房地產(chǎn)按揭合同

房地產(chǎn)按揭合同研究第一節(jié)

概述一、“按揭”的淵源學術(shù)界基本本一致的看法法是，“按揭”一詞來源于于英美法的mortggage，先為香港港使用，后傳傳入大陸?！鞍础弊旨确从硰V廣州話的發(fā)音音的特點，在在南方又有“押”的含義，“揭”字則來源于mortggage的尾音，所所以，“按揭”是mortggage一詞的音譯譯和意譯的結(jié)結(jié)合體。近代英美法法中的mortggage，是一種以以不動產(chǎn)為主主要標的的權(quán)權(quán)證轉(zhuǎn)移（transsferriing

off

titlle）和權(quán)證回回贖（redepption）相結(jié)合的的擔保制度。債債務人為擔保保債務之履行行，將不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證轉(zhuǎn)移給給債權(quán)人，在在債務履行完完畢后，債務務人有將不動動產(chǎn)權(quán)證贖回回的權(quán)利；在在債務人不能能履行債務時時，該不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)利則完全全歸債權(quán)人擁擁有。已經(jīng)設設定mortggage的財產(chǎn)，債債務人欲再次次設定mortggage時，則需轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)移其回贖權(quán)權(quán)給新的債權(quán)權(quán)人。Mortggage不同于以轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)移動產(chǎn)占有有進行擔保為為特征的pledgge（質(zhì)押），也也不同于法定定的、在債務務清償前可以以保有特定財財產(chǎn)作擔保的的lien（留置）。Mortggage的本質(zhì)類似似羅馬法的信信托質(zhì)和讓與與擔保，據(jù)說說日本學者就就將mortggage翻譯成讓與與擔?！甲ⅲ海簠⒁娫S明月月著：《抵押押權(quán)制度研究究》，法律出出版社1998年出版，第47頁〗，可見mortggage與讓與擔保保在通過讓與與財產(chǎn)所有權(quán)權(quán)證或相關(guān)權(quán)權(quán)益以擔保債債務履行方面面具有共同的的特征。1925年英國頒布布物權(quán)法，對對傳統(tǒng)的mortggage制度作了較較大調(diào)整，除除引進大陸法法的登記制度度，要求設定定mortggage必須登記外外，還用變價價取代債權(quán)人人對財產(chǎn)權(quán)利利的獲得，即即在債務人不不能履行到期期債務時，債債權(quán)人不能直直接取得用于于mortggage的財產(chǎn)的所所有權(quán)或相關(guān)關(guān)權(quán)益，而只只能申請對相相關(guān)財產(chǎn)進行行拍賣或以其其他方式取得得變價以獲得得受償，或在在不能實現(xiàn)變變價時由法院院將相關(guān)財產(chǎn)產(chǎn)判給債權(quán)人人。英國物權(quán)權(quán)法的規(guī)定使使mortggage與大陸法中中的“抵押”更為接近，但但權(quán)證的轉(zhuǎn)移移仍為mortggage的基本特征征。香港港1984年頒布的《轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓和物權(quán)條條例》（Conveeyancee

and

Propeerty

OOrdinaance）則更進一一步，不僅不不允許債權(quán)人人在未經(jīng)債務務人的同意的的情況下取得得相關(guān)財產(chǎn)的的所有權(quán)，還還規(guī)定債務人人無須轉(zhuǎn)移權(quán)權(quán)證而繼續(xù)保保有按揭財產(chǎn)產(chǎn)的所有權(quán)，但但該財產(chǎn)所有有權(quán)應從屬于于對債權(quán)人的的財產(chǎn)負擔〖〖注：See

SSarah

Nieldd：《Hong

Kong

Land

Law》，Publiished

by

Loong

maan，

Secoond

Edditionn，

1998，

P444〗。至此，權(quán)權(quán)證的轉(zhuǎn)移已已演變?yōu)榘唇医业怯浐蜋?quán)證證保留，權(quán)證證的回贖權(quán)已已演變?yōu)榍鍍攦攤鶆蘸蟪蜂N銷抵押的請求求權(quán)。按按揭在香港的的廣泛適用與與香港房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)的特點有有密切關(guān)系，香香港地少人多多，地價昂貴貴，發(fā)展商買買地的成本占占其總開發(fā)的的成本比例太太大，給許多多發(fā)展商帶來來資金壓力，故故有將尚未建建成的房屋通通過預售以融融通資金的必必要。同時，香香港的商品房房屋的購買力力主要來自中中產(chǎn)階級，少少有購房人有有足夠的經(jīng)濟濟能力一次性性支付購房款款，遂將所購購房屋用于按按揭、以分期期供款方式減減輕支付壓力力。加之，上上個世紀六十十年代至九十十年初，香港港經(jīng)濟高速發(fā)發(fā)展，房屋價價格成倍增長長，以按揭的的方式買樓還還是不錯的投投資選擇。又又由于房屋價價格飛漲，銀銀行發(fā)放的按按揭貸款，既既無風險，且且有穩(wěn)定的利利息收益，等等等因素，均均使得按揭成成為發(fā)展商、購購房人和銀行行等普遍接受受的一種融資資擔保方式。二、按揭揭在大陸地區(qū)區(qū)的發(fā)展在上個世紀紀八十年代南南方沿海首先先開始土地有有償使用后，以以市場需求為為導向的商品品房開發(fā)逐漸漸吸引了香港港的購房人，他他們帶來了購購房資金，也也帶來按揭購購房的要求，但但當時在大陸陸以銀行為主主的金融機構(gòu)構(gòu)尚未商業(yè)化化和企業(yè)化，對對個人的貸款款還沒有開放放，按揭要求求無法滿足。至至九十年代后后期，國家為為配合住房制制度的改革，開開始允許商業(yè)業(yè)銀行開辦個個人住房擔保保貸款。初期期，對個人住住房擔保貸款款限于一手樓樓特別是預售售樓。由于所所購房屋尚未未竣工或雖已已竣工但未取取得房地產(chǎn)證證，購房人用用于按揭的財財產(chǎn)不是嚴格格意義的不動動產(chǎn)，而是依依預售合同所所產(chǎn)生的合同同權(quán)益，預售售合同經(jīng)過預預售登記而得得以保全其請請求權(quán)，該請請求權(quán)即是對對正在形成中中的不動產(chǎn)物物權(quán)的請求權(quán)權(quán)。登記后的的預售合同交交給作為債權(quán)權(quán)人的銀行保保存，購房人人付清貸款后后取回，此舉舉頗似英美法法中為設定mortggage而進行的權(quán)權(quán)證轉(zhuǎn)移，但但因不動產(chǎn)物物權(quán)尚未形成成，用于按揭揭的是對未來來物權(quán)的期待待權(quán)，其又與與mortggage作為現(xiàn)存財財產(chǎn)上的負擔擔這一特點不不甚相符。之后，按按揭房屋的范范圍擴大到二二手樓和現(xiàn)樓樓，按揭的內(nèi)內(nèi)容發(fā)生重大大變化。由于于二手樓或現(xiàn)現(xiàn)樓多數(shù)已有有房屋產(chǎn)權(quán)，買買賣交易直接接在產(chǎn)權(quán)人和和購房人之間間進行，發(fā)展展商不參與；；又由于房屋屋已有產(chǎn)權(quán)，用用于按揭以保保證清償貸款款的財產(chǎn)不再再是期待權(quán)，而而是已經(jīng)形成成的不動產(chǎn)物物權(quán)，再加上上按揭登記，此此時的按揭已已完全具有大大陸法中的“抵押”的基本特征征。只是在按按揭款未償還還以前，產(chǎn)權(quán)權(quán)證在辦理過過戶后并不直直接發(fā)還購房房人，而是由由貸款銀行留留存，購房人人清償按揭款款以后方可到到銀行領(lǐng)取產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證，此點點仍保留了英英美法中mortggage的權(quán)證轉(zhuǎn)移移的特征。至今，按按揭的房屋已已不再限于住住房，商鋪、廠廠房、寫字樓樓甚至土地使使用權(quán)均可用用于按揭。其其主要特征，除除貸款人在貸貸款期內(nèi)可以以保留產(chǎn)權(quán)證證以外，其它它與抵押無大大的差異。在司法實實踐中，鑒于于法律并未對對按揭作出專專門規(guī)定，有有關(guān)爭議參照照抵押的規(guī)定定處理，最高高人民法院頒頒布《<擔保法>若干問題的的解釋》第四四十七條規(guī)定定：以依法獲獲準尚未建造造的或者正在在建造中的房房屋或者其他他建筑物抵押押，當事人辦辦理了抵押物物登記，人民民法院可以認認定抵押有效效。此規(guī)定明明確支持了在在建房屋設定定抵押的效力力。該規(guī)定解解決了法律與與實踐脫節(jié)的的問題。由于于該規(guī)定承認認了不動產(chǎn)物物權(quán)的期待權(quán)權(quán)的抵押，對對于抵押標的的物的擴充有有特別的意義義。三、按按揭作為一種種特殊形式的的抵押盡盡管我國法律律將按揭視同同抵押處理，但但按揭與一般般意義上的房房地產(chǎn)抵押相相比，仍有其其特殊性。它它表現(xiàn)在：1、主體不同同。由于按揭揭主要適用于于房地產(chǎn)的買買賣，其主體體為賣房人、購購房人和獲準準開展按揭業(yè)業(yè)務的商業(yè)銀銀行。而房地地產(chǎn)抵押適用用所有形式的的債務擔保，其其有關(guān)法律關(guān)關(guān)系的主體為為債權(quán)人（或或抵押權(quán)人）、債債務人和抵押押人。按揭的的債權(quán)人（或或按揭權(quán)人）只只能是進行按按揭業(yè)務的商商業(yè)銀行。抵抵押中的債權(quán)權(quán)人可以是銀銀行，也可以以是非銀行金金融機構(gòu)，或或其它享有債債權(quán)的人。按按揭的按揭人人一定是購房房人，但抵押押中的抵押人人可以是債務務人，也可以以是債務人以以外的其它享享有房地產(chǎn)權(quán)權(quán)的人。2、主合同的的法律性質(zhì)不不同。盡管按按揭和抵押的的主合同均屬屬債務合同，且且按揭和抵押押均是主債務務合同的從合合同，但按揭揭的主合同是是貸款合同，而而抵押的主合合同可以是貸貸款合同，也也可以是買賣賣合同，或加加工承攬合同同、或建設工工程合同等其其它一切形式式的債務合同同。3、涉及的法法律關(guān)系不同同。按揭涉及及三種法律關(guān)關(guān)系：購房人人與開發(fā)商或或其他賣房人人之間房屋買買賣關(guān)系，購購房人與商業(yè)業(yè)銀行之間的的借貸關(guān)系，以以及購房人與與銀行之間的的抵押擔保關(guān)關(guān)系。有的按按揭還會存在在開發(fā)商與商商業(yè)銀行的保保證擔保關(guān)系系，從而使按按揭涉及的法法律關(guān)系達到到四種。而一一般意義上的的房地產(chǎn)抵押押主要涉及兩兩種法律關(guān)系系：債權(quán)人與與債務人之間間的主債務關(guān)關(guān)系和抵押人人與抵押權(quán)人人（債權(quán)人）之之間的抵押擔擔保關(guān)系。4、標的物的的范圍不同。房房地產(chǎn)抵押合合同的標的是是抵押人已經(jīng)經(jīng)擁有的土地地使用權(quán)和房房屋所有權(quán)，按按揭合同的標標的可以是現(xiàn)現(xiàn)有的土地使使用權(quán)和房屋屋所有權(quán)，也也可以是與預預售樓有關(guān)的的權(quán)益，即是是正在形成的的不動產(chǎn)物權(quán)權(quán)的期待權(quán)。5、登記和設設定的方式不不同。房地產(chǎn)產(chǎn)抵押依法進進行抵押登記記，房地產(chǎn)證證上載明抵押押設定的日期期、債權(quán)金額額、抵押范圍圍等，抵押權(quán)權(quán)人取得他項項權(quán)證書。按按揭登記時，標標的物已取得得產(chǎn)權(quán)的，產(chǎn)產(chǎn)權(quán)過戶后進進行類似于抵抵押登記的按按揭登記，產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證交商業(yè)業(yè)銀行保存，在在按揭款付清清后發(fā)還給按按揭人（購房房人）；標的的物未取得產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的，預售售合同和按揭揭貸款合同交交房地產(chǎn)登記記部門備案登登記，備案登登記后的預售售合同和按揭揭貸款合同由由商業(yè)銀行保保存，在按揭揭款付清后發(fā)發(fā)還按揭人。按按揭期間取得得產(chǎn)權(quán)證的，產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證由銀行行保存，在按按揭款付清后后發(fā)還按揭人人。預售售合同和按揭揭貸款合同的的備案登記也也叫預售登記記，是對當事事人依合同取取得的請求權(quán)權(quán)的一種保全全措施，實踐踐中的預售登登記已經(jīng)賦予予這些請求權(quán)權(quán)以準不動產(chǎn)產(chǎn)物權(quán)的性質(zhì)質(zhì)。對預售合合同進行預售售登記，購房房人對正在建建設中的房屋屋雖然尚未取取得物權(quán)，卻卻能將對正在在形成中的不不動產(chǎn)的請求求權(quán)的內(nèi)容和和順位予以記記載，以排斥斥順位在后的的對同一標的的物轉(zhuǎn)讓、抵抵押、查封等等，切實保護護購房人的權(quán)權(quán)益。對按揭揭貸款合同進進行預售登記記，可以保全全商業(yè)銀行對對購房人請求求權(quán)的請求權(quán)權(quán)，以防止購購房人的請求求權(quán)未經(jīng)按揭揭權(quán)人的同意意而另行處分分，并排斥他他人侵害該請請求權(quán)。6、實現(xiàn)的方方式不同。在在按揭房屋取取得房地產(chǎn)權(quán)權(quán)證之前，按按揭的標的不不是所購房屋屋，而是對所所購房屋的請請求權(quán)。因此此，在發(fā)生按按揭合同糾紛紛時，按揭權(quán)權(quán)人不是通過過處分房屋來來實現(xiàn)自己的的按揭權(quán)，而而是通過處分分按揭人的請請求權(quán)來實現(xiàn)現(xiàn)自己的按揭揭權(quán)。對發(fā)展展商來說，按按揭權(quán)人有代代位行使按揭揭人在購房合合同的有關(guān)權(quán)權(quán)利的權(quán)利。比比如，在按揭揭人不能按期期償還按揭貸貸款或失去供供款能力時，按按揭權(quán)人則可可依按揭合同同取得相關(guān)代代位權(quán)，代位位行使按揭人人依購房合同同產(chǎn)生的對發(fā)發(fā)展商的請求求權(quán)，或繼續(xù)續(xù)履行購房合合同的義務以以取得房屋產(chǎn)產(chǎn)權(quán)，最終將將房屋產(chǎn)權(quán)變變現(xiàn)以抵押按按揭人余下債債務，或直接接處分該請求求權(quán)，以處分分該請求權(quán)之之所得抵償按按揭人余下債債務。所所以，發(fā)展商商參加按揭關(guān)關(guān)系的意義不不僅在于向按按揭銀行提供供按揭人歸還還按揭款的保保證擔保，還還在于為按揭揭銀行將來代代位行使按揭揭人在購房合合同的請求權(quán)權(quán)給予承諾和和確認。7、承擔擔保保責任的方式式不同。在一一般房地產(chǎn)抵抵押中，抵押押人以自己擁擁有的房地產(chǎn)產(chǎn)承擔擔保責責任，抵押人人在承擔擔保保責任后喪失失的是相應的的不動產(chǎn)物權(quán)權(quán)。在按揭的的法律關(guān)系中中，按揭人通通常不是以自自己擁有的房房地產(chǎn)承擔按按揭責任，而而是以自己擁擁有請求權(quán)的的、實際為發(fā)發(fā)展商擁有的的房地產(chǎn)承擔擔按揭責任，按按揭人在承擔擔按揭責任后后喪失的不是是相應的不動動產(chǎn)物權(quán)，而而是對相應的的該不動產(chǎn)物物權(quán)的請求權(quán)權(quán)。第二二節(jié)

房地產(chǎn)按揭揭合同的主要要條款房房地產(chǎn)按揭合合同，有時也也叫購房抵押押合同，它可可以是一個獨獨立的合同文文本，作為從從屬于購房借借款合同的法法律文件，也也可以是一些些相對獨立的的合同條款，作作為購房借款款合同的一部部分。當與按按揭有關(guān)的規(guī)規(guī)定和與借款款有關(guān)的規(guī)定定出現(xiàn)在同一一合同文本時時，該合同文文本被稱為按按揭借款合同同，或叫購房房抵押借款合合同。后一種種叫法在“抵押”之前加上“購房”二字，以示示其與一般意意義上的房地地產(chǎn)抵押的區(qū)區(qū)別。獨立的的按揭合同與與相對獨立的的按揭條款之之間只要其內(nèi)內(nèi)容完整，在在法律效力上上并無分別。一、按揭揭合同當事人人：按揭人、按按揭權(quán)人和發(fā)發(fā)展商按按揭合同中的的按揭人必須須是購房合同同中購房人和和借款合同中中的借款人。按按揭人、購房房人和借款人人三位一體，是是按揭法律關(guān)關(guān)系的最顯著著的特征之一一。在購房按按揭借款的法法律關(guān)系，購購房合同、借借款合同和按按揭合同互相相交織，三種種法律關(guān)系互互相依存，互互為補充。按按揭人是唯一一同時參加三三種法律關(guān)系系的當事人，反反映出三種法法律關(guān)系的確確立均以按揭揭人之利益為為核心，并以以按揭人完成成購房行為為為目的。按揭合同中中的按揭權(quán)人人是能夠經(jīng)營營公民個人貸貸款業(yè)務的商商業(yè)銀行，不不能合法經(jīng)營營個人貸款業(yè)業(yè)務的銀行、其其它金融機構(gòu)構(gòu)、企業(yè)和個個人不能成為為按揭合同的的按揭權(quán)人。發(fā)展商參參加按揭合同同并作為當事事方是按揭合合同異于一般般房地產(chǎn)抵押押合同的又一一特征，其幫幫助按揭合同同履行的責任任以及相應的的擔保責任在在一般房地產(chǎn)產(chǎn)抵押合同中中并不多見。如果合同同文本不叫按按揭合同，而而叫購房抵押押合同或購房房抵押借款合合同，按揭人人和按揭權(quán)人人則相應稱為為抵押人和抵抵押權(quán)人，名名稱雖然不同同，權(quán)利義務務關(guān)系卻沒有有差異。二、按揭之之標的按按揭之標的必必須是按揭人人依購房合同同所購之房屋屋，合同應載載明該房屋所所處之具體位位置、樓層、房房號、面積等等。房屋未取取得房地產(chǎn)權(quán)權(quán)證的，應寫寫明房屋預售售契約之編號號。按揭揭標的之性質(zhì)質(zhì)，在房屋未未取得產(chǎn)權(quán)證證之前，是按按揭人依購房房合同所產(chǎn)生生的權(quán)益，在在房屋取得產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證之后，是是按揭人對所所購房屋的所所有權(quán)和房屋屋共用土地的的使用權(quán)。按按揭合同簽定定后，房屋產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證可能隨隨時取得，因因而按揭之標標的可能隨時時發(fā)生變化，即即在按揭合同同履行過程中中，作為按揭揭標的的合同同權(quán)益或請求求權(quán)可能隨時時會轉(zhuǎn)變成不不動產(chǎn)物權(quán)。三、按揭揭擔保的范圍圍按揭合合同應寫明按按揭所擔保的的債權(quán)的范圍圍，一般包括括按揭款的本本金、利息、罰罰息和實現(xiàn)債債權(quán)的費用等等。四、按按揭的期限按揭是房房地產(chǎn)抵押的的一種特殊形形式，在主債債務未受清償償時，本不受受約定期限之之限制，但實實踐中的按揭揭合同多設期期限條款，即即將期限設定定自按揭合同同登記之日起起，到主債務務受清償之日日止。五五、按揭權(quán)人人之權(quán)利1、優(yōu)先受償償權(quán)。無論按按揭標的是合合同權(quán)益，還還是不動產(chǎn)物物權(quán)，在實現(xiàn)現(xiàn)按揭權(quán)時，按按揭權(quán)人均有有優(yōu)先受償權(quán)權(quán)。在因房屋屋發(fā)生毀損而而獲得賠償時時，所獲賠償償是按揭標的的的代位物，按按揭權(quán)人對代代位物同樣有有優(yōu)先受償權(quán)權(quán)。在按按揭標的是按按揭人依購房房合同所產(chǎn)生生的權(quán)益時，為為實現(xiàn)按揭權(quán)權(quán)，按揭權(quán)人人有權(quán)代位行行使按揭人在在購房合同中中的權(quán)利，即即要求發(fā)展商商按購房合同同的規(guī)定履行行義務，及時時按購房合同同規(guī)定的質(zhì)量量條件建造房房屋和交付使使用。按揭權(quán)權(quán)人也可以代代位將該請求求權(quán)或房屋產(chǎn)產(chǎn)權(quán)予以拍賣賣變現(xiàn)，以所所得價款優(yōu)先先受償，以償償還按揭人所所欠債務。所所得價款多出出所欠債務部部分，交還按按揭人。值得注意的的是，房屋按按揭同樣存在在擔保物權(quán)的的競合問題。在在房屋預售時時，因房屋產(chǎn)產(chǎn)權(quán)尚未取得得，房屋上設設置物上負擔擔的可能性不不大，所以預預售房屋按揭揭，較少有其其它抵押權(quán)與與按揭權(quán)同時時存在于預售售房屋之上的的可能性。但但如果購房合合同的標的是是已經(jīng)取得產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的房屋，則則在設置按揭揭時該房屋上上可能已經(jīng)有有抵押權(quán)存在在。同時，在在設置按揭以以后，隨著按按揭款的逐步步清償，經(jīng)按按揭權(quán)人同意意，按揭人也也可以將有產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的按揭房房屋另設抵押押。在此情況況下，按揭權(quán)權(quán)人的優(yōu)先受受償權(quán)相對其其他抵押權(quán)而存在，按揭權(quán)人以其按揭在各抵押權(quán)中的位置和順序行使優(yōu)先受償權(quán)。2、對按揭人的處分權(quán)的限制權(quán)。為保護按揭權(quán)人之權(quán)益，合同應訂明按揭權(quán)人對按揭人的處分權(quán)的限制權(quán)。如果按揭人欲轉(zhuǎn)讓其在購房合同的權(quán)益，應先征得按揭權(quán)人的書面同意。按揭所購房屋一般以自用為目的，如確需出租他人使用，按揭人不僅應征得按揭權(quán)人的書面同意，還應告知承租人有關(guān)按揭的事實，以便按揭權(quán)人在處分按揭房屋時，有關(guān)租賃合同能及時解除，出租人也能及時遷出該按揭房屋。3、物上請求權(quán)。當按揭房屋受到來自按揭人或第三人的妨礙，或其行為足以減損按揭房屋的價值時，按揭權(quán)人有權(quán)要求加害人停止侵害、排除妨礙和賠償損失。按揭合同應對按揭權(quán)人的物上請求權(quán)明確確認。4、檢查權(quán)。按揭權(quán)人有權(quán)在合理的時間以合理的方式檢查按揭房屋的物理狀況。5、其他知情權(quán)。如果有重要事件影響按揭人的支付能力，如發(fā)生對按揭人不利的訴訟或仲裁，或有重大事件影響發(fā)展商的施工進度，如發(fā)展商的銀行帳戶被法院查封，工程建設出現(xiàn)技術(shù)難題等，按揭權(quán)人均有權(quán)獲得有關(guān)當事人的書面通知，以便了解事件真相及其相關(guān)后果。六、按揭人之義務1、接受按揭之義務。按揭人得同意將其房屋或有關(guān)合同權(quán)益用于按揭，在其不能償還按揭款時，接受按揭權(quán)人行使按揭權(quán)。2、保管義務。按揭人應妥善保管按揭房屋，不得為并不得允許他人為有可能減損按揭房屋之價值、并最終損害按揭權(quán)人利益之行為。按揭人一般還須為所購房屋購買財產(chǎn)保險。3、接受處分權(quán)限制之義務。按揭人在將按揭房屋轉(zhuǎn)讓或出租或另設抵押時，應事先征得按揭權(quán)人書面同意。4、告知義務。在有重大事件影響按揭人的支付能力時，按揭人應及時將事件告知按揭權(quán)人。5、承認發(fā)展商的回購權(quán)。若按揭人不能按時支付按揭款，除按揭權(quán)人可行使有關(guān)按揭權(quán)外，發(fā)展商也可以選擇代按揭人支付余下按揭款，從而代替按揭人取得其對按揭房屋的有關(guān)權(quán)益。此時，發(fā)展商應對按揭人已經(jīng)支付的按揭款予以適當補償。該補償行為在實踐中被稱作“回購”行為。七、擔保人之權(quán)利與義務在按揭合同中，發(fā)展商既不是按揭人，也不是按揭權(quán)人，卻又有相對獨立的權(quán)利與責任，突顯出按揭合同不同于一般房地產(chǎn)抵押合同的鮮明特征。1、擔保按揭人還款的責任。按揭合同中一般要求發(fā)展商作出書面承諾，在按揭人不能按期償還按揭款時，發(fā)展商承擔相應的擔保責任。此承諾之性質(zhì)為一般保證，責任的性質(zhì)為補充責任，即在按揭權(quán)人實現(xiàn)按揭權(quán)以后，其債權(quán)仍不足以清償?shù)?，發(fā)展商有責任對按揭人的余下債務予以清償。發(fā)展商的保證擔保，連同按揭人的按揭擔保，使按揭權(quán)人發(fā)放的按揭貸款得到雙重還款保證。2、確認和保護按揭權(quán)人利益的責任。由于發(fā)展商是購房合同中的當事人，且按揭房屋在辦理產(chǎn)權(quán)之前實際上為發(fā)展商所擁有，故無論按揭的標的是合同權(quán)益，還是一種不動產(chǎn)物權(quán)，按揭權(quán)人欲實現(xiàn)其按揭權(quán)必有賴于發(fā)展商的配合。發(fā)展商的有效配合既利于按揭權(quán)的順利實現(xiàn)，也利于保護按揭權(quán)人的權(quán)益在按揭期內(nèi)不受侵犯。3、?？顚Ｓ玫呢熑?。依按揭之慣例，按揭權(quán)人發(fā)放的按揭貸款并不直接付給借款人（按揭人），而是直接付給發(fā)展商，以便發(fā)展商用于按揭房屋的建設。由于貸款的使用直接影響按揭房屋的建設和按揭權(quán)的實現(xiàn)，故按揭合同應要求發(fā)展商?？顚Ｓ?，不得將資金挪作他用。4、按時和按房屋買賣合同規(guī)定的條件建造房屋和交付使用的責任。此責任雖在房屋買賣合同中有明確規(guī)定，但在按揭合同中作出規(guī)定仍有重要意義。這樣，在發(fā)展商不按時、不按質(zhì)交付房屋時，既違反了對購房人（借款人、按揭人）的合同義務，也違反了對貸款人（按揭權(quán)人）的合同義務。5、回購責任。有時按揭合同還規(guī)定在按揭人失去還款能力時，發(fā)展商有責任將已售出的房屋回購，然后由發(fā)展商繼續(xù)履行對按揭權(quán)人的還款義務。實際上，即使按揭合同沒有回購條款，如果購房人失去還款能力，發(fā)展商在向按揭權(quán)人履行了擔保義務后，反過來可向購房人主張債權(quán)，在收回房屋和向購房人作出適當補償后，其結(jié)果與依回購條款履行回購責任的結(jié)果往往相差無幾。6、辦理登記和向按揭權(quán)人交付權(quán)證的責任。由于按揭保留了普通法中mortgage的向權(quán)利人交付權(quán)證的做法，發(fā)展商必須向按揭人承諾辦理或協(xié)助辦理按揭登記手續(xù)或房屋所有權(quán)證的申領(lǐng)手續(xù)，并保障將權(quán)證交按揭權(quán)人保管，直到按揭人履行完畢還款義務為止，方可交還按揭人。八、違約責任1、違約事由當事人須在按揭合同中約定特定條件，在該特定條件發(fā)生時，按揭權(quán)人有權(quán)處分按揭房屋和要求發(fā)展商承擔責任。（1）按揭人未按期供款。合同一般約定按揭款系逐月支付，如果按揭人累計數(shù)月未按期供款，或拖欠之供款達到特定數(shù)目，即構(gòu)成按揭人違約。（2）發(fā)生特定事由致使合同無法履行。如按揭人死亡或被宣告死亡后無人代其供款，按揭人因失業(yè)而無支付能力等。（3）按揭人有其他違反合同義務和損害按揭權(quán)人利益之行為。如按揭人未盡保管義務，從事?lián)p害房屋價值之行為，或未服從按揭權(quán)人對其處分權(quán)之限制，擅自將按揭房屋另設抵押或轉(zhuǎn)讓給他人，從而損害按揭權(quán)人之利益者。（4）發(fā)展商未按時、按質(zhì)建造和交付房屋。此事由在現(xiàn)存多種合同范本中較少規(guī)定。但如果按時、按質(zhì)建造和交付房屋是發(fā)展商對按揭權(quán)人的擔保義務之一部分，則在發(fā)展商不按時和不按質(zhì)建筑和交付房屋時，按揭權(quán)人當然有權(quán)追究發(fā)展商的違約責任。由于延期交樓和貨不對板是購房合同中最主要的兩種違約形式，且該違約形式不僅危害購房人的利益，也嚴重不利于按揭權(quán)人的利益，因此，將延期交樓和貨不對板作為按揭權(quán)人追究發(fā)展商違約責任的事由有利于強化對發(fā)展商的開發(fā)行為的約束。2、按揭房屋之處分按揭合同中對按揭房屋的處分的規(guī)定主要是處分方式和所得價款的分配順序的約定。在協(xié)議折價、變賣和拍賣三種處分方式中，協(xié)議折價一般不適用于按揭房屋的處分，因為按揭權(quán)人作為商業(yè)銀行只有在極特殊的情況下（如在按揭房屋設辦事機構(gòu)）才會接受以協(xié)議折價方式取得該按揭房屋。按揭房屋的處分以變賣和拍賣方式為主。處分所得價款的分配順序與處分抵押物后的分配順序相似，在支付處分費用、代扣應繳稅費后，處分所得主要用于償還按揭人對按揭權(quán)人的債務。處分所得不足以償還債務時，應由發(fā)展商承擔補充責任，處分所得償還債務后尚有余額的，余額交還按揭人。3、擔保人的補充責任有的按揭合同規(guī)定發(fā)展商對按揭人的債務承擔連帶清償責任，本文以為不妥。既是按揭合同，就應以按揭擔保和按揭房屋的處分為主導，以發(fā)展商的擔保責任為補充。若讓發(fā)展商承擔連帶清償責任，則按揭合同成可有可無之物，既無特色，也無意義。而且，設立按揭制度和簽定按揭合同，旨在改善購房人之個人融資能力、以未來之物盡其所用，提高其生活質(zhì)素，其前提是對其未來生活添加一定負擔，以實現(xiàn)利益與責任的均衡。如果發(fā)展商須對按揭人的債務承擔連帶清償責任，在發(fā)生違約事由時，按揭權(quán)人必置按揭權(quán)于不顧為自己實現(xiàn)債權(quán)的便利而向發(fā)展商主張債權(quán)，此結(jié)果不僅有舍本求末之虞，也不符合按揭制度之目的。故發(fā)展商的擔保責任是補充責任，只有在按揭房屋處分所得不足以償還債務時，發(fā)展商才就其不足部分承擔責任。九、其他條款1、按揭人的主體變更在按揭合同的履行期內(nèi)，因按揭人死亡而發(fā)生繼承或遺贈行為的，繼承人或受遺贈人應在一定期限內(nèi)到登記機關(guān)辦理按揭人變更登記手續(xù)。因公民死亡之發(fā)生的繼承和遺贈行為，雖涉及按揭人的變更，但不視為按揭房屋的轉(zhuǎn)讓，無須交納與轉(zhuǎn)讓有關(guān)的稅費，繼承人或受遺贈人取得在購房合同、借款合同和按揭合同中的當事人的地位，享有相關(guān)權(quán)利，但須償還尚未償還之欠款。2、強制執(zhí)行公證強制執(zhí)行公證的意義，在于通過國家公證機關(guān)對債權(quán)進行確認，并賦予該債權(quán)強制執(zhí)行效力，在發(fā)生違約事由時，債權(quán)人無須經(jīng)過訴訟程序確認債權(quán)，只須向法院執(zhí)行機關(guān)申請強制執(zhí)行債權(quán)即可。此舉有利于債權(quán)之實現(xiàn)并免卻當事人之訟累。實踐中的通常做法是，在借款合同和按揭合同簽訂后將其提交公證機關(guān)進行強制執(zhí)行公證?？紤]到合同所涉?zhèn)鶛?quán)會因合同的部分履行而發(fā)生變化，故在發(fā)生違約事由時，公證機關(guān)會要求債務人在債權(quán)的催款通知上簽字以確認債務余額，然后據(jù)此出具強制執(zhí)行證書，由債權(quán)人持強制執(zhí)行公證書向法院申請強制執(zhí)行。問題是，在發(fā)生違約事由時，債務人（按揭人）愿意在催款通知上簽字的可能性微乎其微。誰會輕易地在對自己不利的法律文件上簽字呢？由于沒有債務人（按揭人）的配合，債權(quán)人（按揭權(quán)人）雖有經(jīng)強制執(zhí)行公證的合同，卻往往因程序上的障礙無法取得強制執(zhí)行證書，向法院直接申請執(zhí)行的目的不能達到，為實現(xiàn)債權(quán)，當事人不得不轉(zhuǎn)而向法院起訴，不僅時間延長，費用也增加，最終對雙方當事人均不利。所以，實踐中應考慮在法院執(zhí)行程序中確認債權(quán)的可能性，并省卻債務人在催款通知上簽字這一環(huán)節(jié)，以方便公證文書申請強制執(zhí)行。事實上，法院對債權(quán)的確認不光是在訴訟程序中進行，在執(zhí)行程序中也廣泛存在。即使已經(jīng)生效的法院判決，其所確認的債權(quán)也可能需要重新確認，如判決送達后債務部分履行的，因執(zhí)行程序的延長使主債務的利息增加的，等等情況，都需要在執(zhí)行過程中對債權(quán)數(shù)額作相應的加減。既然如此，為什么公證文書的履行情況不能在執(zhí)行程序中確認呢？公證部門何以要用債務人的配合作為出具強制執(zhí)行證書的條件呢？3、費用分擔各方當事人還應依當?shù)氐囊?guī)定約定公證費、按揭登記費、印花稅等費用的分擔方式。4、按揭之涂銷按揭合同應約定在按揭人支付完畢按揭款本息時，有關(guān)按揭登記應依法涂銷。5、按揭合同生效和按揭成立的條件按揭合同一般約定在各方當事人簽字后生效，按揭合同登記后，按揭即設定，按揭關(guān)系因此成立。第三節(jié)

房地產(chǎn)按揭合同履行中若干法律問題一、按揭中的轉(zhuǎn)按揭所謂轉(zhuǎn)按揭，是指在按揭合同的履行過程中因按揭人（一手購房人）轉(zhuǎn)讓所購房屋給轉(zhuǎn)按揭人（二手購房人）而發(fā)生的按揭的權(quán)利義務關(guān)系的變動。以所購房屋是否取得房產(chǎn)證為標準，轉(zhuǎn)按揭可分為以轉(zhuǎn)讓按揭合同權(quán)利義務為表現(xiàn)形式的轉(zhuǎn)按揭和以轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)物權(quán)為表現(xiàn)形式的轉(zhuǎn)按揭；以是否變更按揭銀行為標準，轉(zhuǎn)按揭也可分為變更按揭銀行的轉(zhuǎn)按揭和不變更按揭銀行的轉(zhuǎn)按揭。按揭人在履行按揭合同的過程中，因生活或投資原因需要將所購房屋轉(zhuǎn)讓，而此時購房合同、貸款合同和按揭合同可能均未履行完畢，因此，所購房屋的轉(zhuǎn)讓會引起涉及多個合同的權(quán)利義務的一系列變化，此問題是法律實務中的新問題，法學理論尚未見系統(tǒng)論及。1、以轉(zhuǎn)讓合同的權(quán)利義務為表現(xiàn)形式的轉(zhuǎn)按揭在所購房屋取得產(chǎn)權(quán)證之前，預售合同雖經(jīng)登記，房款亦通過按揭足額支付，但購房人（按揭人）對所購房屋并無現(xiàn)實的不動產(chǎn)物權(quán)，而只有要求發(fā)展商履行預售合同的請求權(quán)。雖然在實踐中法院對待經(jīng)預告登記的合同權(quán)利已視為一種準物權(quán)的性質(zhì)，承認其效力超越合同相對方，并且經(jīng)登記的合同權(quán)利享有一定程度的對世權(quán)，但因房屋產(chǎn)權(quán)證尚未取得，購房人仍不能享有完整的不動產(chǎn)物權(quán)。所以，對所購房屋的轉(zhuǎn)讓并不是不動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)讓，而是購房合同的權(quán)利義務的轉(zhuǎn)讓，因此引起的轉(zhuǎn)按揭的具體特點是：（1）構(gòu)成轉(zhuǎn)按揭的基礎的房屋轉(zhuǎn)讓合同，其標的表面上是一手購房人（按揭人、轉(zhuǎn)讓人）所購房屋，實際上是一手購房人在房屋預售合同中的權(quán)利義務。由于一手購房人已通過銀行按揭貸款的方式向發(fā)展商支付了全部購房款，預售合同中的一手購房人的主要義務已經(jīng)履行。因房屋尚未交付，或雖已交付但尚未辦理產(chǎn)權(quán)證，一手購房人依預售合同對發(fā)展商享有請求權(quán)，因此，所謂預售合同的權(quán)利義務的轉(zhuǎn)讓實際上是請求權(quán)的轉(zhuǎn)讓，其房屋轉(zhuǎn)讓合同實際上是一手購房人將其對發(fā)展商的請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給二手購房人的約定。（2）貸款合同的權(quán)利義務的變動。由于按揭銀行已經(jīng)向一手購房人履行貸款發(fā)放義務，在房屋轉(zhuǎn)讓時，二手購房人可以自有資金一次性或分多次歸還貸款，也可以直接承繼一手購房人在貸款合同中的還款義務，或另與其他銀行簽訂按揭貸款合同，以借款支付一手購房人轉(zhuǎn)讓款，使一手購房人履行完畢借款合同的還款義務，后兩種情形，均可能以轉(zhuǎn)按揭形式處理。（3）按揭合同的權(quán)利義務的變動。如果房屋轉(zhuǎn)讓后借款合同的還款義務未履行完畢，須繼續(xù)提供按揭擔保的話，一手購房人（按揭人）將其在按揭合同中的責任轉(zhuǎn)讓給二手購房人，二手購房人以轉(zhuǎn)按揭人的身份，用其所購房屋對其在借款合同的還款義務承擔按揭擔保責任。（4）有關(guān)合同的權(quán)利義務轉(zhuǎn)讓是否應經(jīng)合同相對方的同意，應視合同的履行情況和權(quán)利義務的性質(zhì)而定。如果房款已經(jīng)支付完畢，一手購房人僅僅轉(zhuǎn)讓對發(fā)展商的請求權(quán)給二手購房人的，依《合同法》第七十九條的規(guī)定，無須征得發(fā)展商同意，但須通知發(fā)展商，不通知的，合同對發(fā)展商無約束力，但轉(zhuǎn)讓合同仍然有效。因所購房屋已設定按揭，故轉(zhuǎn)讓合同應經(jīng)按揭權(quán)人同意。房屋轉(zhuǎn)讓后，二手購房人需要發(fā)展商繼續(xù)對借款合同提供擔保的，則借款合同的權(quán)利義務的轉(zhuǎn)讓除當然需要征得按揭銀行同意外，還須征得發(fā)展商的同意。按揭合同的權(quán)利義務的轉(zhuǎn)讓應征得按揭銀行（按揭權(quán)人）的同意，轉(zhuǎn)按揭后，按揭銀行也可稱為轉(zhuǎn)按揭權(quán)人，它可以是原按揭銀行，也可以是新按揭銀行。（5）因轉(zhuǎn)讓預售合同的權(quán)利義務而發(fā)生轉(zhuǎn)按揭，應辦理相應的預售變更登記和按揭變更登記。2、以轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)物權(quán)為表現(xiàn)形式的轉(zhuǎn)按揭如果一手購房人已經(jīng)取得所購房屋的產(chǎn)權(quán)證，只因房屋處于按揭狀態(tài)，產(chǎn)權(quán)證由按揭銀行保存，此時因轉(zhuǎn)讓房屋所發(fā)生的轉(zhuǎn)按揭，屬于以轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)物權(quán)為表現(xiàn)形式的轉(zhuǎn)按揭，其特點是：（1）作為轉(zhuǎn)按揭的基礎合同的轉(zhuǎn)讓合同，其標的是特定房屋的所有權(quán)及其占用范圍的土地使用權(quán)，而不是一手購房人在預售合同中的權(quán)利和義務。由于房屋已經(jīng)取得產(chǎn)權(quán)證，一手購房人和發(fā)展商在預售合同中的權(quán)利義務基本履行完畢，一手購房人通過按揭方式已經(jīng)足額支付購房款，發(fā)展商亦完成建設和交付特定房屋并辦理產(chǎn)權(quán)的義務，因此，一手購房人依預售合同而擁有的對發(fā)展商的請求已經(jīng)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的不動產(chǎn)物權(quán)，其向二手購房人轉(zhuǎn)讓的正是這種對特定房屋的不動產(chǎn)物權(quán)。（2）如果二手購房人需要以按揭方式融資，他可以與新的按揭銀行簽定借款合同和按揭合同，也可以選擇繼續(xù)履行一手購房人在原借款合同和原按揭合同的權(quán)利義務，一方面通過取代一手購房人的地位按原借款合同的約定繼續(xù)向原按揭銀行支付供樓款，另一方面按揭合同將所購房屋用于按揭擔保，以保證債務的履行。在形式上，二手購房人需要與按揭銀行簽定新的貸款合同和按揭合同，但實質(zhì)內(nèi)容沒有變化。即使是新簽貸款合同，按揭銀行也無需向二手購房人發(fā)放新的購房貸款，因購房貸款已經(jīng)發(fā)放給一手購房人并直接支付給了發(fā)展商，二手購房人只需代一手購房人履行還款義務和按揭義務即可。（3）轉(zhuǎn)讓房屋的所有權(quán)及其占用范圍的土地使用權(quán)無須征得發(fā)展商同意，但發(fā)展商對按揭貸款提供了擔?；蛴谢刭彸袚某狻Ｒ蚍课菀呀?jīng)設定按揭，其轉(zhuǎn)讓應征得按揭銀行的同意，但未經(jīng)按揭銀行同意的，轉(zhuǎn)讓合同的效力不受影響，按揭銀行對該房屋的按揭權(quán)有追及效力，無論該房屋轉(zhuǎn)讓給誰，只要按揭權(quán)未消滅，按揭銀行都對該房屋的處分所得有優(yōu)先受償權(quán)。不過，由于房屋產(chǎn)權(quán)證由按揭銀行保存，沒有按揭銀行的配合，轉(zhuǎn)讓合同實際上難以履行。（4）因轉(zhuǎn)讓而發(fā)生的房屋產(chǎn)權(quán)變更和按揭人的變更，應依法辦理相應的變更登記。3、變更按揭銀行的轉(zhuǎn)按揭變更按揭銀行的轉(zhuǎn)按揭，是指二手購房人的融資不是通過承繼一手購房人的還款義務而取得，而是通過與新的銀行建立按揭貸款關(guān)系而取得，其特點是：（1）按揭權(quán)人的變更。轉(zhuǎn)按揭意味著按揭人從一手購房人變更為二手購房人，并不一定意味著按揭權(quán)人的變更。但如果在同一房屋上建立新的按揭關(guān)系，就必需解除舊的按揭關(guān)系，而解除舊的按揭關(guān)系的前提就是對一手購房人的債務進行清償，使原按揭權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn)，從而使原按揭權(quán)歸于消滅，在此基礎上新的按揭權(quán)人進入。（2）新舊按揭權(quán)人之間的合作的必要性。要設定新按揭，必須解除舊按揭；要解除舊按揭，就必須先還款；要還款，必須先取得新的借款；要取得新的借款，必須設定新的按揭；要設定新的按揭，又必須解除舊的按揭，這是一個怪圈，必須通過按揭銀行之間的合作來打破。不同的按揭銀行可以有固定的合同關(guān)系，也可以是新的按揭銀行的單方承諾。在請求原按揭銀行解除原按揭關(guān)系的同時，新的按揭銀行承諾新的按揭關(guān)系建立后，所發(fā)放的貸款將在新的按揭銀行的監(jiān)督下直接作為購房款用于償還一方購房人所欠按揭債務，以此承諾來換取原按揭銀行的配合?；蛳喾?，由原按揭銀行給予書面承諾，在請求新按揭銀行先發(fā)放貸款以實現(xiàn)其債權(quán)的同時，保證協(xié)助新按揭銀行設定新的按揭，以免使擔保落空。（3）原按揭登記注銷和進行新的按揭登記。建立了新的按揭關(guān)系、歸還了一手購房人的按揭款和解除原按揭以后，應當辦理原按揭的注銷和進行新的按揭登記。4、不變更按揭銀行的轉(zhuǎn)按揭不變更按揭銀行的轉(zhuǎn)按揭是指二手購房人的融資是通過承繼一手購房人的還款義務而取得，并以其所購房屋繼續(xù)按揭，以擔保其還款義務的履行的行為，其特點是：（1）只變更按揭人，不變更按揭權(quán)人。由于二手購房人直接取得一手購房人在借款合同和按揭合同中的地位，履行一手購房人尚未履行的義務，故借款合同和按揭合同只是一方當事人發(fā)生變更，貸款人和按揭權(quán)人不變。（2）按揭銀行無須發(fā)放新的貸款。鑒于貸款合同僅是一方當事人變更，其他主要條款沒有變化，按揭銀行已經(jīng)依該貸款合同發(fā)放按揭款，無須再對二手購房人發(fā)放新的按揭款，二手購房人只須履行一手購房人尚未履行的還款義務即可。（3）按揭款與購房款的關(guān)系。按揭款與購房款的關(guān)系取決于一手購房人和二手購房人之間的約定，一般是商定購房價后，二手購房人在支付房款時減去一手購房人尚未支付的按揭款，余下部分作為房款支付給一手購房人。二手購房人在支付該部分房款后，繼續(xù)支付尚未支付的按揭款及其利息。（4）變更登記，按揭人從一手購房人變更為二手購房人，應依法辦理按揭的變更登記。二、因發(fā)展商違約導致的購房人違約和對按揭房屋的處分1、問題的由來依按揭供樓的通常做法，購房人在與發(fā)展商簽定購房合同的同時與按揭銀行簽定借款合同和按揭合同，然后由銀行直接將購房人所借之款以購房人的名義支付給發(fā)展商。借款不付給購房人本人，以免款項使用生其他變數(shù)，如被購房人挪作他用等。按揭款支付給發(fā)展商后，購房人按借款合同約定的期限歸還借款?？梢?，所謂按揭供款并不是向發(fā)展商支付購房款，因為購房款已經(jīng)全部支付，而是向銀行支付還款，所以說，通過按揭方式購房的，購房人沒有違反購房合同和遲延支付購房款的可能性。按揭關(guān)系確立后，銀行代購房人將購房款支付給發(fā)展商，購房人在取得對發(fā)展商的請求權(quán)的同時，承擔對銀行的還款義務，并以所購房屋進行按揭擔保。因此，購房人在整個按揭借款購房的法律關(guān)系中如果有違約行為的話，其違約行為也主要體現(xiàn)還款義務的履行方面，即購房人未能按借款合同規(guī)定的期限和數(shù)額歸還借款本息。購房人（借款人、按揭人）違反還款義務的原因，可以在于自身的支付能力，也可以在于發(fā)展商的違約行為，因發(fā)展商未能按期按質(zhì)建設所購房屋，必影響購房人繼續(xù)供款的信心；又由于所購房屋未能如期建設和交付使用，購房人無法實現(xiàn)入住房屋的預期，不能不花錢另尋房屋以供利用，故發(fā)展商的違約行為又影響購房人的支付能力，并進而影響購房人對銀行還款義務的履行。但是，在此情況下違反借款合同的并不是發(fā)展商，而是購房人，除非另有約定，銀行并不能追究發(fā)展商的違約責任，因為發(fā)展商所違之約不是借款合同，而是購房合同，銀行不是購房合同的當事人，故不直接擁有依購房合同產(chǎn)生的任何請求權(quán)?！逗贤ā返谝话俣粭l規(guī)定：當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向?qū)Ψ匠袚`約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律的規(guī)定或者按照約定解決。因此，一般來說，因發(fā)展商違反購房合同導致購房人違反借款合同，按揭銀行只能依借款合同追究購房人（借款人、按揭人）的違約責任并處分按揭房屋，由此引起如何均衡各方當事人權(quán)益和如何公平保護購房人利益的問題。2、混合合同中的發(fā)展商的責任這里的混合合同，是指購房、借款和按揭三種法律關(guān)系共存于同一法律文本。在該法律文本中，購房人、發(fā)展商和銀行權(quán)利義務關(guān)系互相交織，發(fā)展商是售房人，也是借款的擔保人和按揭的協(xié)助人，購房人同時也是借款人和按揭人，按揭銀行既是貸款人，也是按揭權(quán)人和接受擔保的一方。由于這些法律關(guān)系不是分存各自獨立的法律文本，而是出現(xiàn)在同一法律文本中，發(fā)展商常常對銀行有直接的義務承諾，故有助于銀行直接追究發(fā)展商的違約責任。由于發(fā)展商是貸款的直接使用人，故發(fā)展商一般會在混合合同中向銀行承諾購房款完全用于房屋的建設；又由于發(fā)展商是按揭房屋的建設人，故發(fā)展商也會在混合合同中承諾按期按質(zhì)完成按揭房屋的建設。如果發(fā)展商違約，挪用資金往往是主要原因，未能按質(zhì)按期完成按揭房屋的建設是主要表現(xiàn)，因此，發(fā)展商的違約往往直接違反其在混合合同中對按揭銀行的承諾?；旌虾贤瑸殂y行直接追究發(fā)展商的違約責任提供合同依據(jù)。3、發(fā)展商的擔保責任依合同的相對性，因發(fā)展商違約導致購房人不能按期供款，銀行依借款合同追究購房人的違約責任的同時，可依發(fā)展商的擔保承諾追究發(fā)展商的違約責任，從而使購房人承擔的責任最終轉(zhuǎn)由發(fā)展商承擔。在訴訟程序中，當購房人被銀行起訴時，購房人可考慮向法院申請追加發(fā)展商為第三人，或另行起訴發(fā)展商，并請求將兩案合并審理，此舉雖然有利于由發(fā)展商承擔最終違約責任，但仍難免增加訟累?？紤]到發(fā)展商在按揭貸款的法律關(guān)系中一般都向銀行出具對購房人還款的擔保承諾，故以擔保責任解決發(fā)展商違約責任的最終承擔問題應更為有利。4、按揭銀行的