工程分包法律問題與應用原則

工程分包法律問題分析與應用原則摘要：建筑工程程分包制度，越越來越受到人人們的重視，其其中有很多模模糊的概念需需要澄清。本本文從法律角角度進行了深深刻的剖析，對對分包進行了了界定，提供供了法律支持持；同時，對對于管理者怎怎樣進行分包包管理和操作作，提供了可可操作的性的的程序。關鍵詞：分包法律應用１、建筑工程分分包的概念、特特征和分類1.1建筑工程程分包的概念念。建筑工程程分包是指建建筑施工企業(yè)業(yè)之間的專業(yè)業(yè)工程施工或或勞務作業(yè)的的承、發(fā)包關關系。分包活活動中，作為為發(fā)包一方的的建筑施工企企業(yè)是分發(fā)包包人，作為承承包一方的建建筑施工企業(yè)業(yè)是分承包人人。1.2建筑工程程分包活動的的特征。首先，主體是特特定的。一般般的，分發(fā)包包人是直接從從建設單位承承接工程任務務的建筑業(yè)企企業(yè)，分承包包人是從分發(fā)發(fā)包人那里承承接工程任務務的專業(yè)承包包企業(yè)或者勞勞務分包企業(yè)業(yè)；兩者在市市場中的地位位是平等的。建建設單位不是是分包市場的的主體。建設設行政主管部部門或工商行行政管理機關關等部門也不不是分包市場場的主體，它它們是建筑市市場管理的主主體，它們與與市場主體之之間的關系是是建筑市場管管理活動的縱縱向的行政關關系。其次，客體是特特定的。分包包交易的客體體是承、發(fā)包包雙方的權(quán)利利義務共同指指向的對象，包包括承、發(fā)包包范圍內(nèi)的專專業(yè)性建筑產(chǎn)產(chǎn)品或建筑勞勞務。交易客客體必須是建建筑工程中由由法律、法規(guī)規(guī)或規(guī)章規(guī)定定允許分包的的部分，或者者從反面理解解，交易客體體不得是法律律、法規(guī)或規(guī)規(guī)章禁止分包包的部分。最后，主體之間間的關系是橫橫向的平等的的財產(chǎn)關系，它它根源于承發(fā)發(fā)包雙方之間間的地位平等等。但不平等等的情況現(xiàn)實實存在，不過過這也恰說明明，我們需要要發(fā)展分包市市場并對其引引導、管理和和監(jiān)督。1.3建筑工程程分包活動的的分類。根據(jù)據(jù)交易對象的的不同，建筑筑工程分包包包括專業(yè)工程程分包和勞務務作業(yè)分包兩兩類。1.4建筑工程程分包市場發(fā)發(fā)展的必然性性。最深層次次的原因是建建筑勞動生產(chǎn)產(chǎn)率的提高和和社會分工的的發(fā)展；其進進一步發(fā)展的的動力則是人人們對建筑市市場效率的追追求和實現(xiàn)有有序競爭的愿愿望。2、建筑工程分分包行為的原原因2.1、技術(shù)上上需要?？偝谐邪滩豢赡苣?，也不必具具備總承包合合同工程范圍圍內(nèi)的所有專專業(yè)工程的施施工能力。通通過分包的形形式可以彌補補總承包商技技術(shù)、人力、設設備、資金等等方面的不足足。同時總承承包商又可通通過這種形式式擴大經(jīng)營范范圍，承接自自己不能獨立立承擔的工程程。2.2、經(jīng)濟上上的目的。對對有些分項工工程，如果總總承包商自己己承擔會虧本本，而將它分分包出去，讓讓報價低同時時又有能力的的分包商承擔擔，總承包商商不僅可以避避免損失，而而且可以取得得一定的經(jīng)濟濟效益。2.3、轉(zhuǎn)嫁或或減少風險。通通過分包，可可以將總包合合同的風險部部分地轉(zhuǎn)嫁給給分包商。這這樣，大家共共同承擔總承承包合同風險險，提高工程程經(jīng)濟效益。2.4、業(yè)主的的要求。業(yè)主主指令總承包包商將一些分分項工程分包包出去。對于某些特殊專專業(yè)或需要特特殊技能的分分項工程，業(yè)業(yè)主僅對某專專業(yè)承包商信信任和放心，可可要求或建議議總承包商將將這些工程分分包給該專業(yè)業(yè)承包商，即即業(yè)主指定分分包商。3、建筑工程分分包的現(xiàn)狀分分析3．1、建筑工工程分包的合合法要件的理理論分析：（1）、主體要要件。工程分分發(fā)包人要具具有分發(fā)包工工程或勞務的的資格，工程程分承包人要要具有完成工工程項目的能能力。分承包包人依據(jù)分包包合同對分發(fā)發(fā)包人負責，分分發(fā)包人依據(jù)據(jù)主合同對建建設單位負責責；同時，分分承包人就分分包的項目對對建設單位負負連帶責任。所所負責任，包包括技術(shù)、質(zhì)質(zhì)量、安全、經(jīng)經(jīng)濟等法律責責任和管理責責任。這里的的責任，包含含兩層含義：：其一是履行行責任的過程程，其二是承承擔責任的后后果。（2）、客體要要件。凡分包包的工程必須須是國家法律律和公共秩序序允許分包的的工程；凡國國家法律禁止止或公共秩序序不允許分包包的工程不得得分包。只有以上要件同同時成立，方方構(gòu)成合法有有效的工程分分包行為。3．2、違法分分包活動的具具體形態(tài)及法法律分析我國現(xiàn)行的法律律法規(guī)將違法法實施分包活活動的具體形形態(tài)概括為違違法分包、轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)包、掛靠、指指定分包等。結(jié)結(jié)合目前我國國的法律規(guī)定定大致包括：：（１）、主體要要件缺陷。a、不具備從建建設單位承包包工程資格的的分發(fā)包人實實施分包活動動。例如，專業(yè)資質(zhì)質(zhì)承包人承包包總承包業(yè)務務后實施分包包，此時主合合同違法，基基于不合法的的主合同不能能產(chǎn)生合法的的分包合同；；分承包人無無資質(zhì)或超越越資質(zhì)承接分分包工程的。確定這兩種情形形為違法形態(tài)態(tài)，其法律依依據(jù)是《建筑筑法》第26條規(guī)定：“承包建筑工工程的單位應應當持有依法法取得的資質(zhì)質(zhì)證書，并在在其資質(zhì)等級級許可的業(yè)務務范圍內(nèi)承攬攬工程。禁止止建筑施工企企業(yè)超越本企企業(yè)資質(zhì)等級級許可的業(yè)務務范圍或者以以任何形式用用其他建筑施施工企業(yè)的名名義承攬工程程。禁止建筑筑施工企業(yè)以以任何形式允允許其他單位位或者個人使使用本企業(yè)的的資質(zhì)證書、營營業(yè)執(zhí)照，以以本企業(yè)的名名義承攬工程程?！眀、轉(zhuǎn)包。轉(zhuǎn)包行為是指在在工程建設中中，承包單位位不履行承包包合同規(guī)定的的職責，將所所承包的工程程一并轉(zhuǎn)包給給其他單位，對對工程不承擔擔任何經(jīng)濟、技技術(shù)、管理責責任的行為。轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)包合同一律律認定無效。轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)包表現(xiàn)為將將承接的工程程不負任何責責任的分包/轉(zhuǎn)讓出去的的行為；肢解解分包，在法法律上視為轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)包?！逗贤ā?72條、《建筑筑法》28條，對轉(zhuǎn)包包均予以禁止止。分包工程程發(fā)包人將工工程分包后，未未在施工現(xiàn)場場設立項目管管理機構(gòu)和派派駐相應人員員，并未對該該工程的施工工活動進行組組織管理的，視視同轉(zhuǎn)包行為為?！保?）、意思表表示要件缺陷陷。a、專業(yè)施工分分包未取得建建設單位同意意：既沒有在在主合同中約約定，也沒有有取得建設單單位其他形式式的同意（實實行招標投標標的，分發(fā)包包人也沒有在在投標文件中中載明分包意意圖）?！督ńㄖā返?9條規(guī)定，“建筑工程總總承包單位可可以將承包工工程中的部分分工程發(fā)包給給具有相應資資質(zhì)條件的分分包單位；但但是，除總承承包合同中約約定的分包外外，必須經(jīng)建建設單位認可可。施工總承承包的，建筑筑工程主體結(jié)結(jié)構(gòu)的施工必必須由總承包包單位自行完完成。建筑工工程總承包單單位按照總承承包合同的約約定對建設單單位負責；分分包單位按照照分包合同的的約定對總承承包單位負責責。總承包單單位和分包單單位就分包工工程對建設單單位承擔連帶帶責任。禁止止總承包單位位將工程分包包給不具備相相應資質(zhì)條件件的單位。禁禁止分包單位位將其承包的的工程再分包包?！眀、主管部門（強強行）指定分分包，建設單單位（強行）指指定分包?！督ńㄖā返?3條規(guī)定，政政府及其所屬屬部門不得濫濫用行政權(quán)力力，限定發(fā)包包單位將招標標發(fā)包的建筑筑工程發(fā)包給給指定的承包包單位。具體體認定中，如如果分發(fā)包人人有足夠證據(jù)據(jù)表明其被迫迫接受關于分分包的指定，才才構(gòu)成意思表表示要件缺陷陷。c、掛靠。掛靠行為指建筑筑單位轉(zhuǎn)讓、出出借資質(zhì)證書書或者以其他他方式允許他他人以本企業(yè)業(yè)名義承攬工工程；工程項項目管理機構(gòu)構(gòu)的管理人員員及技術(shù)人員員不是本單位位人員；建設設單位的工程程款直接進入入工程項目管管理機構(gòu)財務務等行為。一一些有資質(zhì)的的建筑企業(yè)從從純經(jīng)濟利益益的角度出發(fā)發(fā)，將自己的的建筑資質(zhì)和和營業(yè)執(zhí)照有有償提供給其其他民事主體體（個人、其其他組織、企企業(yè)）承接工工程，并收取取管理費用。被被掛靠方往往往聲稱其實施施的是分包活活動。掛靠在法律上認認為是關于身身份的欺詐，為為法律所禁止止?！督ㄖǚā返?6條規(guī)定，“禁止建筑施施工企業(yè)超越越本企業(yè)資質(zhì)質(zhì)等級許可的的業(yè)務范圍或或者以任何形形式用其他建建筑施工企業(yè)業(yè)的名義承攬攬工程。禁止止建筑施工企企業(yè)以任何形形式允許其他他單位或者個個人使用本企企業(yè)的資質(zhì)證證書、營業(yè)執(zhí)執(zhí)照，以本企企業(yè)的名義承承攬工程。這這可以看成是是法律以禁止止的形式對掛掛靠所作出的的定義。（3）、客體要要件缺陷。a、將主體工程程分包的。b、將專業(yè)工程程非勞務部分分分包的（即即專業(yè)施工再再分包）。c、勞務工程再再分包的。建筑工程作為交交易客體，并并非沒有任何何限制地都可可以實施分包包?！逗贤ǚā返?72條規(guī)定，總總承包人或者者勘察、設計計、施工承包包人經(jīng)發(fā)包人人同意，可以以將自己承包包的部分工作作交由第三人人完成。本條條還和《建筑筑法》第29條同時規(guī)定定，禁止分包包單位將其承承包的工程再再分包；建設設工程主體結(jié)結(jié)構(gòu)的施工必必須由承包人人自行完成。(4)、形式式要件缺陷。a、未采用書面面分包合同；；b、分包合同過過于簡單。形式要件缺陷可可以通過補正正予以補救。4、建筑工程分分包合同的法法律責任4．1、建筑工工程分包合同同的性質(zhì)。在法律性質(zhì)上，建建筑工程分包包合同屬“并存的債務務移轉(zhuǎn)”。債務移轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)，又稱債務務承擔，指基基于當事人協(xié)協(xié)議或法律規(guī)規(guī)定，由債務務人移轉(zhuǎn)全部部或部分債務務給第三人，第第三人就移轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)的債務而成成為新債務人人的現(xiàn)象。廣廣義的債務承承擔應包括免免責的債務承承擔和并存的的債務承擔（《合合同法》第84條）。所謂謂并存的債務務承擔，指原原債務人并沒沒有脫離債的的關系，而第第三人加入債債的關系，并并與債務人共共同向同一債債權(quán)人承擔債債務。結(jié)合實實際情況，建建筑工程分包包合同應當屬屬于“債務人與第第三人，或者者債權(quán)人、債債務人與第三三人之間共同同約定，由第第三人加入債債的關系”的這種情況況；顯然，在在這里，債權(quán)權(quán)人即建設單單位，債務人人即分發(fā)包人人，第三人即即分承包人。這這種情況下，債債務人與第三三人承擔連帶帶責任。4．2、建設工工程分包合同同的民事責任任關系問題。在總包合同和分分包合同的聯(lián)聯(lián)系結(jié)構(gòu)中，建建設單位與分分發(fā)包人之間間存在合同法法律關系，故故分發(fā)包人按按總包合同的的約定對發(fā)包包人負責。分分發(fā)包人與分分承包人之間間也存在合同同法律關系，分分承包人按分分包合同的約約定對分發(fā)包包負責。這兩兩個合同關系系彼此相對獨獨立。然而，分分包人與發(fā)包包人之間則不不存在合同法法律關系。按按照傳統(tǒng)民法法中的合同相相對性原則，合合同關系是當當事人之間的的特別關系，債債務人僅僅對對債權(quán)人負有有對待給付義義務及附隨義義務，其他第第三人不能享享有權(quán)利和承承擔義務，進進而會導致：：如果因為分分承包人的行行為引起總包包合同的不履履行或不適當當履行，分發(fā)發(fā)包人須向建建設單位承擔擔違約等責任任，分發(fā)包人人只有在向建建設單位承擔擔責任后，才才有權(quán)向分承承包人追償，但但建設單位卻卻無權(quán)直接追追究分承包人人不履行行為為的違約責任任。但是，《合同法法》第272條規(guī)定：“…，第三人就就其完成的工工作成果與總總承包人或者者勘察、設計計、施工承包包人向發(fā)包人人承擔連帶責責任?！薄督ㄖā返诘?9條第2款同時規(guī)定定：“…總承包單位位和分包單位位就分包工程程對建設單位位承擔連帶責責任?！边@里所謂連連帶責任是指指，對分包工工程發(fā)生的違違約等責任，建建設單位既可可以向分發(fā)包包人請求賠償償，也可以向向分承包人請請求賠償，分分發(fā)包人或分分承包人進行行賠償后，有有權(quán)利根據(jù)分分包合同對不不屬于自己的的責任賠償向向另一方追償償。很顯然，這這里已突破了了合同相對性性原則。這無無疑增大了分分承包人的賠賠償責任，故故能促進分承承包人的履約約意識并加強強管理。此外外，這種連帶帶責任關系，在在上述兩部法法律中均屬強強制性規(guī)定，不不以當事人的的約定而排除除，如分包合合同中有相反反約定，則屬屬無效條款。上上述規(guī)定顯然然對建設單位位有利。然而而，如果建設設單位的過錯錯導致分包合合同不能履行行給分包人造造成損失，則則分承包人只只能向分發(fā)包包人請求賠償償；分發(fā)包人人賠償后，有有權(quán)根據(jù)總包包合同向發(fā)包包人追償。5、分包制度中中的具體應用用。5．1、從上述述的法律問題題的分析可以以看出，要想想具備完備的的分包合同要要件，是比較較嚴格的，而而在現(xiàn)實工作作中，最常態(tài)態(tài)的分包類型型，是出于分分發(fā)包人成本本控制的角度度、出于突破破公司有限規(guī)規(guī)模角度、出出于管理的角角度決定是否否進行分包和和怎樣進行分分包。這種分分包形式，不不會進行批準準程序的，也也就不是真正正意義上的分分包人，應該該被認為企業(yè)業(yè)內(nèi)部管理形形式。是企業(yè)業(yè)進行內(nèi)部成成本控制、管管理的手段。從從項目管理角角度上講，應應該認為是勞勞務分包；從從法律上講，是是受到保護的的。5．2、確定分分包的程序。（1）、項目確確定以后，公公司的成本控控制部門，應應該對項目的的成本進行測測算，給以項項目經(jīng)理為責責任人的項目目下達成本目目標。項目經(jīng)經(jīng)理及其領導導成員，應該該對本項目成成本進行分解解，考慮成本本管理上的組組織形式——進行分包或或自己組織施施工。進行分分包，按照下下列步驟進行行：項目經(jīng)營部門、財財務部門提出出分包方案→項目經(jīng)理及及領導成員確確定→上報公司成成本控制部門門→公司有關領領導批準→項目部經(jīng)營營部門與公司司成本控制部部門負責實施施招標→項目工程管管理部門負責責對分包單位位進行技術(shù)能能力方面鑒定定→投標、報價→項目部經(jīng)營營管理部門與與公司成本控控制部門給出出確定分包單單位意見→（某某萬元元以下分包項項目）項目部部領導確定或或（某某萬元元以上分包項項目）上報公公司領導審定定→批準執(zhí)行。（2）、未簽訂訂分包合同，分分包單位不準準進場，必須須由項目部負負責人及經(jīng)辦辦人簽字并加加蓋項目公章章；工程項目目分包，必須須按照ISO90002質(zhì)量體系控控制文件填報報相關表格；；簽訂的合同同，上報公司司成本控制部部門存檔備案案；分包項目目完工后，由由項目部填寫寫《分包商評評價記錄表》報報公司備案；；經(jīng)營部門負負責辦理分包包中間計量結(jié)結(jié)算和完工結(jié)結(jié)算書的編制制工作，負責責將各分包商商中間計量支支付證書（分分包結(jié)算書）收收集匯總后編編制本項目分分包結(jié)算書匯匯總表，報項項目經(jīng)理及項項目部領導并并抄送財務部部門核對；經(jīng)經(jīng)營部門除按按分包合同按按月辦理分包包中間結(jié)算，填填報相應的中中間進度支付付表外，還需需要建立相應應的分包支付付臺帳，一般般情況下，分分包每月結(jié)算算一次，所有有分包（中間間）計量支付付證書原件僅僅一份，原件件作為財務付付款憑證（復復印件一律拒拒絕付款），經(jīng)經(jīng)營部門留復復印件備查。（33）、把分包包企業(yè)整合，納納入到發(fā)包企企業(yè)管理范圍圍，最終形成成具有發(fā)包企企業(yè)文化特點點的有機整體體。在工程分分包過程中，大大型工程建設設企業(yè)或管理理型的項目管管理公司，為為保證其承攬攬工程的質(zhì)量量、工期等剛剛性指標，維維護其企業(yè)的的信譽，一定定會將其成熟熟的先進理念念等企業(yè)文化化精髓傳播到到分包單位。分分包單位在實實施分包工程程的過程中潛潛移默化地學學習借鑒發(fā)包包單位的先進進企業(yè)文化，如如：視信譽如如生命、嚴細細的工作作風風、安全重于于泰山等等，分分包單位在學學習發(fā)包單位位先進企業(yè)文文化同時，自自身素質(zhì)同時時得以提升。具具體的控制做做法是：aa、統(tǒng)一部署署工程控制測測量、標準實實驗等控制技技術(shù)，提供給給分包單位技技術(shù)服務；bb、工程部門門做好分包單單位的施工組組織管理，在在符合工程整整體進度的要要求下，根據(jù)據(jù)分包單位