刑法謙抑性融入我國刑事法律的意義,刑法論文

刑法謙抑性融入我們國家刑事法律的意義,刑法論文在緊跟國內(nèi)外之形勢發(fā)展、努力遵循對于刑事立法政策之調(diào)整變化、積極響應(yīng)切實(shí)保衛(wèi)公民之合法權(quán)益的呼聲下，(中國刑法修正案〔八〕〕〔下面簡稱刑修〔八〕〕于2018年2月25日由目：名例、衛(wèi)禁、職制、戶婚、廄庫、擅興、賊盜、斗訟、詐偽、雜律、捕亡、斷獄。從法律部門層面而言，刑事法律規(guī)范毫無疑問是主要組成部分，同時(shí)兼含民事、經(jīng)濟(jì)、行政、訴訟、軍事方面的法律規(guī)范。然而值得注意的是，從制裁手段層面而言，對于牽涉婚姻、債務(wù)、財(cái)產(chǎn)、繼承、經(jīng)濟(jì)以及行政上的違法或過錯(cuò)行為也皆以刑罰手段予以懲治，凸顯了重刑的特點(diǎn)。時(shí)至清末，在沈家本為代表的清末律法改革派的推動(dòng)下，我們國家諸法開場從合體走向分立.固然該諸法分立與其當(dāng)代法治意義上的實(shí)際蘊(yùn)意尚存在不小的距離，重刑主義思潮還還是那樣活潑踴躍，泛刑主義理念熱度不減，但是從一定程度上而言，諸法合體、以刑統(tǒng)律的自我消解仍然不失為一種進(jìn)步。正如有學(xué)者所講：刑法，從中華法系中唯我獨(dú)尊的地位逐步降低為與其他法律等量齊觀的地位。2.2我們國家現(xiàn)代的重刑主義思潮中國傳統(tǒng)的重刑主義文化對現(xiàn)代社會(huì)的影響力仍然存在。比方，在現(xiàn)代司法實(shí)踐中，最重要的具體表現(xiàn)出之一即為1983年、1996年、2001年所轟轟轟烈貫徹施行的三次嚴(yán)打活動(dòng)。嚴(yán)打活動(dòng)以從重從快，一網(wǎng)打盡為口號(hào)，在相當(dāng)程度上具體表現(xiàn)出了中國傳統(tǒng)的重刑主義文化特點(diǎn)。就改善嚴(yán)峻的社會(huì)治安狀況之目的而言，從短期來看，嚴(yán)打效果顯著；但是從長遠(yuǎn)效果來看，難免重入嚴(yán)刑峻法以刑亂也之治標(biāo)不治本的惡性循環(huán)中[13],難以獲得實(shí)際性成效：1983年初次嚴(yán)打后，1986年案發(fā)數(shù)量即開場回升，升至1996年不得不再次進(jìn)行嚴(yán)打，二次嚴(yán)打后，刑案數(shù)量不降反升，不得不于2001年再次嚴(yán)打?？陀^上違犯了當(dāng)代刑法謙抑性理論，是嚴(yán)打活動(dòng)實(shí)際成效欠佳的重要原因之一。另外，在制度設(shè)計(jì)層面也不難發(fā)現(xiàn)重刑主義的影子。1979年刑法曾規(guī)定了嚴(yán)重背離罪刑法定原則的類推制度，而該制度直至1997年刑法才予以廢止。而在97刑法中，死刑數(shù)量比重偏高，尤其是刑修〔八〕重點(diǎn)廢除的部分經(jīng)濟(jì)類犯罪中的死刑適用問題，曾頗受刑法學(xué)界詬病。而今看來，據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，我們國家刑法死刑罪比例約為12.5%,即每8個(gè)罪名中即有一個(gè)規(guī)定可適用死刑的罪名，相比于西方式方法治國家，比例仍然偏高。另外，刑修〔八〕中出現(xiàn)了對于嚴(yán)重暴力性犯罪減刑方面的限制和累犯從嚴(yán)處理？的規(guī)定。一方面來看，此舉是寬嚴(yán)相濟(jì)政策之貫徹落實(shí)，另一方面而言，其成效究竟怎樣，能否會(huì)陷入重刑怪圈，尚有待實(shí)踐和時(shí)間的檢驗(yàn)。固然，當(dāng)前來看刑法仍然存在著部分重刑主義的傾向，但是必須成認(rèn)的是，在現(xiàn)前階段輕刑慎罰的發(fā)展趨勢和潮流下，仍不難在現(xiàn)行刑法中發(fā)現(xiàn)謙抑性的身影。比方，上文所述現(xiàn)行刑法對于類推制度的取消，有效減少了刑事司法中妄斷擅罰的現(xiàn)象。又如，當(dāng)代刑法限制了未成年人犯罪者的刑罰尺度，規(guī)定14至16周歲的未成年人僅對八種犯罪負(fù)責(zé)，同時(shí)規(guī)定，對于犯罪時(shí)未滿18周歲的未成年人不得適用死刑等。3刑法謙抑性之時(shí)代性亮點(diǎn)與進(jìn)步在闡述刑法謙抑性問題時(shí)，國內(nèi)學(xué)者常從犯罪范圍的謙抑性和刑罰限度的謙抑性角度入手分析。而反觀刑修〔八〕的相關(guān)規(guī)定，與犯罪范圍的謙抑性問題客觀上并無太多糾葛，而是在刑罰限度的謙抑性層面上相對集中具體表現(xiàn)出了刑法謙抑性問題。3.1關(guān)于死刑問題的規(guī)定首先，需要予以優(yōu)先提及的是刑修〔八〕對于部分經(jīng)濟(jì)型犯罪中死刑問題的規(guī)定。如上文所述，受我們國家傳統(tǒng)重刑主義思潮之陰影的覆蓋，我們國家刑法自1980年施行之初，到后來1982年所進(jìn)行的第一次修改，再到后來1997年所進(jìn)行的系統(tǒng)性修改，直至刑修〔八〕公布之前的屢次完善的經(jīng)過中，一直突出呈現(xiàn)出下面兩大特點(diǎn)：其一，從內(nèi)容上看，不斷增加死刑可適用性罪名的數(shù)量；其二，從內(nèi)在傾向上看，以入罪為基本原則。而刑修〔八〕的出臺(tái)無疑是對重刑主義傳統(tǒng)的一種突破，它一次性廢除了走私文物罪等13個(gè)經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪中的死刑規(guī)定。這有利于刑法緊縮性、經(jīng)濟(jì)性、補(bǔ)充性價(jià)值蘊(yùn)含的實(shí)現(xiàn)，從謙抑性角度來看，是我們國家刑事立法中一次令人振奮的進(jìn)步。闡述刑罰限度的謙抑性，首先需要明確針對不同種類的犯罪，使用何種刑罰手段的條件和標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)學(xué)界通講，此類條件主要有下面兩個(gè)：〔1〕犯罪行為的社會(huì)危害性的大小；〔2〕所采用的刑罰手段能否具有不可避免性[14].就上述第一個(gè)條件犯罪行為的社會(huì)危害性的大小而言，13種經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪犯罪死刑廢除的背后，所具體表現(xiàn)出的是社會(huì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)步經(jīng)過中人們觀念所發(fā)生的深入變化。縱觀上述經(jīng)濟(jì)型犯罪，其犯罪行為所危害的客體是正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序，究其本質(zhì)是該行為所直接或間接侵犯的社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益。新中國成立初期，經(jīng)濟(jì)發(fā)展較為落后，生產(chǎn)生活資料都較為匱乏，因此對于此方面的犯罪之處理懲罰都較為嚴(yán)苛。但是隨著經(jīng)濟(jì)水平的提高和市場秩序的治理，社會(huì)觀念普遍以為，與人的生命相比，經(jīng)濟(jì)利益的重要性與過去相比已經(jīng)不可同日而語，因而，國家將廢除13類經(jīng)濟(jì)犯罪中的死刑問題提上日程。由此可見，這一問題的解決，存在其充分的必然性基礎(chǔ)。除此之外，隨著當(dāng)代社會(huì)人權(quán)理念的崛起，人的生命權(quán)利高于經(jīng)濟(jì)利益的觀念逐步確立，人們對于上述第二個(gè)條件所采用的刑罰手段能否具有不可避免性問題有了愈加深入和理性的認(rèn)識(shí)。因此規(guī)定，在今后處理上述經(jīng)濟(jì)犯罪時(shí)將死刑這一刑罰手段排除于制裁方式之外，無疑是進(jìn)步和人性的。3.2關(guān)于特殊主體的規(guī)定其次，對于特殊主體予以區(qū)別性、從寬性對待，是刑修〔八〕中具體表現(xiàn)出著刑法謙抑性的又一大閃光點(diǎn)。在刑修〔八〕中，筆者以為，對于特殊主體予以特殊對待的規(guī)定主要有下面幾個(gè)方面：第一，在老年人方面，對已滿75周歲的人犯罪的予以從寬性刑罰處理懲罰的規(guī)定。如刑修〔八〕中，第1條首先規(guī)定：已滿七十五周歲的人存心故意犯罪的，能夠從輕或者減輕處理懲罰；過失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處理懲罰。顯而易見，上述規(guī)定既兼顧了犯罪構(gòu)成主觀方面的周延性，又在區(qū)分不同情況的條件下彰顯了刑罰層面上對于老年人犯罪的謙抑性。其次，第3條又規(guī)定：審訊的時(shí)候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以十分殘忍手段致人死亡的除外。對于該條，一般理解為刑法在老年人死刑適用層面的謙抑性規(guī)定，但同時(shí)不可忽視的是諸如審訊時(shí)已滿75周歲的適用條件，以及以十分殘忍手段致人死亡的除外的例外性規(guī)定。但對于上述規(guī)定，當(dāng)前仍存在部分爭議之處。經(jīng)筆者總結(jié)，主要表現(xiàn)為下面幾點(diǎn)：〔1〕對于年滿75周歲的老年人犯罪免死，究竟能否違犯了刑法中的平等原則?！?〕對于老年人犯罪免死保存有例外性規(guī)定，這能否必要?！?〕對于老年人犯罪免死之年齡門檻設(shè)定能否過高。針對第一個(gè)爭議，筆者以為誠如學(xué)者所言：平等適用刑法的原則難以到達(dá)飽和點(diǎn)，或者講，追求平等的歷程幾乎沒有終點(diǎn)，由于某一方面的平等會(huì)在其他方面產(chǎn)生明顯的不平等。[15]筆者以為，此處需要考慮的是，與年輕人相比，老年人的刑事責(zé)任能力已經(jīng)明顯減弱，生理、心理狀態(tài)已經(jīng)明顯下滑，如不給予刑罰處理懲罰上的詳細(xì)情況區(qū)別對待，不僅將脫離辯證的哲學(xué)觀，而淪入一風(fēng)吹、一刀切式的教條主義、主觀主義臆斷論的窘境，而且還會(huì)使老年人在刑罰中遭受與年輕人相比明顯過度的心理、生理壓力，產(chǎn)生明顯的不平等。而第二個(gè)爭議詳細(xì)是指，在縱觀世界各國的刑法實(shí)踐，對于老年人犯罪免除死刑已經(jīng)成為國際通例的情況下，刑修〔八〕對于老年人犯罪死刑的免除，卻仍然存在著以十分殘忍手段致人死亡的除外的例外性規(guī)定。筆者以為，此舉固然符合我們國家傳統(tǒng)中庸、穩(wěn)健的思維形式和行事方式，但是以十分殘忍手段致人死亡究竟應(yīng)該包含何種情況，排除何種情形，其入罰出罰的標(biāo)準(zhǔn)何在，還應(yīng)作出進(jìn)一步、細(xì)致的研究和規(guī)定。針對第三個(gè)爭議，據(jù)筆者所知，當(dāng)前國內(nèi)人均壽命僅為72周歲左右，年齡超過75周歲的老人已然為少數(shù)，加之犯有嚴(yán)重刑事犯罪的情形，幾乎少之又少，而使得該條文的實(shí)際意義大打折扣。因而，過高的年齡條件限制不僅會(huì)使該條文將自個(gè)束之高閣，而且還會(huì)使彰顯刑法謙抑性的老年人刑事犯罪案例功德簿乏善可陳。第二，在未成年人方面，不僅規(guī)定了未成年人犯罪不構(gòu)成累犯，還新增了未成年人犯罪記錄消除制度。刑修〔八〕第6條將累犯的相關(guān)規(guī)定變更為：被判處有期徒刑以上的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或赦免后五年內(nèi)再犯應(yīng)判處有期徒刑以上刑罰之犯罪的，都應(yīng)構(gòu)成累犯，而過失犯罪、未滿十八周歲的人犯罪的不適用上述規(guī)定。如此一來，原有累犯規(guī)定的適用條件發(fā)生了變化--新增了未成年人犯罪除外這一限制性規(guī)定，凸顯了對于未成年人的十分保衛(wèi)。另外，根據(jù)刑修〔八〕第19條的規(guī)定，在刑法第100條前科報(bào)告義務(wù)的基礎(chǔ)上新增一款作為本條的第2款，規(guī)定：犯罪時(shí)未滿十八周歲，被判處五年有期徒刑下面刑罰的人，免除前款規(guī)定的報(bào)告義務(wù)。這項(xiàng)規(guī)定有利于取下未成年人的犯罪標(biāo)簽和洗刷未成年人的犯罪恥辱感，利于掃除陰霾更好地預(yù)防和糾正犯罪，具體表現(xiàn)出了刑法對于未成年人健康成長的人文主義關(guān)心。另外，刑修〔八〕第11條對刑法原第72條關(guān)于緩刑的使用規(guī)定作出了修改，對華而不實(shí)不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，在符合一定條件的基礎(chǔ)上，做出了應(yīng)當(dāng)宣告緩刑的規(guī)定。以上對于未成年人、婦女和老年人等特殊主體在一定條件下適用緩刑的十分規(guī)定，同樣具體表現(xiàn)出了刑法的人文關(guān)心，彰顯著刑法的謙抑性。3.3其他規(guī)定刑修〔八〕中具體表現(xiàn)出刑法謙抑性的規(guī)定除上述之外，還有很多。比方：第8條規(guī)定的犯罪嫌疑人坦白從寬的法定化，不僅落實(shí)了坦白從寬的刑事政策，而且能夠提高犯罪分子認(rèn)罪伏法的積極性，提高案件解決的實(shí)際效率。另外，刑修〔八〕對于社區(qū)矯正制度的規(guī)定，不僅利于降低刑罰成本，而且利于因人、因事、因罪制宜，對不同的犯罪分子采取適當(dāng)?shù)?、人道的刑罰處理懲罰，為刑罰措施的合理性選擇拓展了空間，進(jìn)一步完善了執(zhí)行方式。隨著刑法謙抑性理論的發(fā)跡、完善及在世界范圍內(nèi)的流行，客觀上對我們國家傳統(tǒng)的重刑主義理念和制度造成了良性沖擊，為我們國家刑法向著愈加緊縮、節(jié)省、人性的方向不斷發(fā)展提供了理論基礎(chǔ)和環(huán)境條件。而(中國刑法修正案〔八〕〕中的相關(guān)從寬性規(guī)定，在一個(gè)適當(dāng)?shù)臅r(shí)期，對既有刑法的謙抑性理念進(jìn)行了實(shí)證層面確實(shí)認(rèn)，這無疑是值得喜悅的。固然華而不實(shí)尚存在些許缺乏，但是其成就仍然是極其令人振奮的。4結(jié)語刑法謙抑性指的是刑法應(yīng)以最小投入控制犯罪范圍、降低刑罰限度獲取最大值產(chǎn)出效益，有效預(yù)防、控制犯罪。刑法謙抑性經(jīng)常通過控制犯罪范圍與降低刑罰限度兩種方式實(shí)現(xiàn)，并以緊縮性、經(jīng)濟(jì)性、補(bǔ)充性為主要價(jià)值依存。鑒于我們國家早期的重刑主義傳統(tǒng)和現(xiàn)代的重刑主義思潮，刑法謙抑性對于當(dāng)下社會(huì)具有不容忽視的指導(dǎo)意義。而最近出臺(tái)的刑修〔八〕充分具體表現(xiàn)出了這一理念，主要具體表現(xiàn)出于部分罪名的死刑廢除問題、特殊主體的十分規(guī)定以及其他若干方面的規(guī)定之上。相信隨著刑法謙抑性理論的日臻成熟，會(huì)為我們國家刑法理論和實(shí)務(wù)的發(fā)展帶來更大的進(jìn)步。以下為參考文獻(xiàn)[1][意]貝卡利亞。論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)，譯。北京：中國大百科全書出版社，1993.[2]張明楷。論刑法的謙抑性[J].法商研究，1995〔4〕：55.[3]陳興良。刑法的價(jià)值構(gòu)造：第2版[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2006.[4]陳忠林。意大利刑法綱要[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1999:78.[5]平野龍一。當(dāng)代法11當(dāng)代法與刑罰[M].巖波：巖波書店，1965: