論建設(shè)項目“未批先建”的法律責任,法學畢業(yè)論文

論建設(shè)項目“未批先建〞的法律責任,法學畢業(yè)論文內(nèi)容摘要：為全面遏制環(huán)評亂象,更好地規(guī)制未批先建違法行為,數(shù)次修法活動都在法律責任方面作出了立法調(diào)整。(環(huán)境影響評價法〕第31條固然取消了限期補辦環(huán)評手續(xù)的規(guī)定,加大了處理懲罰力度,但在對已建成投產(chǎn)或使用的違法行為的規(guī)制、罰基的認定、責令恢復原狀性質(zhì)的界定及適用等方面還存在眾多缺陷,實踐中難以將法律責任落實到位?；诖?有必要在立法層面完善責令改正的行政命令和建設(shè)單位相關(guān)責任人的制裁措施,在行政解釋層面對罰基的認定、責令恢復原狀的法律性質(zhì)及適用進行詳細細化,進而化解執(zhí)法的窘境,實現(xiàn)法律應有的懲罰處置和彌補功能。本文關(guān)鍵詞語：建設(shè)項目;環(huán)境影響評價;法律責任;一、建設(shè)項目未批先建法律責任的立法調(diào)整環(huán)境影響評價制度初次在立法層面確立的法律文件是1979年(環(huán)境保衛(wèi)法(試行)〕,但并不具有可操作性。直至2002年國家才開場對環(huán)境影響評價進行專門立法,并于2003年9月1日開場施行(環(huán)境影響評價法〕(下面簡稱(環(huán)評法〕),于2021年進行了專門的修訂。經(jīng)過幾十年的發(fā)展,環(huán)評法律法規(guī)體系日臻完善,華而不實牽涉環(huán)評法律責任的有(建設(shè)項目管理條例〕(下面簡稱(條例〕)、(環(huán)境保衛(wèi)法〕(下面簡稱(環(huán)保法〕)和(環(huán)評法〕,法律責任條款也經(jīng)過數(shù)次修改,如表1。從建設(shè)項目未批先建的法律責任發(fā)展歷程能夠看出,法律責任規(guī)定得越來越嚴格。1998年公布的(條例〕,法律責任的規(guī)定邏輯混亂,強調(diào)先補辦環(huán)評手續(xù),責令停止建設(shè)則在逾期不補辦的情形下才予以適用,本屬于行政命令卻似乎被賦予了行政處理懲罰的性質(zhì)。2003年的(環(huán)評法〕完善了違背環(huán)評制度的法律責任,理清了處理懲罰的邏輯順序,罰款數(shù)額的設(shè)定采用上下限的方式也較為合理,新增對建設(shè)單位主管人員和其別人員進行行政處分的內(nèi)容,缺乏之處是仍保存限期補辦環(huán)評手續(xù)的規(guī)定且罰款數(shù)額過低。最近幾年國家相繼對(環(huán)保法〕(環(huán)評法〕和(條例〕進行了修改,在未批先建法律責任方面作了立法突破,主要有三大亮點。第一,法律責任執(zhí)法主體的變更。(環(huán)保法〕對執(zhí)法主體的范圍進行了擴張,由有權(quán)審批環(huán)評文件的環(huán)境行政主管部門擴大為負有環(huán)境保衛(wèi)監(jiān)督管理職責的部門。隨著行政審批制度改革的不斷深切進入,環(huán)評審批權(quán)限逐步下放至縣級環(huán)境行政保衛(wèi)主管部門。(環(huán)評法〕將執(zhí)法主體變更為縣級以上環(huán)境行政保衛(wèi)主管部門,把其他具有環(huán)境保衛(wèi)監(jiān)管職責部門的權(quán)限收歸于環(huán)境保衛(wèi)行政主管部門,這樣更有利于行政執(zhí)法。第二,取消了限期補辦環(huán)評手續(xù)的規(guī)定。限期補辦環(huán)評手續(xù)一直飽受詬病,由于給未批先建的建設(shè)項目提供了先上車,后補票的合法化途徑,同時也給建設(shè)單位造成了一種誤解:先開工建設(shè),環(huán)境行政機關(guān)查處違法行為時再補辦手續(xù)即可,而且補辦環(huán)評手續(xù)比事先審批通過再開工建設(shè)要容易得多,有些對環(huán)境有重大影響的建設(shè)項目,經(jīng)事后補辦可能就變成稍微甚至沒有環(huán)境影響的項目。所以,這一規(guī)定本質(zhì)對未批先建的違法行為起著鼓勵作用。第三,提高罰款數(shù)額。我們國家經(jīng)濟增長快速,企業(yè)的資金也越發(fā)雄厚,而環(huán)評違法成本低,有時甚至低于守法成本,對于中大型企業(yè)來講,罰款數(shù)額對他們的影響幾乎不痛不癢,一定程度上還促使了大量環(huán)評違法行為的發(fā)生。(環(huán)評法〕為了重辦此類違法行為,增加了恢復原狀和行政拘留的規(guī)定,罰款數(shù)額的設(shè)定也由最高二十萬元變更為建設(shè)項目總投資額的百分之一至百分之五,既提高了違法者的違法成本,也有效威懾了潛在違法者施行違法行為,促使其主動履行法定義務(wù)。二、現(xiàn)行立法下未批先建法律責任還存在的若干問題未批先建違法行為屢禁不絕,成為了環(huán)評違法行為中的重災區(qū),造成此種現(xiàn)象的原因不僅有經(jīng)濟因素及其他因素的干擾,法律本身的有效性和權(quán)威性缺乏也助長了違法行為的發(fā)生。針對該違法行為,我們國家環(huán)境行政機關(guān)主要適用(環(huán)評法〕第31條進行行政處理懲罰,雖經(jīng)過修改施行,但結(jié)合環(huán)評法律責任相關(guān)條款的解讀和實踐中適用情況,仍存在下面缺乏。(一)已建成投產(chǎn)或使用的違法行為缺乏責改的行政命令未批先建且已建成投產(chǎn)或使用的建設(shè)項目,同時違背了兩種法律制度:一是違背環(huán)評制度;二是違背三同時制度。2003年原環(huán)?？偩滞ㄟ^行政解釋文件進行了講明:未報批但已經(jīng)建成并投產(chǎn)的建設(shè)項目,原則上根據(jù)(建設(shè)項目管理條例〕第28條處理1。而全國人大常委會法制工作委員會2007年3月21日做出的解釋對此問題進行了否認,以為兩種違法行為應分別根據(jù)(環(huán)評法〕第31條、(條例〕第28條進行處理懲罰2。文章主要分析對違背環(huán)評制度的法律責任。根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定,行政機關(guān)在行政處理懲罰前應先作出責令改正的行政命令。針對未批先建的違法行為,(環(huán)評法〕第31條規(guī)定必須責令停止建設(shè),立法者似乎只考慮了正在建設(shè)的情形,并沒有對已建成投產(chǎn)或使用的情形進行規(guī)制。因此,不得不考慮此種情形的違法行為能否應機械地適用責令停止建設(shè),還是靈敏地選擇適用責令停止生產(chǎn)或使用的行政命令,而實踐中有的環(huán)境行政機關(guān)應對此情形時選擇靈敏地處理,所下達的行政命令是責令立即改正環(huán)境違法行為,履行的期限和方式是在完成環(huán)評手續(xù)前停止該項目生產(chǎn)和使用3。但問題是責令停止生產(chǎn)或使用屬于(環(huán)境處理懲罰辦法〕中責令改正的一種詳細形式,根據(jù)法的效力層次的一般規(guī)則,等級高的主體制定的法的效力必然高于等級低的主體制定的法[1]。(環(huán)境處理懲罰辦法〕相對于(環(huán)評法〕是下位法,對已建成投產(chǎn)或使用的違背環(huán)評制度的違法行為理應根據(jù)(環(huán)評法〕的規(guī)定進行處理懲罰,既然上位法明確規(guī)定必須責令停止建設(shè),那么適用下位法中規(guī)定的責令停止生產(chǎn)或者使用,難免會與法的效力層次規(guī)則產(chǎn)生矛盾。分析(環(huán)保法〕第63條可知,建設(shè)單位違背環(huán)評制度,被責令停止建設(shè),拒絕執(zhí)行的,由相關(guān)部門將案件移送公安機關(guān),對主要負責人予以行政拘留。從條文設(shè)計的構(gòu)造模型來看,行政責令+拒不執(zhí)行+制裁措施屬于有約束單一責令構(gòu)造,是指法律規(guī)定行政主體對于違法行為作出單一行政責令,行政相對人拒絕執(zhí)行的情況下,行政機關(guān)能夠采取行政處理懲罰等其他制裁措施[2]。這種有約束性措施的立法使行政責令的執(zhí)行得到切實的保障。但同樣存在的問題是,立法并沒有考慮對已建成項目的建設(shè)單位拒不執(zhí)行行政命令的行為進行約束性的規(guī)制。(二)罰基的認定方式方法有待改善新(環(huán)評法〕雖加大了處理懲罰力度,可作為罰款罰基的建設(shè)項目總投資額在實踐中難以準確認定。查閱各地區(qū)相關(guān)的行政處理懲罰決定書,常用的認定方式方法有三種:一是根據(jù)項目合同書證明建設(shè)項目總投資額4;二是以項目實際投資額為準,如租金、設(shè)備和材料采購的費用等認定5;三是環(huán)境行政機關(guān)直接采納相對人的自認予以確定6。根據(jù)項目合同書來認定總投資額相對客觀、準確,但無法應對實際總投資額大于或小于合同約定的情形,而采納當事人的自認則更不可取,由于需要其他證據(jù)予以佐證,且當事人往往為了避免過重的處理懲罰而少報總投資額。(三)責令恢復原狀的適用難近些年來城市化和工業(yè)化的快速發(fā)展,環(huán)境污染和生態(tài)破化日益嚴重,恢復原狀這一法律責任形式也逐步被重視。2021年新(環(huán)保法〕施行,恢復原狀初次規(guī)定為環(huán)評法律責任,(環(huán)評法〕也與(環(huán)保法〕互相銜接。固然在立法層面予以規(guī)定,但責令恢復原狀的法律性質(zhì)尚未達成共鳴。況且(環(huán)保法〕與(環(huán)評法〕中只規(guī)定了在違背環(huán)評制度時能夠適用恢復原狀,能否責令恢復原狀還需要環(huán)境行政機關(guān)通過行使自由裁量權(quán)來確定,加之沒有具體規(guī)定其適用條件、恢復原狀的標準及怎樣執(zhí)行。因而,法律規(guī)定的不明晰加之經(jīng)濟因素的影響,環(huán)境行政機關(guān)在懲罰處置未批先建違法行為時,恢復原狀幾乎是零適用,致使該規(guī)定好像虛置。(四)行政處分的規(guī)定不合理(環(huán)評法〕第31條明確規(guī)定對建設(shè)單位的主管人員和其他直接責任人依法進行行政處分,從該規(guī)定本身來看,其合理性值得質(zhì)疑:建設(shè)單位的主管人員和其他直接責任人員能否屬于行政處分的對象?即便作出行政處分,對其有何本質(zhì)性的影響?且實踐中環(huán)境行政機關(guān)只注重對建設(shè)單位進行罰款,完全忽視對其相關(guān)責任人的行政處分,追查個人法律責任的立法目的無法實現(xiàn)。三、落實未批先建法律責任的修正建議(一)立法層面:完善(環(huán)評法〕第31條的規(guī)定1.行政命令的修正:責令改正違法行為未批先建違法行為主要有三種類型:一是該項目的環(huán)評文件未依法報批,擅自開工建設(shè);二是未根據(jù)(環(huán)評法〕第24條的規(guī)定重新報批或者重新審核環(huán)評文件,擅自開工建設(shè);三是環(huán)境行政機關(guān)未批準或未經(jīng)原審批部門重新審核未通過的,擅自開工建設(shè)。由此可知,環(huán)評文件未經(jīng)審批通過擅自開工建設(shè)才構(gòu)成違法行為,而開工建設(shè)的內(nèi)涵在相關(guān)文件中作了專門界定,限定為建設(shè)項目的永久性工程正式破土開槽開場施工,并把項當前期準備工作排除在外,一些特殊建設(shè)項目開工建設(shè)的認定則另有規(guī)定7。在執(zhí)法經(jīng)過中發(fā)現(xiàn)的建設(shè)項目環(huán)評違法行為也只會存在兩種狀態(tài),要么是正在建設(shè),要么是已建成投產(chǎn)或使用。責令停止建設(shè)從文義角度分析,其適用對象限于正在建設(shè)的建設(shè)項目,功能在于使違法者停止違法行為。假如機械地適用法律,對已經(jīng)建成的建設(shè)項目也同樣適用責令停止建設(shè)的行政命令,則無法發(fā)揮催促違法者改正的功能。(環(huán)境處理懲罰辦法〕第12條列舉了責令改正的詳細形式,華而不實責令停止生產(chǎn)或者使用不失為對已經(jīng)建成投產(chǎn)使用的違法行為的應對之策,實踐中也有環(huán)境行政機關(guān)適用,只是會面臨違背法的效力階層的窘境。從違法行為對環(huán)境影響的程度來看,違法正在建設(shè)的行為相較于已建成投產(chǎn)或使用的行為對環(huán)境影響要小,現(xiàn)行立法僅對環(huán)境影響小的行為進行規(guī)制,而聽任了對環(huán)境影響嚴重的行為規(guī)定法律責任[3]。借鑒刑法中舉輕以明重的原理,對環(huán)境影響較大的行為也應該納入法律規(guī)制的范圍。因而,亟待在立法層面完善對已建成建設(shè)項目適用責令停止生產(chǎn)或使用的行政命令及拒不執(zhí)行時依法拘留的處理懲罰措施。建議將(環(huán)評法〕第31條中責令停止建設(shè)修改為責令改正違法行為,由于此行政命令的外延完全適用于在建或已建成的違法情形。2.對建設(shè)單位相關(guān)責任人懲罰處置措施的調(diào)整(環(huán)境保衛(wèi)違法違紀行為處分暫行規(guī)定〕(下面簡稱(暫行規(guī)定〕)是我們國家首部針對環(huán)境違法違紀行為進行處分的專門規(guī)章,分別規(guī)定了行政處分和紀律處分的適用對象及其詳細情形。行政處分的對象是與行使行政職權(quán)有直接關(guān)系的機關(guān)或國家工作人員。紀律處分的適用對象為環(huán)境違法違紀行為的企業(yè)的直接主管人員和其他責任人員中由國家行政機關(guān)任命的人員。故(暫行規(guī)定〕并不適用于違法企業(yè)中非國家機關(guān)任命的直接責任人員。根據(jù)行政法基礎(chǔ)理論,行政處分是一種不同于紀律處分的法律制裁形式,是行政機關(guān)工作人員違背行政法承當?shù)姆韶熑?其詳細怎樣適用都是由法律確定的。紀律處分是指組織內(nèi)部對其成員違背組織規(guī)則的行為施行的懲罰處置措施[4]。針對未批先建的違法行為,(環(huán)評法〕明確要求對建設(shè)單位的直接責任人員依法給予行政處分,然而大部分企業(yè)的直接責任人員并不屬于國家工作人員或國家機關(guān)任命的人員,不加區(qū)分地給予行政處分實為不妥。從行政處分適用的效果來看,行政處分會對國家工作人員的政治、經(jīng)濟生活產(chǎn)生一定的影響,例如影響升遷、各種福利待遇等,對企業(yè)的其他相關(guān)責任人來講,對其施行行政處分的形式意義大于本質(zhì)意義,實際上起不到任何處理懲罰或震懾的作用[5]。這樣籠統(tǒng)地規(guī)定依法對企業(yè)直接責任人員給予行政處分,不僅與行政法基礎(chǔ)理論相沖突而且實踐中環(huán)境行政機關(guān)重企業(yè),輕個人的處理懲罰思維根深蒂固,致使該規(guī)定被擱置。因此有必要對違法企業(yè)的直接責任人員的懲罰處置措施進行立法調(diào)整。最新修訂的(建設(shè)項目環(huán)境保衛(wèi)管理條例〕規(guī)定了對違背三同時制度的違法行為施行雙罰制,即對需要配套建設(shè)的環(huán)境保衛(wèi)設(shè)施未建成、未經(jīng)歷體驗收或者驗收不合格,建設(shè)項目即投入生產(chǎn)或者使用的違法行為,分別對企業(yè)及其直接負責的主管人員和其他責任人員都處以一定數(shù)額的罰款。其威懾作用大大加強,既重辦了違法者,也有利于降低潛在違法者施行違法行為的可能性。而環(huán)評制度與三同時制度在預防環(huán)境問題方面具有同等重要的作用。因而,在對違法者的處理懲罰力度上,違背環(huán)評制度的法律責任也應實行雙罰制,既對建設(shè)單位予以罰款,也要對建設(shè)項目的直接責任人員進行罰款,若直接責任人員是由國家機關(guān)任命的,還能夠給予紀律處分。由于只要在違法成本大于預期的收益時,理性行為人才可能選擇放棄違法行為,處理懲罰的預防和威懾作用才能得到充分發(fā)揮。(二)行政解釋層面:對相關(guān)規(guī)定進行詳細細化1.罰基認定的基本思路我們國家罰基體系的立法建構(gòu)仍然停留于泛化、簡陋、低效的粗放式發(fā)展水平,直接造成了法律適用障礙[6]。環(huán)境行政機關(guān)針對違背環(huán)評制度的違法行為進行處理懲罰時難以準確認定建設(shè)項目總投資額,不利于其確定應向違法者課以多少罰款。實務(wù)界中有的執(zhí)法人員以為能夠從三個方面來確定建設(shè)項目總投資額:一是以企業(yè)投資項目的審批部門核準的投資額來確定;二是有證據(jù)證明的情況下采納建設(shè)項目業(yè)主的自認;三是環(huán)境行政機關(guān)委托第三方機構(gòu)來認定建設(shè)項目的總投資額[7]。由于辦案經(jīng)費有限且大量的建設(shè)項目未經(jīng)發(fā)改等部門審批,有些環(huán)境行政機關(guān)采納建設(shè)項目業(yè)主的自認來予以認定,這樣則無法避免違法者少報建設(shè)項目總投資額及隱瞞相關(guān)證據(jù)的現(xiàn)象發(fā)生,其真實性難以準確把握。首先,明確環(huán)境行政機關(guān)對于經(jīng)過審批或核準或備案的建設(shè)項目,不具有自由裁量權(quán),應嚴格按照相關(guān)文件認定總投資額。其次,沒有經(jīng)過審批、核準、備案的,根據(jù)相對人提供建設(shè)項目發(fā)包合同、設(shè)備買賣合同、工程結(jié)算書、租金等證據(jù)來證明總投資額。若提供的缺乏以證明總投資額的情況下,環(huán)境行政機關(guān)委托評估機構(gòu)進行評估。同時為了保證環(huán)保執(zhí)法得以高效順利進行,應規(guī)定委托評估產(chǎn)生的評估費用由違法者承當。除此之外,環(huán)境行政機關(guān)要慎重選擇認可當事人自認的總投資額,只要在不同負責人的陳述互相印證,提供相關(guān)證據(jù)予以佐證,并經(jīng)過核實,才予以采納自認的建設(shè)項目總投資額。由于在沒有證據(jù)證明的情況下,根據(jù)當事人自認作出處理懲罰決定,當事人不服提起訴訟時,環(huán)境行政機關(guān)的決定將面臨被司法機關(guān)否決的危險。2.責令恢復原狀的性質(zhì)歸屬及適用(1)法律性質(zhì)的界定固然責令恢復原狀在立法層面予以明確規(guī)定,但學界、實務(wù)界對其法律性質(zhì)尚未達成共鳴,主要有行政處理懲罰和行政命令兩種觀點。一是,行政處理懲罰講。行政處理懲罰是指行政主體按照法定權(quán)限及程序,對違背行政法規(guī)尚未構(gòu)成犯罪的行政相對人給予行政制裁的行政處理行為[8]。其主要特征是具體表現(xiàn)出出強烈的制裁性或懲戒性。恢復原狀屬于權(quán)利救濟手段,本身不具有懲戒性,但有學者以為其加上責令兩個字,性質(zhì)就變了,使這種行為歸屬于行政機關(guān)的職務(wù)行為,具有對行政相對人的非難性和譴責性,會給其帶來額外的不利影響,其違法行為產(chǎn)生的物質(zhì)利益或非物質(zhì)利益將霎時化為烏有,具有相對懲戒性[9]。二是,行政命令講。大部分學者傾向于此觀點。行政命令和行政處理懲罰的內(nèi)涵和施行程序都存有差異,根據(jù)處理懲罰法定原則,后者的施行更為嚴格。行政處理懲罰是行政主體對有違法行為的行政相對人的制裁,行政命令是行政主體對相對人設(shè)定義務(wù)性行為規(guī)則的意思表示行為,劃分二者的關(guān)鍵性因素為能否有制裁性內(nèi)容[10]。行政命令的主要特征為:要求相對人履行一定的義務(wù),具有強迫性,以行政處理懲罰或行政強迫為保障。環(huán)境行政命令和環(huán)境行政處理懲罰屬于下位概念,所以二者必然具有行政命令和行政處理懲罰的共性。進而能夠推出,環(huán)境行政處理懲罰是對違法者進行制裁,對其施加新的義務(wù);環(huán)境行政命令是對其沒有履行法定義務(wù)的行為及造成的環(huán)境危害后果進行彌補。環(huán)境行政機關(guān)對相對人適用責令恢復原狀,并沒有課以新的義務(wù)進行懲罰,而是催促違法者履行應為的法定義務(wù)消除危害后果,其性質(zhì)應定性為環(huán)境行政命令[11]。當前我們國家對行政命令既不重視理論研究,在立法上也缺乏專門規(guī)定,且存在表述抽象、語義含糊等問題,與行政處理懲罰條款時有穿插和沖突[12]。正由于責令性行政行為的性質(zhì)模糊導致了實踐中根據(jù)哪種性質(zhì)對其適用時常發(fā)生混淆。環(huán)境法律體系中責令性的行政行為詳細形態(tài)多樣,也增加了性質(zhì)的界定難度。(環(huán)境行政處理懲罰辦法〕明確區(qū)分了行政命令和行政處理懲罰,第12條通過列舉的形式講明行政命令,但并沒有界定其內(nèi)涵。根據(jù)(環(huán)評法〕第31條的處理懲罰順序可知,責令恢復原狀位于責令停止建設(shè)和罰款之后并規(guī)定能夠并處,這容易產(chǎn)生責令恢復原狀與罰款具有一樣性質(zhì)的錯覺。因而,要揭開外表看本質(zhì),厘清其性質(zhì)歸屬。對責令性行政行為的辨別不能僅根據(jù)規(guī)范中所用的抽象詞語表示出,也不能根據(jù)其在法律條文中所處的位置,而應當借助我們國家行政法的基礎(chǔ)理論對責令法律規(guī)范進行逐條甄別[13]。在適用(環(huán)評法〕第31條中的責令恢復原狀時,為避免適用混淆必須從本質(zhì)內(nèi)容上進行定性。綜合上述理由,(環(huán)評法〕第31條中的責令恢復原狀的含義是拆除建設(shè)項目并消除產(chǎn)生的環(huán)境危害后果。這是違法者應為的法律義務(wù),并沒有對其施加新的義務(wù),故其法律性質(zhì)應界定為環(huán)境行政命令。(2)責令恢復原狀的適用及執(zhí)行(環(huán)保法〕和(環(huán)評法〕相繼取消限期補辦環(huán)評手續(xù)后,建設(shè)單位能否還能夠通過履行環(huán)評手續(xù)使建設(shè)項目繼續(xù)建設(shè)或生產(chǎn)、使用?未批先建的建設(shè)項目量大面廣,假如被處理懲罰后不允許其補辦環(huán)評手續(xù),未批先建的建設(shè)項目的違法狀態(tài)該怎樣破除?2021年2月22日原環(huán)保部出臺(關(guān)于建設(shè)項目未批先建違法行為法律適用問題的意見〕(環(huán)政法函[2021]31號)對上述兩個問題進行了回應。該函明確了未批先建的違法行為被行政處理懲罰或者經(jīng)過2年的處理懲罰時效未被處理懲罰的,建設(shè)單位能夠主動補交環(huán)評文件報送審批,有權(quán)審批的環(huán)保部門應當受理,對符合審批要求的依法批準,不符合要求的一律否決,并能夠依法責令恢復原狀。經(jīng)過行政處理懲罰的建設(shè)單位補交環(huán)評文件報批的前提是在建設(shè)單位及其相關(guān)責任人員完全履行環(huán)境行政法律責任之后才能進行,并且此處的責令恢復原狀是對(環(huán)評法〕第31條中的重申,其性質(zhì)、內(nèi)涵完全一樣,但存在的缺陷是:責令恢復原狀前并沒有刪除限定詞能夠,表示清楚在環(huán)評文件二次沒有被審批通過的情形下,其適用仍然具有選擇性。同時該函也沒有對其適用的條件、恢復標準進行細化。在法律規(guī)定粗略的原因背后還存在利益博弈這一深層原因,環(huán)境行政機關(guān)必須在生態(tài)環(huán)境利益、項目開發(fā)者利益、其他公共利益、相關(guān)利益人等多元利益交織下進行權(quán)衡,以決定能否責令恢復原狀[14]。在建設(shè)單位主動向環(huán)境行政機關(guān)報批環(huán)評文件卻依法不予批準的情形下,足以證明該項目的建設(shè)不具有可行性,可能對周圍的生態(tài)環(huán)境、人身和財產(chǎn)等造成不可逆的損害,所以在這里種情形下,環(huán)境行政機關(guān)沒有自由裁量的余地,必須責令其恢復原狀。清理未批先建的建設(shè)項目時,恢復原狀不能僅僅只是對其進行拆除,假如對周邊生態(tài)環(huán)境造成損害還應當進行修復治理。至于恢復原狀的標準,應根據(jù)能獲得的最佳可得技術(shù)、生態(tài)