我國公司治理的核心問題：股東權(quán)利及其制度環(huán)境（2009~）

我國公司治理的核心問題股東權(quán)利及其制度環(huán)境（2009~）

［案例與材料］1.2009年3月，中緬兩國政府簽署了《關(guān)于合作開發(fā)緬甸水電資源的框架協(xié)議》，明確支持中電投集團(tuán)開發(fā)伊江上游水電項目。項目的報批核準(zhǔn)、合資協(xié)議簽署、合資公司營業(yè)執(zhí)照、投資許可、特許經(jīng)營權(quán)狀和大法官意見書等法律文件均嚴(yán)格按照緬甸程序執(zhí)行。密松電站壩區(qū)涉及5個村，共410戶、2146人。中電投集團(tuán)為其提供的房屋都是兩層磚木結(jié)構(gòu)，每戶發(fā)放了10萬緬幣的生活補(bǔ)助、一臺21寸彩色電視機(jī)及相應(yīng)生活必需品。對移民的私有果園、經(jīng)濟(jì)林進(jìn)行了適當(dāng)補(bǔ)償，壩區(qū)補(bǔ)償費用總額達(dá)數(shù)十億緬幣，已搬遷移民的補(bǔ)償基本發(fā)放到位。（新華社，2011年10月3日）2.經(jīng)過近一年的調(diào)查，美國國會眾議院情報委員會于本周一發(fā)布了調(diào)查報告，指控中國電信設(shè)備制造商華為技術(shù)有限公司和中興通訊股份有限公司對美國構(gòu)成安全威脅，要求聯(lián)邦政府阻止兩家公司在美國的并購活動，并呼吁與這兩家公司有業(yè)務(wù)往來的美國公司“考慮選擇其他供應(yīng)商”。（《紐約時報》中文網(wǎng)，2012年10月13日）公司的存在始終是一個與社會、與市場不斷選擇的過程。單純從公司內(nèi)部討論公司治理，缺乏一種開放的、系統(tǒng)的分析視角。本章力圖借鑒法律社會學(xué)的結(jié)構(gòu)—功能分析方法和行為分析方法，從法律社會學(xué)的視角，分析作為一個社會存在的現(xiàn)代公司制企業(yè)的治理問題。第一節(jié)公司治理的制度環(huán)境制度環(huán)境并不單純指法律和政策文本，還包括法律與政策的實際社會效果。在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)看來，制度環(huán)境是一系列基本的經(jīng)濟(jì)、政治、社會及法律規(guī)則的集合，它是制定生產(chǎn)、交換以及分配規(guī)則的基礎(chǔ)。在這些規(guī)則中，支配經(jīng)濟(jì)活動、產(chǎn)權(quán)和合約權(quán)利的基本法則和政策構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)制度環(huán)境。[1]人類的社會生活單位和社會的基本組織形式，可分為家庭、群體或組織、社區(qū)和國家（國民社會）等幾種類型，它們構(gòu)成了人類社會的基本結(jié)構(gòu)。在這個結(jié)構(gòu)中，由人類創(chuàng)造的社會文化作為一種黏合劑，溝通著個人、群體（組織）與社會，由此形成了一個相互作用、相互影響的社會系統(tǒng)。股東是公司運行的資本提供者，公司治理的目的是保障和實現(xiàn)股東的投資權(quán)益。然而，公司作為一個社會組織，股東和公司只是宏大社會存在的一部分，研究公司治理則需要從組織的社會特征與功能的角度切入，考察股東權(quán)利及其所處的制度環(huán)境。作為一個經(jīng)濟(jì)組織，公司需要一個有效的制衡、協(xié)調(diào)、監(jiān)督和賞罰的制度結(jié)構(gòu)和市場結(jié)構(gòu)。其中，制度結(jié)構(gòu)通過政府的市場規(guī)制和股東大會、董事會對企業(yè)經(jīng)營者的任免、監(jiān)督和評價，以及由監(jiān)事會的監(jiān)督等過程構(gòu)成；市場結(jié)構(gòu)通過來自債權(quán)人的監(jiān)督，以及來自股票市場的壓力、產(chǎn)品市場的競爭和經(jīng)理市場的選擇，對企業(yè)經(jīng)營行為施加影響。在法律社會學(xué)看來，公司治理并不是簡單的文本規(guī)則框架，而是一個結(jié)構(gòu)與過程。[2]是股東為保障自身利益，通過某種手段約束經(jīng)營者的經(jīng)營行為的過程；是影響公司治理各方面當(dāng)事人與公司之間基于合約關(guān)系而形成的一種制度安排；這種制度安排，由公司的股東、董事會和高級經(jīng)理人員三者之間形成的一定的制衡關(guān)系構(gòu)成，通過一定的制度來規(guī)范公司的經(jīng)營行為。在法律社會學(xué)層面，公司作為一個社會存在，其最終目的是以有限的資源和盡可能少的投入創(chuàng)造盡可能多的社會財富，滿足社會日益增長的物質(zhì)和文化需求，即滿足消費者、公司股東、公司經(jīng)營相關(guān)者乃至社會發(fā)展的需要。這時，公司就成為一個全面開放的社會系統(tǒng)，承擔(dān)一定的社會責(zé)任，在一定的社會環(huán)境中從事經(jīng)營、參與市場競爭，這種社會環(huán)境對企業(yè)的經(jīng)營行為會產(chǎn)生重要的制約和影響。但是，公司最終是一個以營利為目的的經(jīng)濟(jì)組織，其經(jīng)營的基本目標(biāo)是營利。但由于企業(yè)是一個在特定環(huán)境下由出資人、經(jīng)營者和員工構(gòu)成的利益群體，各利益群體不同的利益驅(qū)動和目標(biāo)動機(jī)，使得公司經(jīng)營的目標(biāo)選擇可能是利潤最大化、每股盈余最大化、股東財富最大化或企業(yè)價值最大化、政治利益最大化、管理者個人報酬最大化、內(nèi)部人報酬最大化或者個人股東財富最大化。作為一個經(jīng)濟(jì)組織，公司的股東為了保障自己作為出資人的利益，往往會通過所有權(quán)控制來選擇股東財富最大化目標(biāo)；企業(yè)的經(jīng)營者實際操縱著企業(yè)的經(jīng)營過程，他們的目標(biāo)選擇往往是管理者個人收益最大化；公司的雇員是企業(yè)經(jīng)營具體的實施者和執(zhí)行者，公司經(jīng)營的每一項成績，都與其“勞動”密不可分，因而他們就會選擇內(nèi)部人收益最大化作為其控制目標(biāo)。作為一個社會性的組織，公司是社會系統(tǒng)的一部分，與其他社會子系統(tǒng)會發(fā)生經(jīng)常的物質(zhì)、勞動力和信息的交換，在社會系統(tǒng)中承擔(dān)著一定的社會責(zé)任和社會功能。因而，作為社會管理者的政府和社會事務(wù)參與者的其他組織、社區(qū)和個人，也都會通過某種途徑和方式對公司施加影響，從而以各自的目標(biāo)選擇滿足各自的基本需求。由此可見，公司的目的在現(xiàn)實中是一種綜合的目標(biāo)，而從來就不會是單一目標(biāo)，更不會是某種單一目標(biāo)的最大化。公司的現(xiàn)實目標(biāo)，是各種利益主體通過各自所求目標(biāo)的妥協(xié)而實現(xiàn)的一種目標(biāo)。特別是對于我國在由計劃體制過渡而來的非充分市場化條件下的公司而言，公司的目標(biāo)更是一組經(jīng)濟(jì)目標(biāo)與社會目標(biāo)的聚合。因此，對作為一個由追求不同目標(biāo)的不同利益主體組合而成的企業(yè)，在分析其治理問題時，就必須分析其內(nèi)部和外部的利益主體，從各自目標(biāo)選擇出發(fā)的利益機(jī)制，以及由此形成的制衡機(jī)制和公司治理的結(jié)構(gòu)與過程。第二節(jié)公司的結(jié)構(gòu)性治理與功能性治理現(xiàn)代公司制企業(yè)是一個典型的、具有內(nèi)在結(jié)構(gòu)和外在功能的“經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)”，公司治理即對經(jīng)營者經(jīng)營行為的約束，可以通過結(jié)構(gòu)性治理和功能性治理兩種途徑來實現(xiàn)。一方面，在企業(yè)組織內(nèi)可以通過一定的結(jié)構(gòu)設(shè)置和職能劃分，依據(jù)公司法和公司章程形成企業(yè)內(nèi)部的制衡機(jī)制，實現(xiàn)公司的結(jié)構(gòu)性治理；另一方面，企業(yè)的功能輸出（與市場、社會的交換）反過來會成為約束經(jīng)營者經(jīng)營行為的重要力量，從功能上實現(xiàn)對企業(yè)的治理。圖4-1公司內(nèi)部治理與外部治理依據(jù)我國《公司法》的法律文本，公司內(nèi)在的結(jié)構(gòu)性治理是由股東大會、董事會、監(jiān)事會及經(jīng)理人員組成。其中，股東大會是由不同所有制下的多元投資主體組成，與單一國有制相比，其初始委托人不再“虛置”；董事會是決策機(jī)構(gòu)，其中包括銀行董事和獨立董事，加強(qiáng)了董事會的功能；監(jiān)事會作為監(jiān)督機(jī)構(gòu)，由股東和其他監(jiān)事（職工代表）組成，使監(jiān)事會的權(quán)利在組織上能夠得到保障；經(jīng)理人員作為代理人，在這樣的組織構(gòu)架下履行其職責(zé)，行使相應(yīng)的職權(quán)。公司的結(jié)構(gòu)性治理是通過與組織建構(gòu)相適應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制、決策機(jī)制、激勵約束機(jī)制和在此基礎(chǔ)上形成的企業(yè)管理的自我調(diào)控機(jī)制等機(jī)制設(shè)置而實現(xiàn)的。多元投資主體通過股東大會、董事會、監(jiān)事會等組織形式，對公司經(jīng)營者的經(jīng)營行為（是否損害委托人利益）、經(jīng)營業(yè)績（是否良好）和經(jīng)營表現(xiàn)（是否稱職）等進(jìn)行監(jiān)控和約束；并通過年薪制、股票期權(quán)、企業(yè)家的社會地位及聲望等途徑對經(jīng)營者進(jìn)行激勵，以調(diào)動他們的經(jīng)營積極性。經(jīng)營者也會通過一定的自我調(diào)控機(jī)制調(diào)節(jié)自身的經(jīng)營行為，通過強(qiáng)化公司管理，提高公司的經(jīng)營效益。圖4-2公司治理的層次公司外在的功能性治理則是其在與市場、與社會“互動”中受制于外部市場及社會的過程，即通過資本市場、產(chǎn)品市場、勞務(wù)市場、經(jīng)理市場等市場因素和政府、家庭、社區(qū)公眾和社會文化等社會因素，對公司經(jīng)營者的經(jīng)營行為施加影響，使公司產(chǎn)生自我控制和自律行為。正如科斯所言，企業(yè)作為一種制度安排，可以節(jié)約合同安排的交易費用，因此可以視為一種替代合同的制度安排；但是，企業(yè)作為一種組織，則具有其社會屬性。公司在本質(zhì)上是一種社會組織，只不過它是一種以營利為目的的組織。從內(nèi)部來看，它通過公司治理結(jié)構(gòu)把人與人結(jié)合起來；從外部來看，它作為一個整體，要受到宏大社會環(huán)境的影響，并在這些影響下影響其內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)。在公司治理的動態(tài)過程中，結(jié)構(gòu)性治理（或內(nèi)部治理）是通過一定的結(jié)構(gòu)設(shè)置，來規(guī)定或規(guī)范不同的角色定位、權(quán)力與責(zé)任。從這個意義上說，公司的結(jié)構(gòu)性治理，實質(zhì)上是一個權(quán)力的分配與支配機(jī)制問題。功能性治理（或外部治理）是在企業(yè)與環(huán)境的互動中，通過環(huán)境要素的輸入（例如家庭→人力資源，政府→法律與規(guī)制政策，銀行→資本，社會文化→意識形態(tài)及社會輿論等）與輸出（產(chǎn)品/服務(wù)→消費者，滿意度、薪酬→員工，稅收→政府，聲譽(yù)、形象→公眾等）對企業(yè)產(chǎn)生的制約。從這個意義上說，企業(yè)的功能性治理實質(zhì)上是一個資源的配置與分配機(jī)制問題。權(quán)力是為了實現(xiàn)組織的目標(biāo)利益使資源流通的一種手段，權(quán)力的產(chǎn)生和運用組成組織的強(qiáng)制能力。在公司的內(nèi)部治理中，由股東會、監(jiān)事會、董事會、經(jīng)理和職工大會形成的監(jiān)督機(jī)制、決策機(jī)制、激勵與約束機(jī)制及公司管理的自我調(diào)控機(jī)制，形成了一整套對公司的所有權(quán)、監(jiān)督權(quán)、使用權(quán)、治理權(quán)、剩余索取權(quán)和剩余控制權(quán)等權(quán)力的分配與支配機(jī)制。這種對當(dāng)事人行為能力和財產(chǎn)主張進(jìn)行界定與規(guī)范的目的，在積極意義上，是為了對其行動提供激勵，在消極意義上，是為了給其劃定一個可允許的行動邊界。但是，權(quán)力的形成依賴于四個基本的社會條件：一是價值系統(tǒng)的制度化，這種價值系統(tǒng)，使組織的目標(biāo)和組織發(fā)揮功能去實現(xiàn)組織目標(biāo)所運用的基本模式合法化；二是通過堅持普遍性的規(guī)章和諸如權(quán)威與合同等制度，調(diào)整組織的成就和決策過程；三是更明細(xì)的管理和需要合作的個人的忠誠合作；四是掌握需要的物資條件，其中最重要的是資金。作為公司內(nèi)部治理核心的權(quán)力分配機(jī)制，也受特定社會文化系統(tǒng)、制度系統(tǒng)和政治系統(tǒng)的制約。首先，個人經(jīng)濟(jì)行動無法擺脫社會價值觀念的指引和制約，任何經(jīng)濟(jì)行動都基于某種道德判斷，這種判斷影響著行動者對目標(biāo)和實現(xiàn)目標(biāo)手段的選擇；其次，個人在追求物質(zhì)利益的同時，也存在獲得社會認(rèn)同和社會地位的期望?，F(xiàn)代公司制企業(yè)所利用的資源是由物質(zhì)資本、人力資本、社會資本和環(huán)境資本構(gòu)成的資源體系，其中物質(zhì)資本和人力資本多由市場（資本市場和勞動力市場）提供，因而在公司經(jīng)營中，存在一個由市場來配置物質(zhì)資源和人力資源的制衡機(jī)制；社會資本和環(huán)境資本多由社會和環(huán)境（社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)、社區(qū)的自然稟賦）提供，因而公司的經(jīng)營也存在一個由社會和環(huán)境來調(diào)節(jié)的資源配置機(jī)制。并且通過市場機(jī)制配置的物質(zhì)和人力資源同樣也受到社會文化結(jié)構(gòu)的影響，如作為人力資源的勞動力的素質(zhì)與能力，是通過社會文化結(jié)構(gòu)中的研究與教育形成的；物質(zhì)資源在特定社會中的配置，也受到該社會人際網(wǎng)絡(luò)的規(guī)模、密度、集中性與集團(tuán)性的影響。在外部資源的配置與分配中，來自立法和政府規(guī)制政策，既是一種廣義的資源，更是一種強(qiáng)制性的約束力量，對公司的經(jīng)營行為會產(chǎn)生強(qiáng)有力的治理功能。企業(yè)、政府和市場，是一個國家國民經(jīng)濟(jì)的三個基本方面。政府作為天然的公共利益代表和國民社會的管理者，在任何社會體制下，對任何組織都會有一定的控制作用。完全依賴于市場機(jī)制“看不見的手”，在引導(dǎo)企業(yè)進(jìn)行資源配置時經(jīng)常會出現(xiàn)壟斷和外部效應(yīng)等問題，從而產(chǎn)生價格扭曲，導(dǎo)致市場失靈。因此，政府必須運用“看得見的手”（立法與規(guī)制政策），采取必要的措施，以保障經(jīng)濟(jì)的正常運行和社會福利最大化。在計劃經(jīng)濟(jì)時代，政府往往對企業(yè)施加行政命令，對其內(nèi)部治理和經(jīng)營決策進(jìn)行直接干預(yù)。而在市場經(jīng)濟(jì)體制下，政府應(yīng)當(dāng)通過出臺經(jīng)濟(jì)政策（產(chǎn)業(yè)政策、財政政策、貨幣政策）、制定經(jīng)濟(jì)法規(guī)（《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》《消費者權(quán)益保障法》等），善于運用柔性的行政指導(dǎo)（包括政府規(guī)制、特許經(jīng)營、政府補(bǔ)貼等）來干預(yù)、保證和調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)的運行。在我國，《公司法》和《證券法》是公司治理重要的法律依據(jù)。對于公司而言，政府的政策法規(guī)、為兼顧公平和效率而對某些領(lǐng)域進(jìn)行的政府干預(yù)，以及對自然壟斷企業(yè)的政府規(guī)制等，都將對其經(jīng)營行為產(chǎn)生約束；同時，政府出于對環(huán)境與資源的代際公平和可持續(xù)發(fā)展的社會公共利益考慮，對作為可持續(xù)發(fā)展體系核心層次的企業(yè)，也將按可持續(xù)發(fā)展的目標(biāo)要求進(jìn)行規(guī)范，從而形成來自政府的控制力量。在法律社會學(xué)視角下，把公司看作一個“嵌入”社會結(jié)構(gòu)中的經(jīng)濟(jì)組織，它是在與其他社會因素互動過程中，發(fā)揮其經(jīng)濟(jì)與社會職能的。公司治理是一個經(jīng)濟(jì)因素與社會因素相互影響、互相博弈的動態(tài)平衡過程，這一過程是通過企業(yè)內(nèi)部的結(jié)構(gòu)性治理和外部的功能性治理實現(xiàn)的；在公司治理的實踐中，“結(jié)構(gòu)”與“行為”經(jīng)?；硬⒉粩嘣囂剑埂肮局卫怼碧幱谝粋€不斷被“建構(gòu)”的狀態(tài)。公司的結(jié)構(gòu)性治理實質(zhì)上是一個公司內(nèi)部的“權(quán)力”分配與支配機(jī)制，功能性治理則是一個公司外部的“資源”配置與分配機(jī)制；公司治理的社會力量——政府、社區(qū)、其他功能群體、家庭和社會文化——對公司的控制機(jī)制是通過各種行為主體的行動方式與行動過程而實現(xiàn)的。因此，現(xiàn)代社會的公司治理，不僅要依靠市場的力量，而且要借助將企業(yè)“嵌入”其中的社會力量，通過完善的制度規(guī)范建立合理的現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)。[3]第三節(jié)公司治理的實現(xiàn)途徑公司的經(jīng)營行為處于宏大的社會結(jié)構(gòu)之中，公司作為一種經(jīng)濟(jì)組織制度嵌入社會網(wǎng)絡(luò)之中。正如格蘭諾維特所言：通過社會網(wǎng)絡(luò)對資源的動員，經(jīng)濟(jì)制度（包括企業(yè)制度）得以建構(gòu)起來，而這種建構(gòu)本身受到以前的背景——社會、政治、市場、技術(shù)等的歷史發(fā)展——的限制。[4]公司在社會系統(tǒng)中的功能的發(fā)揮，是通過與其他社會力量的“互動”（interaction）而實現(xiàn)的，也就是說，公司治理功能的實現(xiàn)，往往要與社會其他子系統(tǒng)之間進(jìn)行經(jīng)常的物質(zhì)與信息交換，同時也受到來自社會的其他各種力量的制約。即使在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體制下，公司的經(jīng)濟(jì)活動并非生存于真空或局限于公司內(nèi)部，公司的經(jīng)營行為經(jīng)常會受到來自社會的其他行為主體（個人、群體、組織等）的行動方式和行動過程的影響。公司治理作為一個不完備的結(jié)構(gòu)，是一個不斷建構(gòu)的動態(tài)過程，需要運用公司治理的基本原理，通過正式及非正式的制度安排來協(xié)調(diào)企業(yè)廣泛的利益相關(guān)者之間的關(guān)系，以保證決策和執(zhí)行的有效性和合理性，從而維護(hù)和實現(xiàn)公司各方面的利益。公司利益問題是指公司治理的目標(biāo)實現(xiàn)，但公司利益究竟代表誰的利益，將決定如何實現(xiàn)公司利益最大化。這個問題大致可以分為三個層次：一，傳統(tǒng)觀點所主張公司利益就是股東利益，通過設(shè)置董事義務(wù)和股東救濟(jì)等機(jī)制減少代理成本，保證董事服務(wù)于股東利益最大化；二，股東之間的利益協(xié)調(diào)，減少大股東對小股東的利益侵害和壓迫問題；三，公司法的現(xiàn)代化發(fā)展趨勢，即公司社會責(zé)任問題，處理公司各種參與人之間的關(guān)系，主要是對非股東的公司參與人的利益保護(hù)，例如債權(quán)人、雇員以及其他利益相關(guān)者等。在一般意義上，公司治理的實現(xiàn)途徑有以下兩個方面。一通過立法文件和公司章程設(shè)置公司治理的基礎(chǔ)規(guī)則根據(jù)OECD所建議的公司治理原則[5]，公司治理的基礎(chǔ)規(guī)則應(yīng)當(dāng)促進(jìn)透明和有效的市場，符合法治原則，并明確劃分各類監(jiān)督、監(jiān)管和執(zhí)行部門的責(zé)任。公司治理基礎(chǔ)規(guī)則應(yīng)該保護(hù)和促進(jìn)股東權(quán)利的行使。股東基本權(quán)利包括：可靠的所有權(quán)登記辦法；委托他人管理股份或向他人轉(zhuǎn)讓股份；定期、及時地獲得公司的實質(zhì)性信息；參加股東大會并投票；選舉和罷免董事會成員；分享公司利潤。股東應(yīng)有權(quán)參與涉及公司重大變化的決定并為此獲得充分的信息，這些變化如：公司規(guī)章、章程或類似治理文件的修改；授權(quán)增發(fā)股份；重大交易，包括實際上導(dǎo)致公司出售的全部或重大的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。股東應(yīng)獲得有效參加股東大會和投票的機(jī)會，并得到股東大會議事規(guī)則的通知（包括投票程序）。公司治理基礎(chǔ)規(guī)則應(yīng)當(dāng)確保所有股東（包括少數(shù)股東和外國股東）受到平等對待。當(dāng)其權(quán)利受到侵害時，所有股東應(yīng)能夠獲得有效賠償。公司治理基礎(chǔ)規(guī)則應(yīng)確保及時準(zhǔn)確地披露公司所有重要事務(wù)的信息，包括財務(wù)狀況、績效、所有權(quán)和公司的治理。公司治理基礎(chǔ)規(guī)則應(yīng)確保董事會對公司的戰(zhàn)略指導(dǎo)和對管理層的有效監(jiān)督，確保董事會對公司和股東的問責(zé)權(quán)。公司治理的基礎(chǔ)規(guī)則所需要的立法文件，不僅體現(xiàn)在《公司法》的法律文本之中，還包括“民法”“經(jīng)濟(jì)法”“行政法”“刑法”以及“訴訟法”等立法之中。為了確保有效的公司治理基礎(chǔ)規(guī)則，需要建立一套適當(dāng)且行之有效的法律、監(jiān)管和制度基礎(chǔ)，使所有的市場參與者都能夠在此基礎(chǔ)上建立其合同關(guān)系。這種公司治理基礎(chǔ)規(guī)則，通常是以一國特殊的自身環(huán)境、歷史狀況以及傳統(tǒng)習(xí)慣為基礎(chǔ)建立的法律、監(jiān)管、自律安排、自愿承諾和商業(yè)實踐等要素所構(gòu)成。因此，法律、監(jiān)管、自律、自愿標(biāo)準(zhǔn)等的理想融合體，即公司治理框架，在不同的國家是不同的。當(dāng)