的成員的數(shù)量也有一定的限制，要求成員到達(dá)一定的數(shù)量，該團(tuán)體才能獲得進(jìn)行團(tuán)體訴訟的訴權(quán)，要有一定的可代表性。

3.這一點(diǎn)是團(tuán)體訴訟最主要的特征，即德國(guó)團(tuán)體訴訟所起到的功能價(jià)值在于預(yù)防。德國(guó)的團(tuán)體訴訟是不能提起損害賠償之訴的，它只能針對(duì)他人的禁止性行為提起以不作為請(qǐng)求權(quán)為根底的不作為之訴，請(qǐng)求法院判決停止他人的不法行為。如果法人團(tuán)體想要以成員的名義提起損害賠償之訴，可以，但必須要有成員的明確授權(quán)，成員作為委托人委托團(tuán)體提起損害賠償之訴，判決的效力歸于委托人。通過上面的論述，可以看出德國(guó)團(tuán)體訴訟是團(tuán)體作為單一主體的訴訟，這點(diǎn)與美國(guó)的集團(tuán)訴訟相比，簡(jiǎn)化了許多程序上的技術(shù)性難題，但是也可以看出團(tuán)體訴訟最大的一個(gè)缺陷，那便是不能提起損害賠償之訴，只能起到預(yù)防作用，而對(duì)于成員受損害的救濟(jì)功能卻沒有波及。

〔三〕日本的選定當(dāng)事人制度

日本在證券侵權(quán)民事訴訟中規(guī)定了選定當(dāng)事人制度，我國(guó)臺(tái)灣也選擇了這一制度，這一制度的具體特征如下：

1.當(dāng)事人必須是多人時(shí)才能采用這一制度，因?yàn)橹挥袛?shù)量上到達(dá)一定程度，單個(gè)主體獨(dú)自訴訟存在一定困難時(shí)才有選定當(dāng)事人制度的必要性。選定代表人以后，以代表人自己的名義來加入訴訟，其他人那么不加入訴訟，被選定的代表人的訴訟行為即代表所有共同利益人的訴訟行為，法院和對(duì)方當(dāng)事人也只和選定的代表進(jìn)行訴訟行為，法院所作判決的效力及于所有共同利益人，但是對(duì)于重大的關(guān)系到實(shí)質(zhì)利益的訴訟行為如成認(rèn)訴訟請(qǐng)求、撤回、和解等要經(jīng)過全體共同利益人一致同意，否那么為無效訴訟行為。

2.采用這一制度的前提條件是提起訴訟的當(dāng)事人之間具有共同的利益。必須是有利害關(guān)系的具有共同利益的當(dāng)事人選擇代表進(jìn)行訴訟，這種訴訟既包括必要共同訴訟或類似于必要共同訴訟的形式即如果受損害的利益人沒有訴訟能力，則可以聯(lián)合其他利益人進(jìn)行選定當(dāng)事人形式的共同訴訟。這是對(duì)不具備訴訟資格的小額當(dāng)事人的一種愛護(hù)，因?yàn)樾☆~投資者很可能會(huì)因?yàn)閾p失數(shù)額較小而沒有訴訟資格，當(dāng)他們沒有訴訟資格時(shí)采用這種訴訟形式聯(lián)合他人進(jìn)行共同訴訟，就能夠有時(shí)機(jī)獲得賠償。

3.選定的代表人要得到共同利益人的特別授權(quán)。訴訟代表人的選取要經(jīng)過共同利益人中的大多數(shù)人的同意，選取的代表人須為共同利益人之中的一員。

日本的選定當(dāng)事人訴訟制度和美國(guó)的集團(tuán)訴訟制度之間有很多的相似之處：〔1〕二者都是訴訟代表制，都是由訴訟代表加入訴訟來確定整個(gè)集體或所有共同利益人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；〔2〕二者都具有救濟(jì)功能，都能夠提起損害賠償之訴，這就不同于德國(guó)團(tuán)體訴訟只具有預(yù)防功能。但是也應(yīng)看到二者之間還是存在著很大的區(qū)別的：第一，選定當(dāng)事人制度更類似于必要共同訴訟的形式，是共同訴訟形式的一種擴(kuò)張，而美國(guó)的集團(tuán)訴訟制度那么是獨(dú)立的當(dāng)事人都有訴訟的權(quán)利能力，是獨(dú)立的當(dāng)事人訴訟。第二，美國(guó)的集團(tuán)訴訟制度不需要經(jīng)過集團(tuán)成員的授權(quán)，采取默示原那么，只要不明確提出異議，即視為加入訴訟并要承當(dāng)訴訟后果，而日本的選定當(dāng)事人制度對(duì)于選定的當(dāng)事人的訴訟行為要經(jīng)過所有共同利益人的特別授權(quán)。

三、我國(guó)證券侵權(quán)民事訴訟現(xiàn)狀

〔一〕我國(guó)代表人訴訟制度存在的問題

我國(guó)雖然規(guī)定了適用于證券侵權(quán)民事訴訟采用代表人訴訟制度，但是在實(shí)踐中卻不足可操作性，以至于在我國(guó)目前實(shí)踐案例中極少出現(xiàn)過證券侵權(quán)民事訴訟的案例，究其原因，主要是存在著下列問題：

第一，我國(guó)代表人訴訟制度的相關(guān)內(nèi)容規(guī)定不合理，不足實(shí)踐上的可行性。主要表現(xiàn)在代表人訴訟制度中的權(quán)利人登記程序和選定代表人的方式上不足可操作性。首先，登記程序極為繁瑣，而且必須親自到法院登記。由于我國(guó)采用的是明示登記原那么，即必須經(jīng)過權(quán)利登記這一法定程序，才能成為代表人訴訟的當(dāng)事人，這樣其實(shí)是不利于愛護(hù)證券欺詐行為中的受損害人的，尤其是對(duì)于小額受侵權(quán)者來說，讓他們?yōu)榱溯^小的金額而跑去異地的法院去進(jìn)行權(quán)利登記，訴訟本錢可能就遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于受損害的金額了，所以從這個(gè)角度來看，權(quán)利登記的程序是不利于愛護(hù)小額權(quán)益人的。其次，我國(guó)規(guī)定的是先有當(dāng)事人推選訴訟代表，推選不成的與法院協(xié)商，協(xié)商不成的由法院指定，從這條規(guī)定中可以看出我國(guó)選定訴訟代表的首要方式是推選，但是這種方式的規(guī)定實(shí)踐中卻形同虛設(shè)，因?yàn)橐屘幱诓煌赜蛲耆涣私鈱?duì)方的當(dāng)事人來推選出一個(gè)訴訟代表其實(shí)是很困難的。即使推選出來以后，如果訴訟代表想要處罰實(shí)質(zhì)性權(quán)利如成認(rèn)訴訟請(qǐng)求、和解、上訴等要經(jīng)過全體當(dāng)事人的特別授權(quán)，而法院也要對(duì)所有的特別授權(quán)書進(jìn)行審查，這對(duì)法院來說也是一項(xiàng)艱巨的任務(wù)。

第二，實(shí)踐中代表人訴訟案件數(shù)量很少，其中一個(gè)重要原因在于法官對(duì)考核功勞的追求。因?yàn)槲覈?guó)司法系統(tǒng)對(duì)法官或法院一般都設(shè)有考核機(jī)制，而辦案數(shù)量是其中的一個(gè)重要的影響考核成績(jī)的因素，所以相比擬成員眾多的一個(gè)代表人訴訟，法院更傾向于拆分成個(gè)別訴訟來辦理案件。

第三，關(guān)于訴訟代表人制度適用條件的規(guī)定存在著法律漏洞。我們都認(rèn)識(shí)到，證券民事侵權(quán)訴訟中適用訴訟代表人制度要合乎一些條件，但是具體要求具備哪些條件，我國(guó)法律法規(guī)并沒有作出明確的規(guī)定，這就給實(shí)踐中適用此制度帶來了困難。

〔二〕完善我國(guó)證券民事訴訟制度的思考

上文中已經(jīng)提出了我國(guó)證券民事訴訟制度所面臨的問題，則關(guān)于我國(guó)民事訴訟制度的構(gòu)建，在緒論中已經(jīng)提到了學(xué)界的三種觀點(diǎn)，而我認(rèn)為這三種觀點(diǎn)都不能完全解決問題，我認(rèn)為目前應(yīng)該在堅(jiān)持代表人訴訟制度的根底上綜合借鑒美國(guó)團(tuán)體訴訟、德國(guó)集團(tuán)訴訟中適合我國(guó)國(guó)情的優(yōu)勢(shì)制度來完善我國(guó)的證券民事訴訟制度。

原因在于：〔1〕第一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)全面引進(jìn)集團(tuán)訴訟制度，但是這是不合乎我國(guó)國(guó)情的，不論是從社會(huì)觀念的差異來看，還是法官的素質(zhì)以及法院的獨(dú)立性來看，我國(guó)同美國(guó)都存在著本質(zhì)的區(qū)別，而這些要素是集團(tuán)訴訟的必備土壤，所以全面引進(jìn)集團(tuán)訴訟是不可行的?！?〕第二種觀點(diǎn)，只提到了在堅(jiān)持訴訟代表人制度下引進(jìn)美國(guó)集團(tuán)訴訟，而我覺得德國(guó)的團(tuán)體訴訟模式中也有可以為我國(guó)訴訟代表人制度借鑒吸收的地方。〔3〕第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，要完全摒棄訴訟代表人制度，通過綜合其他三種訴訟形式，創(chuàng)立一種新的訴訟模式。我認(rèn)為目前來說，這一觀點(diǎn)不足可行性。因?yàn)樵V訟代表人制度是基于我國(guó)國(guó)情創(chuàng)立，縱使有很多缺陷，但只要加以完善規(guī)定，是可以加以適用的，沒有必要完全摒棄。

則具體來說，如何在訴訟代表人制度的根底上，通過借鑒美國(guó)集團(tuán)訴訟，德國(guó)團(tuán)體訴訟來對(duì)其進(jìn)行完善呢？

第一，將代表人訴訟制度的前提條件加以拓寬。我國(guó)目前對(duì)訴訟代表人制度適用范圍的規(guī)定是“訴訟標(biāo)的是同一種類〞，這大大縮小了制度的適用范圍，削弱了訴訟代表人制度的功能，可借鑒美國(guó)集團(tuán)訴訟的規(guī)定，將制度的適用范圍擴(kuò)大為有共同的事實(shí)問題或法律問題的相關(guān)人。第二，取消前置程序中的權(quán)利登記程序。權(quán)利登記程序不僅繁瑣復(fù)雜，增加了權(quán)利人進(jìn)行訴訟的本錢使得小額權(quán)利人消極處罰權(quán)利，而且對(duì)于法院審查也是一項(xiàng)艱巨的任務(wù)，所以可以嘗試拋棄權(quán)利登記程序，而采取明示退出程序，即權(quán)利人通過明示退出來取消自己作為代表人訴訟中當(dāng)事人的資格。

第三，借鑒德國(guó)的團(tuán)體訴訟制度。如前文所表述的，團(tuán)體訴訟有其獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)，可以防止很多復(fù)雜的訴訟技術(shù)問題。我國(guó)可仿照臺(tái)灣的做法設(shè)立一個(gè)類似中國(guó)消費(fèi)者權(quán)益愛護(hù)協(xié)會(huì)的機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)主要負(fù)責(zé)為投資者尤其是中小投資者提供法律咨詢、法律援助，接受投資者賦予的訴訟實(shí)施全權(quán)，以愛護(hù)投資者的利益。這個(gè)機(jī)構(gòu)既可以以自己的名義提起停止侵害之訴，也可以接受權(quán)利者的委托提起損害賠償之訴。

四、結(jié)論

本文對(duì)證券民事賠償制度進(jìn)行了探討，主要分析了民事賠償制度所波及的一般理論問題包括歸責(zé)原那么、因果關(guān)系的認(rèn)定、適格原告的認(rèn)定以及損害賠償?shù)挠?jì)算辦法。同時(shí)重點(diǎn)討論了證券民事賠償制度的實(shí)現(xiàn)方式問題，通過民事訴訟的方式來實(shí)現(xiàn)證券民事賠償，具體訴訟模式的選擇是我國(guó)證券民事賠償制度所面臨的最大問題。本文就通過對(duì)美國(guó)集團(tuán)訴訟模式，德國(guó)團(tuán)體訴訟模式，日本的選定當(dāng)事人訴訟模式進(jìn)行比照分析，并結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，提出了完善我國(guó)民事賠償訴訟制度的一些倡議。當(dāng)然，本文的討論尚處于初步階段，很多看法觀點(diǎn)很不成熟，希望以后一一改良。