跨境技術(shù)交易中限制性條款的風(fēng)險防范與應(yīng)對建議-《技術(shù)進出口管理條例》修訂系列分析

跨境技術(shù)交易中限制性條款的風(fēng)險防范與應(yīng)對建議——《技術(shù)進出口管理條例》修訂系列分析如兩篇《技術(shù)進出口管理條例》修訂系列分析(一)及 公布刪去《中華人民共和國技術(shù)進出口管理條例》(以下簡稱“條例”)第二十四條第三款、第二十七條、第二十九條[1]，以“優(yōu)化涉外技術(shù)轉(zhuǎn)讓環(huán)境”。本次針對《條例》修訂全部集中在第二章技術(shù)進口管理部分。由于技術(shù)跨境交易合同標(biāo)的的特殊性，法律關(guān)系的復(fù)雜性以及相關(guān)法律規(guī)范的公共政策性，限制性規(guī)范在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓與許可合同中的作用比一般貨物貿(mào)易合同更加重要。然1日起施行)，也對于外商投資過程中涉及技術(shù)和知識產(chǎn)權(quán)的交易做了特別規(guī)定，明確“鼓勵基于自愿原則和商業(yè)規(guī)則平原則平等協(xié)商確定，行政機關(guān)及其工作人員不得利用行政的出臺都強調(diào)涉外技術(shù)合作的當(dāng)事人意思自治及中外交易現(xiàn)了對意思自治原則與平等原則和國民待遇的遵從。筆者結(jié)合長期處理跨境技術(shù)許可交易的實務(wù)經(jīng)驗，嘗試高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題條的刪除，對跨境技術(shù)交易的影響？在現(xiàn)一、《條例》修訂分析：刪除單方技術(shù)限制條款跨境技術(shù)貿(mào)易之所以比一般常規(guī)性貨物貿(mào)易復(fù)雜，不僅在于它標(biāo)的的無形性，更在于其相關(guān)規(guī)制法律及國際規(guī)則的律規(guī)制是否發(fā)生實質(zhì)變化？答案是NO！因為《條例》原第術(shù)轉(zhuǎn)讓行為守則》均對其所羅列的限制性情形作了更加細化、完整、全面的規(guī)定。下文通過表格橫向?qū)Ρ冉庾x：的籠統(tǒng)原則性規(guī)定對限制性條款效力的判定并無實質(zhì)性影響，且《技術(shù)合同司法解釋》就“限制性情形”的開放性規(guī)定，為“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進步”的判斷保留了合理的個案判定空間，在實務(wù)中更具有操作性。另外，《條例》只針對技術(shù)進口合同的讓與人(外方)，難免會遭到外方控訴其違反TRIPS協(xié)定國民待遇原則，而《合同法》及其解釋平等的規(guī)范了跨境技術(shù)交易雙方當(dāng)事人，與《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行為守則》保持一致。二、在跨境技術(shù)貿(mào)易中，限制性規(guī)定的適用“難點”問題。因為：是技術(shù)發(fā)達國際與技術(shù)后進國之間利益妥協(xié)的產(chǎn)物，且它在方對知識產(chǎn)權(quán)的有效性提出質(zhì)疑、進行強制性一攬子許可、情形。就“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進步”的判定，國際上并未形成一個普其次，不同法域?qū)Α胺欠▔艛嗉夹g(shù)、妨礙技術(shù)進步”情形的有效性存在不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。以《技術(shù)合同司法解釋》第10條第(六)款明文禁止的“不質(zhì)疑限制情形”舉例，它在跨境技術(shù)轉(zhuǎn)讓與許可合同中體現(xiàn)為“不質(zhì)疑條款(No-challengeClause)”，如筆者在2015年舊文《國際協(xié)議明確禁止的“不質(zhì)疑條款(No-challengeClause)”，但迄今為止，美國法律未對專利技術(shù)許可中的不質(zhì)疑條款作出明確規(guī)定，且在筆者經(jīng)手的諸多適用美國法的技術(shù)貿(mào)易合同中不質(zhì)疑條款是普遍存在的，美國法院依據(jù)“禁止反悔《技術(shù)轉(zhuǎn)讓集體豁免條例中》(TTBER)雖然規(guī)定“被許可人就工業(yè)產(chǎn)權(quán)作出的不質(zhì)疑承諾”無效，但就專有技術(shù) (Know-how)、和解協(xié)議及非主張權(quán)利的協(xié)議中傾向于承認不質(zhì)疑條款的效力。另外，我國對限制性規(guī)定的立法采取了有原則的靈活態(tài)度，既不認為限制性條款當(dāng)然有效，也不認為當(dāng)然無效，而是根據(jù)個案具體分析，基于合理原則區(qū)別對待。但“合理”是一個無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的抽象概念，何為合理何為不合理，在法律解釋上很難達成一致意見，而在很大程度上依賴于法官的自由裁量。以判斷限制性規(guī)定是否存在“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進步”情形的認定舉例，除了行為本身符合《反壟斷法》列明的行為模式外，還要根據(jù)具體情形個案酌定，如：行為涉及的相關(guān)市場，行為主體在相關(guān)市場中的份額及支配社會公共利益等)，以及行為本身的合理性等。三、在跨境技術(shù)貿(mào)易中，“限制性”條款應(yīng)如何約定？國際專利轉(zhuǎn)讓與許可合同大部分條款的解釋，依據(jù)國際慣例應(yīng)受專利注冊地法律管轄，尤其是對條款效力的解釋。條款，合同雙方無權(quán)通過合同協(xié)議選擇適用注冊地以外的法律?；谏鲜鲈?，實務(wù)中多數(shù)國際專利轉(zhuǎn)讓與許可合同的TRIPS協(xié)議等對“限制性條款”更加傾向于籠統(tǒng)的原則性規(guī)定，在不影響公平競爭的原則下，技術(shù)貿(mào)易中更尊重當(dāng)事人的意思自治，并須根據(jù)競爭法規(guī)則對個案酌情判定。在國際專利許可實踐中，由于知識產(chǎn)權(quán)的專有性和壟斷性，我國受方常常處于談判弱勢地位，但為了吸引技術(shù)和投資，我國受方常常自愿接受限制性條款。雖然，“兩害相較取其輕”是我國受方目前不得不采取的發(fā)展策略。但，在跨境技術(shù)貿(mào)易中，我國技術(shù)貿(mào)易當(dāng)事人應(yīng)在了解國際性規(guī)范及技術(shù)供方國內(nèi)規(guī)定的基礎(chǔ)上，具備識別不同的限制性條款相應(yīng)的利弊大小的能力，從而在合同談判中能胸有成竹地對實術(shù)進出口管理條例》修訂系列分析(二)中所述“痛點”，在判定限制性條款的效力時，通常需要考量以下因素：所涉及的法域及合同適用法(如：美國的“具體分析規(guī)則”或歐盟的競爭法的豁免標(biāo)準(zhǔn)及“黑色”“灰色”“白色”許可模式(如：開放式獨占許可或絕對地域保護的獨占許可、是否構(gòu)成權(quán)利用盡)交易模式(如：交易雙方的市場地位、競爭者和買方的市場地位、對市場準(zhǔn)入的限制、市場成熟度)交易客體(如：專利、商標(biāo)、軟件或?qū)Ｓ屑夹g(shù))市場形勢及競爭效果(如：現(xiàn)市場份額是否超過20%、營業(yè)額及交易后的預(yù)期市場份額)限制條款的正負面效果(如：激勵