法理學三個核心問題

法理學三個核心問題第一頁，共44頁。一：法理學是一門什么樣的學科？對法理學的幾種不同認識

拔高者【以謝暉為代表】貶低者【以徐國棟為代表】迷茫者第二頁，共44頁。觀點摘編（1）“法官的判決是寫給老百姓看的，部門法學家寫文章是給法官看的，法理學家寫文章是給部門法學家看的?！?----謝暉“法理學不但在法學研究中最重要，是最基礎(chǔ)的理論，而且還為所有的部門法學提供指導；不僅學習法學學科的基礎(chǔ)知識，還能培養(yǎng)法律思維方式；不僅是提高法律理論修養(yǎng)的需要，還是培養(yǎng)實際工作能力的需要?！?----張文顯主編《法理學》教材第三頁，共44頁。觀點摘編（2）“法理學根本就沒有成為成熟的學科，尤其在中國，法理學只可以用兩個詞來評價：支離破碎和慘不忍睹。因此，學習法理學沒有意義，法學院里最優(yōu)秀的頭腦應該去學習民法。”---徐國棟“現(xiàn)在很多法理學已經(jīng)不是法學家的法理學，而是哲學家的法理學，法理學已經(jīng)超脫了實在法的肉身，飄逸而去?！?---舒國瑩第四頁，共44頁。為什么討論這個問題？1、揮之不去的疑問---法理學是干什么用的？2、法理學研究高度彌散化的現(xiàn)狀？3、長期以來法理學教材僵化，效率低下。兩張“皮”（基礎(chǔ)知識、法哲學初步），其中一張皮膚淺多余，另一張空洞說教。中間還有一段“骨質(zhì)增生”（法律發(fā)展簡史）。4、核心問題不明第五頁，共44頁。二：法理學的核心問題每個部門法學都有特定的核心問題，這些核心問題是可以明確予以概括的。比如憲法學的研究對象就是國家和公民關(guān)系，民法學的研究對象是平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，刑法學的研究對象是罪與刑，經(jīng)濟法的研究對象是市場與政府關(guān)系等等。那么，法理學作為一個學科有自己的核心問題嗎？第六頁，共44頁。第一節(jié)引子：以對法律禁止色情活動的三種評價視角為例色情活動包括賣淫嫖娼、集體淫亂、色情表演、制造傳播淫穢物品等。以其中的賣淫嫖娼為例。我國法律禁止賣淫嫖娼活動。每年投入大量的人力物力，對賣淫嫖娼活動進行打擊，日常治理和運動式掃蕩相結(jié)合。對相關(guān)人員或是處以刑罰，或是行政罰款、拘留，或是進行勞動教養(yǎng)。第七頁，共44頁。該不該法律制裁----三種評價的視角（一）視角一：價值理想的視角（強調(diào)應然）---外在的、向上的視角---道德訴求贊成者的道德訴求：1、個人美德：人應該追求人格的完善、遵守道德的底線，保有尊嚴和獨立；但賣淫嫖娼使人心志墮落、道德腐化。2、社會風氣：賣淫嫖娼誘使人們貪圖物質(zhì)和生理的享樂，毒害了原本應該善良淳樸的民風和高尚的社會道德觀。破壞家庭、貽害社會。賣淫成風的地方，就是主流傳統(tǒng)善良風俗被驅(qū)逐而成為惡俗和罪惡泛濫的文化沙漠。第八頁，共44頁。該不該法律制裁----三種評價的視角（一）反對者的道德訴求：（1）個人自由：生活方式自由、身體自由、個人意志自由。以嚴格劃分國家---個人界限的憲政主義作為理論依據(jù)。認為個人有權(quán)支配自己的身體和意志，是靠雙手吃飯還是靠身體的另一個器官吃飯，都是一種個人選擇的自由。國家應該去管好社會的公共事務(wù)，而不應該過多過問公民私人的生活方式。（2）人權(quán)：該觀點認為性是基本人權(quán)，性活動作為基本的生理需要，和吃喝、排泄沒有本質(zhì)區(qū)別。只要不侵犯他人的性自主權(quán)，基于自愿的解決生理需要是一種本能，國家管制這種本能是不人道的。第九頁，共44頁。該不該法律制裁----三種評價的視角（二）視角二：法律規(guī)則的視角（強調(diào)實然）----內(nèi)在的、法律規(guī)則視角。1、認定事實：只關(guān)注色情活動的主體、行為、動機、目的、數(shù)量、時間、地點、情節(jié)、手段、結(jié)果等----調(diào)查取證；2、對照法律規(guī)定：依照處罰色情活動的法律文本的規(guī)定，理解和解釋相應的概念、規(guī)則，適用法律。3、事實如能被法律規(guī)則涵攝，則處罰；處罰的種類、輕重等依據(jù)文本的規(guī)定。第十頁，共44頁。我國處罰賣淫嫖娼行為的法律規(guī)定1997年《刑法》第358、359條規(guī)定了組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪，其最高刑為死刑。全國人大常委會1999年制定的《關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》對刑法有關(guān)條款作了提高刑罰標準的補充修改。將其中的強迫賣淫的最低刑由3年改為5年。并且，該《決定》不但重申或加重上述刑罰和處罰，還規(guī)定了對被處理后又賣淫、嫖娼的，實行勞動教養(yǎng)并處罰款。2005年《治安管理處罰法》延續(xù)了1987年《治安管理處罰條例》對賣淫嫖娼相關(guān)規(guī)定，第66條、67條分別規(guī)定了對賣淫嫖娼者的行政處罰，最高為15日以下拘留并處5000元以下罰款。第十一頁，共44頁。該不該法律制裁----三種評價的視角（三）視角三：社會實效的視角（強調(diào)實然）-----外在的、向下的視角1、法律能否得到很好地遵守和施行。（人們在多大的程度上服從法律，法律在多大的程度上被嚴格執(zhí)行和適用。）2、法律實施的實際社會效果。（打擊賣淫嫖娼法律在多大程度上遏制了腐敗墮落，在多大程度上凈化了社會風氣，在多大的程度上提升了社會道德。）第十二頁，共44頁。打擊賣淫嫖娼法律實施的實效評價觀點摘編贊成者的社會理由：有利于社會秩序和社會風氣：賣淫嫖娼還會衍生其他一系列社會危害，比如性病的泛濫、艾滋病的傳播、吸毒、色情物品的傳播、人口販賣、青少年性教唆、侵財犯罪（盜竊搶劫）之類的增加等等。第十三頁，共44頁。打擊賣淫嫖娼法律實施的實效評價觀點摘編反對者的社會理由（1）適應社會需要：該觀點認為，允許色情業(yè)的合法存在具有正面的社會功能。因為現(xiàn)代社會，尤其中國社會目前城市化的過程中，大量流動人口常駐城市，國家既然不能解決其安居樂業(yè)，那么這些人的性需求就應該有一個釋放渠道。另外，現(xiàn)代人14-15歲性成熟，由于就業(yè)住房和流動性的壓力，許多30歲左右的人不敢戀愛、結(jié)婚，這些人群的性饑渴也應該得到尊重。（2）減少性犯罪：該觀點認為，社會上性需求的總量是固定值，不在此渠道釋放，就在彼渠道釋放。賣淫嫖娼的存在，可以有效減少強奸的發(fā)生率，并且多年來的數(shù)據(jù)統(tǒng)計也支持這一點。第十四頁，共44頁。打擊賣淫嫖娼法律實施的實效評價觀點摘編（3）增加就業(yè)：認為色情業(yè)也是一種產(chǎn)業(yè)，可以提供大量的就業(yè)機會。西方國家的就業(yè)壓力遠比我們小，還允許色情產(chǎn)業(yè)的存在。相比之下，我國的就業(yè)壓力逐年加大，應該考慮性產(chǎn)業(yè)作為提高就業(yè)的一個很好渠道。非但可以解決一部分人就業(yè)，還可以促進財富分配。（4）國際接軌：認為很多國家都有性產(chǎn)業(yè)，也并未見社會就“禮崩樂壞”。關(guān)鍵在于規(guī)范管理，如限定經(jīng)營區(qū)域、禁止公開拉客、定期體檢等等。第十五頁，共44頁。打擊賣淫嫖娼法律實施的實效評價觀點摘編（5）繁榮經(jīng)濟：認為招商引資、發(fā)展旅游等服務(wù)業(yè)都需要色情業(yè)的推動。舉例上世紀九十年代，深圳的一次“嚴打”，導致數(shù)萬賣淫女集體離開深圳，突擊提款導致銀行近乎癱瘓，深圳的服務(wù)業(yè)損失巨大。而相鄰幾個城市則成為受益者，銀行存款激增，服務(wù)業(yè)也收入激增。（6）法律管制無效：該觀點本身并不宣揚賣淫的合道德性，而是出于對法律現(xiàn)狀的無奈。認為法律不應該去管它無法管好的事情，無效的法律就應當退出，免予法律的嚴肅性被現(xiàn)實嘲弄和踐踏。（7）公平：認為目前的管制是不公平的。打擊的對象是普通百姓低檔的性消費，而高檔娛樂場所和酒店，由于有某種保護，其色情活動成為執(zhí)法的盲區(qū)。于是，在性消費上，政府厚此薄彼，沒有公平對待窮人和富人。第十六頁，共44頁。打擊賣淫嫖娼法律實施的實效評價觀點摘編（8）特殊群體權(quán)益保護：政府運動式的打擊，使得相當一部分賣淫嫖娼活動在地下進行，反而加劇了一系列社會問題，比較突出的問題是，賣淫女沒有安全保障，頻頻遭受劫掠和身體傷害；沒有健全的管理機制，性病的轉(zhuǎn)播無法控制；賣淫女容易被一些地下團伙操縱，成為黑勢力的牟利工具。（9）滋生腐?。阂环矫?，打擊賣淫嫖娼執(zhí)法活動已經(jīng)異化成為部門創(chuàng)收的活動，階段性的打擊活動已經(jīng)成為一種“剪羊毛”式的取利來源，或是邊打邊放，或是以罰（款）代管。另一方面，由于賣淫處于非法狀態(tài)，一些賣淫團伙不得不謀求有關(guān)執(zhí)法部門的縱容或干脆尋求保護傘，導致執(zhí)法部門的腐敗滋生。禁娼非但沒有實現(xiàn)，反而導致了執(zhí)法者的腐敗，倒不如干脆將其合法化。第十七頁，共44頁。小結(jié)：三種視角代表著三種法學觀一：向上的、外在的視角：強調(diào)法律的價值理想，關(guān)注法的合法性（正當性），何謂良法。二：平視的、內(nèi)在的視角：強調(diào)法律自身的規(guī)則體系，關(guān)注法的確定性。三：向下的、外在的視角：強調(diào)法律與社會的關(guān)系，關(guān)注法的實效性。第十八頁，共44頁。三種視角分別代表三種法學觀示意圖核心問題含義對應教材各內(nèi)容對應法學流派視角與方法理論思想資源法的合法性合乎價值需求公平、正義（自由、平等、效率等）法的價值（秩序和正義）自然法學外在的視角、形而上的/思辨的、價值分析方法哲學（宗教）、政治學、倫理學法的確定性體系完備、前后一致、表達明確、邏輯嚴密；形式客觀性法的本體、法的運行分析實證法學內(nèi)在的視角/語義分析、邏輯推理的方法語義學、解釋學、法律方法論法的實效性法律實效、法律效果法與社會（法與政治、法與文化、法與經(jīng)濟等）法社會學外在的視角、形而下的/經(jīng)驗的、實證分析社會學、博弈論、文化學、人類學、心理學等第十九頁，共44頁。第二節(jié)三個核心問題的內(nèi)涵（一）何謂法的合法性？所謂“法的合法性”，包含形式合法性與實質(zhì)合法性兩種含義，分別對應英語中的legality和legitimacy。法的形式合法性（legality）中的“法”是狹義的法，即國家制訂的實在法。主要指行為是否合乎法律的規(guī)定或某制度是否違反上位法的規(guī)定；法的實質(zhì)合法性（正當性）”（legitimacy）中的“法”指的是廣義的法，法則和原理、習慣、政治理想和道德觀念、人們的價值期望等。主要用于評價某種公共權(quán)力或制度的正當性。第二十頁，共44頁。（二）何謂法的確定性所謂“法的確定性”，也有兩層含義-----靜態(tài)意義上的確定性和動態(tài)意義上的確定性。靜態(tài)意義上的確定性指的是以文字形態(tài)存在和表現(xiàn)出來的確定性，這種確定性要求法律在構(gòu)成內(nèi)容上完備、文字表達上明確、邏輯上內(nèi)涵外延嚴密、體系上上下前后一致。【立法的科學】動態(tài)意義上的確定性是指法在實施過程中的高度可預測性，強調(diào)邏輯推演的自洽性和客觀形式性，在司法上試圖實現(xiàn)法律適用的機械性和形式性?！緢?zhí)法和司法的嚴格】第二十一頁，共44頁。附：馬克斯·韋伯對法律形式理性的理解其特征有以下幾個方面：（1）任何具體的法律決定都是抽象的法律命題對具體的“事實情勢”的適用；（2）在每一個案件中都必須能夠通過法律邏輯的方法從抽象的法律命題中推演出具體的裁決；（3）法律必須是“完美無缺”的法律命題體系，或者假設(shè)如此；（4）不能從法律上構(gòu)建的問題，沒有法律意義，即法律只處理法律規(guī)定的事實；（5）人們的每一種社會行為都只是對法律的“適用”或“執(zhí)行”或“侵權(quán)”。第二十二頁，共44頁。（三）何謂法的實效性所謂“法的實效性”，也有兩層含義----包括法的實效與法律效果。法律實效指人們實際上按照法律規(guī)定的行為模式去行為，法律被人們實際遵守、執(zhí)行或適用的程度。如果某一部法律在現(xiàn)實中被人們普遍遵守，并且絕大多數(shù)違反該法的行為都被依法制裁，說明該法具有很強的實效，反之，則說明該法沒有什么實效，成為一紙空文。法律效果是指法律的社會目的、價值或社會功能的實現(xiàn)以及實現(xiàn)的程度。法的實效性關(guān)乎立法目的能否達到，法律的功能能否實現(xiàn)。第二十三頁，共44頁。法社會學研究意義的觀點摘編“僅僅研究條文是不夠的，我們也應注意法律的實效問題。條文的規(guī)定是一回事，法律的實施又是一回事。某一法律不一定能執(zhí)行，成為具文。社會現(xiàn)實與法律條文之間，往往存在著一定的差距。如果只注重條文，而不注意實施情況，只能說是條文的、形式的、表面的研究，而不是活動的、功能的研究。我們應該知道法律在社會上的實施情況，是否有效，推行的程度如何，對人民的生活有什么影響等等?！?--瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局1981年版，第2頁。第二十四頁，共44頁。第三節(jié)核心問題與法理學流派

在眾多的法學流派中，自然法學、實證主義法學和法社會學構(gòu)成最為核心和最為穩(wěn)固的“三足鼎立”局面。盡管各自經(jīng)歷了不同的發(fā)展階段，其影響力也存在此消彼長的競爭，但三個學派始終無法實現(xiàn)統(tǒng)一，其內(nèi)在的原因在于它們分別回答著法學的三個相對獨立的核心命題，其功能和使命不同，當然也就無法相互取代。第二十五頁，共44頁。三個核心問題與三個學派之間的對應關(guān)系自然法學---關(guān)注法的正當性，始終張揚正義的價值理性的旗幟，引導著法律作為人類良知和正義的守護神角色；分析實證法學---關(guān)注法的確定性，強調(diào)法律作為一個內(nèi)在和諧的統(tǒng)一體，因其明確性和一致性為社會生活提供確定的行為規(guī)則；法社會學---關(guān)注法的實效性，則強調(diào)法律與社會的互動，探尋法律規(guī)則背后的社會基礎(chǔ)，使法律與特定人類群體的物質(zhì)生活方式、思維方式、風俗信仰及其變遷之間相契合。第二十六頁，共44頁。三個學派共同組成“法學大廈”的基石法律是一個帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時間里想用一盞探照燈照亮每一間房間、凹角和拐角是極為困難的，尤其當技術(shù)知識和經(jīng)驗受到局限的情況下，照明系統(tǒng)不適當或至少不完備時，情形就更是如此了?！@些學說最為重要的意義在于它們組成了整個法理學大廈的極為貴珍的建筑之石，…..

---E·博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學1999年版，第198頁。第二十七頁，共44頁。第三節(jié)：法理學的核心問題與理論資源及其方法一、法理學核心問題與理論資源【高度彌散化】可以成為法理學理論資源的非常多。從高引證率或參考文獻就可以簡單羅列的學術(shù)名人榜單：柏拉圖、亞里士多德、西塞羅、烏爾比安、奧古斯丁、格勞修斯、斯賓諾莎、布萊克斯東、戴雪、約翰密爾、詹姆斯密爾、霍布斯、洛克、邊沁、休謨、布丹、孟德斯鳩、愛爾維修、羅伯斯庇爾、伏爾泰、盧梭、康德、黑格爾、馬克思、恩格斯、馬克斯韋伯、迪爾凱姆、孔德、狄冀、梅因、薩維尼、奧斯丁、耶林、施塔姆勒、拉德布魯赫、杰斐遜、霍姆斯、卡多佐、弗蘭克、龐德、富勒、菲尼斯、哈特、布萊克、昂格爾、科斯、諾斯、布坎南、杜威、波斯納、哈耶克、羅爾斯、諾齊克、哈貝馬斯、?？隆⒈R曼、弗里德曼、維特根斯坦、伽達默爾、卡爾拉倫茨、阿里克西、馬林諾夫斯基、霍貝爾、孔子、韓非、孟子等等等等。第二十八頁，共44頁。法學的理論資源和法學問題本身法理學的知識范圍是相當廣泛的。但某些發(fā)散出去的法理學研究不能脫離了法理學核心問題的“萬有引力”，不能忘記了法理學歸根到底是實踐性很強的法學的基礎(chǔ)理論，最終還是要回到法學自身的領(lǐng)域里來，回到法學應有的社會使命的立場上來。某一種理論資源大都對應某一個法學基本問題，某一個具體的理論學說都只是對某個法學理論的或直接或間接的闡釋。資源是手段，問題才是目的。第二十九頁，共44頁。小結(jié)：再解“法理學”---內(nèi)涵及其功能一、何謂“法理學”？從上述思維角度認識法理學，法理學就不再是教材所給出的那個空洞的定義、不再是教材中一堆凌亂知識的簡單堆砌、更不是一個似是而非的英文單詞jurisprudence法理學即法之理：法律價值觀念之義理、法律規(guī)范結(jié)構(gòu)之邏輯原理、法律運行之社會機理。從這個角度理解法理學，則一個成熟的法學人，必須具備的法學修養(yǎng)：一是具有崇尚正義的價值情懷，二是具備熟練的知識和辨析推理能力，三是深刻了解社會洞察世事人心的社會閱歷。第三十頁，共44頁。再解“法理學”---法理學的內(nèi)涵及其功能二、法理學的功能“法律的一般理論肯定是抽象的，因為它們旨在闡釋法律實踐的主要特點和基本結(jié)構(gòu)而不是法律實踐的某一具體方面或具體部分。…它們力圖在探明法律實踐和對這種實踐的最佳論證之間保持平衡。因此，在法理學與判案或法律實踐的任何其他方面之間，不能劃出一條固定不變的界線。法哲學家們對任何法律論證所必須具備的一般要素和闡釋基礎(chǔ)展開爭論。任何實際的法律論證，不論其內(nèi)容多么具體和有限，都采用法理學所提供的一種抽象基礎(chǔ)……。因此，任何法官的意見本身就是法哲學的一個片段……法理學是判決的一般組成部分，亦即任何依法判決的無聲開場白。”----［美］德沃金著《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社，1996，第83頁。

第三十一頁，共44頁。三、法理學核心問題與法學方法《法理學》教材列舉：1、階級分析的方法、2、價值分析的方法、3、歷史的方法、4、比較的方法、5、邏輯實證的方法、6、語義分析的方法、7、社會調(diào)查的方法、8、統(tǒng)計分析的方法等。方法只有與特定問題相聯(lián)系才有意義。明確了法理學核心問題，才能更有效理解法學方法的適用范圍。第三十二頁，共44頁。三個核心問題對應不同的法學方法核心問題對應學派主要方法法的合法性（正當性）自然法學派哲學沉思、思辨法的確定性分析實證法學邏輯實證方法（邏輯推理、法律解釋、法律論證法的實效性法社會學社會實證的方法（觀察、描述、調(diào)查、統(tǒng)計、分析）第三十三頁，共44頁。備注：問題與方法之間的對應方法與問題之間的聯(lián)系并不是絕對的。（比如現(xiàn)代的跨學科研究中，一些原本通過價值思辯的問題，如道德起源問題，很多經(jīng)濟學家通過博弈論也作了很好的解釋，即使如羅爾斯的正義原則，在論證中也采取了很多其他學科的知識。在美國的法社會學思潮中，有法律“非法律化”的現(xiàn)象，即許多疑難判決正當性的論證引入了大量社會學、心理學的內(nèi)容。）但一般而言，對于初學者而言，問題與方法的對應可以使問題清晰化為可理解的內(nèi)容，而不是書本上一堆羅列的、需要死記硬背的概念。第三十四頁，共44頁。法理學核心命題的概括之理論資源（1）德國學者康托洛維奇曾提出不同學科研究法律的“認識論上的三元論”，他認為，第一是關(guān)心何為正確之法，側(cè)重于對法的理念、價值分析；第二是把法看作一套由國家專有的邏輯命題體系，側(cè)重于規(guī)范邏輯分析；第三是把法看作實然的法文化現(xiàn)象，具體的社會事實，并非國家所有，側(cè)重于事實性研究。這種“認識論上的三元論”可以看成圍繞法理學核心問題而形成的認識論和方法論上的分類。第三十五頁，共44頁。法理學核心命題的概括之理論資源（2）德國學者羅伯特·阿列克西（RobertAlexy）認為有效性具有三種理解維度：倫理學的、社會學的、法律教義學的。（1）倫理學的有效性強調(diào)規(guī)范內(nèi)容的正確性，如果一個規(guī)范在道德上是公正的，那么它就具有倫理學的有效性，反之就是無效的。（2）社會學有效性又分為行為有效和制裁有效，前者是指法被規(guī)范義務(wù)人自愿地實際遵守，后者指如果行為違反規(guī)范，則法的有效性便通過制裁得以實現(xiàn)。（3）法律教義學的有效性，又稱法的邏輯有效性，即一個規(guī)范只要是由一個合法的權(quán)力機關(guān)，按照規(guī)定的程序創(chuàng)立出來，并且與整個法律體系和諧一致，就是有效的。第三十六頁，共44頁。余論一：對“大詞法學”的評價---拓展洪荒初開時代的啟蒙法學1、所謂“大詞法學”【法治與人治、法制與民主、法制與市場經(jīng)濟、權(quán)利本位、法治國家、人權(quán)等】2、法理學界在經(jīng)濟發(fā)展、社會轉(zhuǎn)型、國家依法治國方略的確定進程中作出過自己的智識貢獻，在法治理念的普及和啟蒙過程中也做出了自己應有的貢獻。3、但僅有法治、權(quán)利、人權(quán)等宏大話語是不夠的。上述這些宏大主題的研究僅僅是特定歷史階段法學重建時期的歷史性、階段性的主流話題。時過境遷，法治、人權(quán)等宏大主題的研究固然還有必要，但法理學應該和法學的整體研究一起與時俱進，回到法治建設(shè)更為日常的核心問題上來。第三十七頁，共44頁。余論之二：法學是一門科學嗎？---告別形而上地理解法學理論1、世間所有的知識和思想大體可以劃分為“求真”、“求善”、“求美”三種。自然科學求真、倫理學求善、文學藝術(shù)求美。2、法學其實既求善、也求真。3、學習法學，既要懷有一顆人文關(guān)懷的理想，也要本著求真務(wù)實的態(tài)度。理想需要理想的激情，務(wù)實需要理性和睿智。第三十八頁，共44頁。余論之三：告別“單向度的人”---學習理論法學的意義羅素在談及為何要學哲學的時候，精辟地指出：“一個沒有一點哲學味的人的一生只是一個受制于各種偏見的囚徒，這些偏見來自常識，來自他的年齡和民族的習慣信仰，來自在他大腦中生長出來的卻沒有得到他