鑒定建設(shè)工程施工合同注意事項

簽定建設(shè)工程施工合同注意事項建設(shè)工程施工合合同是依法保保護發(fā)承包雙雙方權(quán)益的法法律文件。是是發(fā)承包雙方方在工程施工工過程中的最最高行為準則則。為防范合合同糾紛，在在簽訂《建設(shè)設(shè)工程施工合合同（示范文文本）》（GF-19999-02201）過程中，以以下十個方面面需要注意。一、關(guān)于于發(fā)包人與承承包人：1、對發(fā)包方方主要應(yīng)了解解兩方面內(nèi)容容：①主體資格，即即建設(shè)相關(guān)手手續(xù)是否齊全全。例：建設(shè)設(shè)用地是否已已經(jīng)批準？是是否列入投資資計劃？規(guī)劃劃、設(shè)計是否否得到批準？？是否進行了了招標等。②②履約能力即即資金問題。施施工所需資金金是否已經(jīng)落落實或可能落落實等。2、對承包方方主要了解的的內(nèi)容有：①①資質(zhì)情況；；②施工能力；；③社會信譽；；④財務(wù)情況。承包方的的二級公司和和工程處不能能對外簽訂合合同。上上述內(nèi)容是體體現(xiàn)履約能力力的指標，應(yīng)應(yīng)認真的分析析和判斷。二、合同同價款應(yīng)注意意：1、《協(xié)議書書》第5條“合同價款”的填寫，應(yīng)應(yīng)依據(jù)建設(shè)部部第107號令第11條規(guī)定，招招標工程的合合同價款由發(fā)發(fā)包人、承包包人依據(jù)中標標通知書中的的中標價格在在協(xié)議書內(nèi)約約定。非招標標工程合同價價款由發(fā)包人人承包人依據(jù)據(jù)工程預(yù)算在在協(xié)議書內(nèi)約約定?！?/p>

2、合同價款款是雙方共同同約定的條款款，要求第一一要協(xié)議，第第二要確定。暫定價、暫暫估價、概算算價、都不能能作為合同價價款，約而不不定的造價不不能作為合同同價款。三、發(fā)發(fā)包人工作與與承包人工作作條款應(yīng)注意意：1、雙方各自自工作的具體體時間要填寫寫準確。2、雙方所做做工作的具體體內(nèi)容和要求求應(yīng)填寫詳細細。3、雙方不按按約定完成有有關(guān)工作應(yīng)賠賠償對方損失失的范圍、具具體責(zé)任和計計算方法要填填寫清楚。四、合合同價款及調(diào)調(diào)整條款應(yīng)注注意：1、填寫第23條款的合同同價款及調(diào)整整時應(yīng)按《通通用條款》所所列的固定價價格、可調(diào)價價格、成本加加酬金三種方方式，約定一一種寫入本款款。2、采用固定定價格應(yīng)注意意明確包死價價的種類。如如：總價包死死、單價包死死，還是部分分總價包死，以以免履約過程程中發(fā)生爭議議。3、采用固定定價格必須把把風(fēng)險范圍約約定清楚。4、應(yīng)當(dāng)把風(fēng)風(fēng)險費用的計計算方法約定定清楚。雙方方應(yīng)約定一個個百分比系數(shù)數(shù)，也可采用用絕對值法。5、對于風(fēng)險險范圍以外的的風(fēng)險費用，應(yīng)應(yīng)約定調(diào)整方方法。五五、工程預(yù)付付款條款應(yīng)注注意：1、填寫第24條款的依據(jù)據(jù)是建設(shè)部第第107號令第14條和《大連連市建設(shè)工程程造價管理辦辦法》第34條。2、填寫約定定工程預(yù)付款款的額度應(yīng)結(jié)結(jié)合工程款、建建設(shè)工期及包包工包料情況況來計算。3、應(yīng)準確填填寫發(fā)包人向向承包人撥付付款項的具體體時間或相對對時間。4、應(yīng)填寫約約定扣回工程程款的時間和和比例。六、工程進進度款條款應(yīng)應(yīng)注意：

1、填寫第26條款的依據(jù)據(jù)是《合同法法》第286條、《建筑筑法》第18條、建設(shè)部部第107號令第15條和《大連連市建設(shè)工程程造價管理辦辦法》第35條。2、工程進度度款的撥付應(yīng)應(yīng)以發(fā)包方代代表確認的已已完工程量，相相應(yīng)的單價及及有關(guān)計價依依據(jù)計算。3、工程進度度款的支付時時間與支付方方式以形象進進度可選擇：：按月結(jié)算、分分段結(jié)算、竣竣工后一次結(jié)結(jié)算（小工程程）及其它結(jié)結(jié)算方式。七、材料料設(shè)備供應(yīng)條條款應(yīng)注意：：1、填寫第27、28條款時應(yīng)詳詳細填寫材料料設(shè)備供應(yīng)的的具體內(nèi)容、品品種、規(guī)格、數(shù)數(shù)量、單價、質(zhì)質(zhì)量等級、提提供的時間和和地點。2、應(yīng)約定供供應(yīng)方承擔(dān)的的具體責(zé)任。3、雙方應(yīng)約約定供應(yīng)材料料和設(shè)備的結(jié)結(jié)算方法（可可以選擇預(yù)結(jié)結(jié)法、現(xiàn)結(jié)法法、后結(jié)法或或其他方法）。八、違約約條款應(yīng)注意意：1、在合同第35.1款中首先應(yīng)應(yīng)約定發(fā)包人人對《通用條條款》第24條（預(yù)付款款）、第26條（工程進進度款）、第第33條（竣工結(jié)結(jié)算）的違約約應(yīng)承擔(dān)的具具體違約責(zé)任任。2、在合同第35.2款中應(yīng)約定定承包人對《通通用條款》第第14條第2款、第15條第1款的違約應(yīng)應(yīng)承擔(dān)的具體體違約責(zé)任。3、還應(yīng)約定定其它違約責(zé)責(zé)任。4、違約金與與賠償金應(yīng)約約定具體數(shù)額額和具體計算算方法，要越越具體越好，具具有可操作性性，以防止事事后產(chǎn)生爭議議。九、爭爭議與工程分分包條款應(yīng)注注意：1、填寫第37條款爭議的的解決方式是是選擇仲裁方方式，還是選選擇訴訟方式式，雙方應(yīng)達達成一致意見見。2、如果選擇擇仲裁方式，當(dāng)當(dāng)事人可以自自主選擇仲裁裁機構(gòu)。仲裁裁不受級別地地域管轄限制制。3、如果選擇擇訴訟方式，應(yīng)應(yīng)當(dāng)選定有管管轄權(quán)的人民民法院（訴訟訟是地域管轄轄）。4、合同第38條分包的工工程項目須經(jīng)經(jīng)發(fā)包人同意意，禁止分包包單位將其承承包的工程再再分包。十、關(guān)于補補充條款：1、需要補充充新條款或哪哪條、哪款需需要細化、補補充或修改，可可在《補充條條款》內(nèi)盡量量補充，按順順序排列如49、50……。2、補充條款款必須符合國國家、現(xiàn)行的的法律、法規(guī)規(guī)，另行簽訂訂的有關(guān)書面面協(xié)議應(yīng)與主主體合同精神神相一致。要要杜絕“陰陽合同”。談判施工合同各各條款時，發(fā)發(fā)包人和承包包人都要以下下列內(nèi)容為依依據(jù)：一一、法律、行行政法規(guī)

這是訂訂立和履行合合同的最基本本的原則，必必須遵守。也也就是在雙方方談判合同具具體條款時，不不能違反法律律、行政法規(guī)規(guī)的規(guī)定。談?wù)勁兄荒茉诜ǚ珊托姓ǚㄒ?guī)允許的范范圍內(nèi)進行，不不能超越法律律和行政法規(guī)規(guī)允許范圍進進行談判。例例如：《招標標投標法》第第九條規(guī)定：：“招標人應(yīng)當(dāng)當(dāng)有進行招標標項目的相應(yīng)應(yīng)資金或者資資金來源已經(jīng)經(jīng)落實，并應(yīng)應(yīng)當(dāng)在招標文文件中如實載載明?！备鶕?jù)這一規(guī)規(guī)定，如要求求承包人墊付付建設(shè)資金，這這是與法律相相抵觸的，如如果簽訂這類類合同，是屬屬于無效條款款。

二、通通用條款

《通用用條款》各條條款中有四十十多處需要在在《專用條款款》內(nèi)具體約約定。因而《專專用條款》具具體約定的內(nèi)內(nèi)容，在談判判時，都要依依據(jù)《通用條條款》這條談?wù)勁屑s定。

三、發(fā)發(fā)包人和承包包人的工作情情況和施工場場地情況

建設(shè)工工程的工程固固定、施工流流動、施工周周期長及涉及及面廣等特點點使發(fā)包人和和承包人雙方方都要結(jié)合雙雙方具體的工工作情況和施施工現(xiàn)場等因因素談合同，離離開雙方的實實際工作情況況，妄談合同同具體條款，會會造成合同履履行中產(chǎn)生糾糾紛或違約事事件。雙方在在《專用條款款》內(nèi)對《通通用條款》要要進行細化，補補充或修改。

四、投投標文件和中中標通知書

根據(jù)法法律規(guī)定，招招標工程必須須依據(jù)投標文文件和中標通通知書訂立書書面合同。同同時，還規(guī)定定招標人和中中標人不得再再訂立背離合合同實質(zhì)性內(nèi)內(nèi)容的其他協(xié)協(xié)議。案例與思考

各種合同糾糾紛，嚴重困困擾著施工企企業(yè)生存與發(fā)發(fā)展，本文將將綜合評析施施工合同經(jīng)濟濟案件中有關(guān)關(guān)問題，供財財務(wù)、經(jīng)營人人員參考———

案例一

1996年4月28日，某建筑筑工程公司與與某建材有限限公司簽訂了了一項建造辦辦公樓、傳達達室的建筑工工程承包合同同。合同規(guī)定定工程期限從從1996年4月28日開工至1996年7月28日竣工驗收收；工程質(zhì)量量確保合格，力力爭優(yōu)良；工工程價款支付付方式按補充充協(xié)議辦理。補補充協(xié)議規(guī)定定：傳達室工工程竣工驗收收合格后一次次性結(jié)算工程程款；辦公樓樓主體完成一一層時預(yù)付工工程款30％，屋面工工程完成時，預(yù)預(yù)付工程款30％，竣工驗驗收結(jié)算后，留留尾款40％在半年內(nèi)內(nèi)付清。該工工程于當(dāng)年5月開工，同同年10月底竣工，所所耗資金全部部向銀行貸款款，但建材有有限公司卻未未按補充協(xié)議議規(guī)定支付工工程款。建筑公司在在催討無果的的情況下，向向市中級人民民法院提起訴訴訟。原告要要求法院判令令被告支付工工程款及逾期期支付的違約約金，并要求求對原告建造造的價值88.9萬元的辦公公樓、傳達室室及水泥路面面享有留置權(quán)權(quán)，在拍賣后后優(yōu)先支付原原告的工程款款。

審理

市中級級人民法院開開庭審理后認認為，原、被被告雙方自愿愿簽訂的建筑筑安裝承包合合同及補充協(xié)協(xié)議內(nèi)容不違違反國家法律律政策，屬于于有效合同。原原告按合同規(guī)規(guī)定履行義務(wù)務(wù)，但被告未未按規(guī)定支付付工程款，屬屬違約行為。現(xiàn)現(xiàn)原告要求支支付工程款及及逾期支付工工程款的違約約金，合法合合理，法院予予以采納。對對原告其他的的訴訟請求予予以駁回。

法院判判決生效后，建建材有限公司司仍未在規(guī)定定期限內(nèi)償還還工程款及違違約金。當(dāng)年年8月13日，原告向向法院申請執(zhí)執(zhí)行，法院對對建材有限公公司進行財產(chǎn)產(chǎn)執(zhí)行。在執(zhí)執(zhí)行過程中查查清建材有限限公司早已負負債累累，根根本無力償還還債務(wù)。同時時，建材公司司也已根本無無財產(chǎn)可執(zhí)行行。

案例二

1997年9月24日，某房地地產(chǎn)公司與某某建筑工程公公司四分公司司簽訂施工合合同，房地產(chǎn)產(chǎn)公司將其開開發(fā)的公寓1號樓工程由由四分公司承承建。后四分分公司按約進進場施工，完完成了該工程程基礎(chǔ)部分和和主體第一二二層。由于某某房地產(chǎn)公司司方面的原因因，1998年9月28日雙方達成成決算協(xié)議：：雙方所簽訂訂的施工合同同作廢，四分分公司已建部部分工程量及及材料費、人人工費、保證證金等款項在在工程驗收合合格后一個月月內(nèi)付清（不不計利息）。由由于某房地產(chǎn)產(chǎn)公司拒不按按約支付工程程款，四分公公司于2000年5月起訴至法法院。

審理

一審法法院認為，雙雙方簽訂的工工程款決算協(xié)協(xié)議，符合法法律規(guī)定，應(yīng)應(yīng)當(dāng)有效?，F(xiàn)現(xiàn)該工程已實實際驗收合格格，某房地產(chǎn)產(chǎn)公司未按決決算協(xié)議書及及書面承諾的的驗收時間付付清工程款，應(yīng)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事事責(zé)任。對四四分公司要求求支付工程款款的主張予以以支持。被告告方某房地產(chǎn)產(chǎn)公司不服判判決，上訴至至當(dāng)?shù)刂屑壢巳嗣穹ㄔ?。二二審法院認為為，上訴人所所稱工程未經(jīng)經(jīng)驗收，無充充分證據(jù)，不不予采納，其其上訴理由不不能成立。判判決駁回上訴訴，維持原判判。

思考與對策

1、案例一，建建筑公司雖然然勝訴，但是是工程款已無無法追回，造造成這種情況況是由于施工工企業(yè)在簽訂訂合同之前，未未做好前期工工作，對建設(shè)設(shè)方的社會信信譽與經(jīng)濟實實力缺乏了解解，為承包工工程埋下極大大的隱患，最最后造成惡果果。2、案例二之之所以能勝訴訴是由于施工工企業(yè)在合同同管理上比較較嚴密，合同同是打官司的的重要法律憑憑證。施工企企業(yè)在簽訂合合同時為防止止工程款拖欠欠，應(yīng)設(shè)定具具有償還能力力的“保證人”或設(shè)定有效效的“抵押”手段等。3、施工企業(yè)業(yè)應(yīng)充分利用用法律賦予施施工企業(yè)“優(yōu)先受償權(quán)”的權(quán)利，為為自己解困。1999年10月1日起實施的的《合同法》對對此作出了較較明確的規(guī)定定。

4、當(dāng)建設(shè)方方遇到資金緊緊張或企業(yè)運運轉(zhuǎn)不正常時時，常將資金金危機轉(zhuǎn)嫁給給施工企業(yè)，工工程質(zhì)量存在在缺陷或工期期拖延，是其其拒付工程款款的主要借口口。案例四的的焦點是工程程是否已經(jīng)驗驗收，雙方約約定的工程款款給付條件是是否已經(jīng)俱備備。一方面，現(xiàn)現(xiàn)行法律規(guī)定定工程竣工驗驗收由發(fā)包人人組織進行?！逗虾贤ā返?79條和《建設(shè)設(shè)工程質(zhì)量管管理條例》第第16條對此作出出了專門規(guī)定定。具體到本本案中，公寓寓1號樓工程竣竣工后依法已已由發(fā)包人某某房地產(chǎn)公司司通過驗收，法法定代表人在在決算協(xié)議上上的簽字已證證實。在二審審過程中，四四分公司還舉舉證證實，公公寓1號樓工程已已交付使用。由由此可見，該該工程已竣工工且確實已經(jīng)經(jīng)驗收。優(yōu)先受償權(quán)的解解釋優(yōu)先受償償權(quán)的解釋

在建設(shè)領(lǐng)域域，拖欠工程程款一直是讓讓建設(shè)承包商商極為頭痛的的事，建筑承承包商在承接接工程任務(wù)時時本身處于弱弱勢地位，合合同往往是不不平等條約，履履行合同時也也常因自身合合同意識不夠夠強而導(dǎo)致不不利局面，工工程竣工后決決算不能得到到及時辦理，工工程款不能及及時支付到位位，對外債權(quán)權(quán)達到自身注注冊資本或是是注冊資本的的幾倍的不屬屬罕見。如何何及時收回建建設(shè)單位工程程款一直是國國內(nèi)建筑承包包商的心頭頭頭等大事。而而目前建設(shè)工工程價款優(yōu)先先受償?shù)姆陕梢?guī)定不失為為承包商回收收工程款的有有力武器。1999年3月15日九屆全國國人大二次會會議通過的《中中華人民共和和國合同法》第286條規(guī)定了建設(shè)工程價款優(yōu)先受償原則，即“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程拍賣。建設(shè)工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！?002年6月11日，最高人民法院就此又發(fā)布了法釋（2002）16號“關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)”的司法解釋(下簡稱最高人民法院司法解釋)，明確規(guī)定建設(shè)工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其它債權(quán)。應(yīng)當(dāng)說，合同法相應(yīng)規(guī)定和最高院法釋（2002）16

號文是正視目前工程款拖欠嚴重的現(xiàn)實而出臺的，但建筑界對建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的理解還停留在表面上，更談不上利用此規(guī)定維護自身合法權(quán)益。一．

建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的條件（一）、從主體上，能行使工程優(yōu)先受償權(quán)的主體只能是建設(shè)工程的承包人。從合同法第286條第二款規(guī)定看，主要指建設(shè)工程的勘察、設(shè)計、施工單位。但從在踐中勘察、設(shè)計單位一般在工程前期就已實施，且費用占工程總投資比例小，一般也沒有實際占有工程，故實踐中能行使優(yōu)先受償權(quán)的一般是施工單位。施工單位由總包單位與分包單位之分，因優(yōu)先權(quán)系對建設(shè)單位行使，因此從法律上分包單位不具備行使優(yōu)先權(quán)的主體資格。（二）、

建設(shè)單位逾期支付工程款。發(fā)包人未按合同約定支付工程款是引起優(yōu)先權(quán)的法定條件，如果按合同約定付款，承包人便不能行使，

即便有再多的款未付也不行。（三）、承包人催告后在合理期限內(nèi)發(fā)包人仍不支付。按合同法規(guī)定，只有催告要求發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付，而發(fā)包人超出這個合理期限仍不支付（或未足額支付）才可行使優(yōu)先權(quán)。（四）、建設(shè)工程性質(zhì)適合于折價、拍賣。對這一條，目前法律、法規(guī)及司法解釋均未有詳盡的闡釋，但從法理上看應(yīng)排除涉及國家安全或其它國家重要利益的工程、學(xué)校、醫(yī)院等以公益為目的的工程，政府機關(guān)工程及法律、法規(guī)限制由承包人占有、所有或限制流入社會的工程等等。對這些不適合于折價、拍賣的工程，不能以行使優(yōu)先受償權(quán)為目的進行折價、拍賣。是否適合于折價、拍賣的標準今后必將成為司法界難以掌握的焦點性難題。因此有關(guān)立法、司法機關(guān)應(yīng)盡快對此作出明確的規(guī)定。二．

建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的法律特征（一）、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)是一種法定而不依賴約定的擔(dān)保權(quán)。即法定擔(dān)保權(quán)。雖然《擔(dān)保法》對此未作明確規(guī)定，但《合同法》以法律的形式將其固定下來，它是一種勿需當(dāng)事人雙方約定而依據(jù)法律而存在的權(quán)利，也是目前我國法律中存在的

唯一的對特定的行業(yè)的法定擔(dān)保權(quán)。

（二）優(yōu)先于抵押權(quán)?！逗贤ā分幸?guī)定了優(yōu)先受償?shù)脑瓌t，而最高人民法院的司法解釋明確規(guī)定它優(yōu)先于抵押權(quán)。筆者認為這兒指的抵押權(quán)僅指針對工程本身設(shè)置的抵押，而不包含工程所用土地使用權(quán)的抵押。因此在實踐中行使優(yōu)先受償權(quán)必須與土地使用權(quán)人（含抵押權(quán)人）進行協(xié)商才具有可操作性。（三）、優(yōu)先于其它債權(quán)。實踐中發(fā)包人對外一般有多筆債務(wù)，如某些工程中“三材”由發(fā)包人購買供應(yīng)對材料供應(yīng)商的欠款。依據(jù)優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，承包人對工程的受償權(quán)優(yōu)先于這些債權(quán)人。

當(dāng)然實踐中可能有一些沖突，譬如在承包人行使優(yōu)先受償權(quán)之前，其它債權(quán)人向人民法院起訴，對工程某部分或整體進行查封保全。這種優(yōu)先受償權(quán)能否對抗法院或其它司法機關(guān)的保全而優(yōu)先受償。也就是說在承包人未主動主張優(yōu)先受償權(quán)時承包人對工程的受償權(quán)是否當(dāng)然優(yōu)先。筆者認為既然優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)。就應(yīng)能對抗并優(yōu)先于人民法院保全。對此實踐中為避免不必要的麻煩，把握好主張優(yōu)先受償權(quán)的時機就特別重要。當(dāng)然這更需從立法的角度予以完善。（四）、在破產(chǎn)還債程序中優(yōu)先受償權(quán)仍應(yīng)排在抵押受償權(quán)之前，即除破產(chǎn)費用、企業(yè)職工工資和勞動保險費用及所欠稅款外，就應(yīng)為建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)。筆者認為發(fā)包人一旦進入破產(chǎn)還債程序，承包人勿需主張，就自然擁有優(yōu)先受償權(quán)。這必將改變以往建筑企業(yè)在發(fā)包人進入破產(chǎn)還債程序后就血本無歸的情況。

（五）、不能對抗已支付全部或大部分購房款的房屋買受人。這條規(guī)定對行使建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)極為不利，因為如何認定這種房屋買受人非常難以控制和操作。最高人民法院司法解釋中沒有規(guī)定購房合同是否必須經(jīng)過備案或公證，而僅以是否支付了全部或大部分房款作為抗辯標準。實踐中發(fā)包人很可能會利用這一規(guī)定，制造虛假的房屋買受人而對承包人行使優(yōu)先權(quán)進行抗辯權(quán)。對此無論是給發(fā)包人，還是承包人均應(yīng)注意對這一規(guī)定的理解，利用它充分維護自身合法權(quán)益。同時，有關(guān)司法機關(guān)應(yīng)盡快出臺相應(yīng)的詳盡規(guī)則，便于司法實踐中的操作

三．

優(yōu)先受償權(quán)的范圍最高人民法院司法解釋第三條規(guī)定建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的建筑工程價款僅能包含承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的實際支出的費用。這一規(guī)定包含了如下含義：（一）、系承包人為工程本身所支出的實際費用。如是除工程本身以外的債權(quán)債務(wù)關(guān)系則不在此列。承建工程與優(yōu)先受償權(quán)行使對象工程應(yīng)為同一工程。（二）、承包人應(yīng)當(dāng)支付且實際支付的費用。為了避免承包人無限制地擴大優(yōu)先受償權(quán)的范圍，最高院在司法解釋中明確了系承包人

在建設(shè)工程過程中應(yīng)當(dāng)支出的費用。這兒的“應(yīng)當(dāng)”是指為工程建設(shè)必須支付的費用，通常也指按工程實際情況已支付的費用，但同樣的工程可能存在價差，實踐中發(fā)包人與承包人對這兒的“應(yīng)當(dāng)支付”一般均會有較大分歧。如果僅是應(yīng)當(dāng)支付而未發(fā)生則不能形成優(yōu)先受償權(quán)。這兒的實際支付應(yīng)當(dāng)理解為工程已實際修建。除了司法解釋中所列工作人員報酬（即勞務(wù)費）、材料款外，還應(yīng)包含經(jīng)發(fā)包人認可由承包人進行分包而由承包人支付給分包商的費用。

筆者傾向于承包人的優(yōu)先受償權(quán)包含且限于按工程實際修建成果結(jié)合雙方所簽合同和當(dāng)?shù)毓こ潭~計算出的工程費用，這種標準比最高人民法院司法解釋中應(yīng)當(dāng)支付的實際費用更易于操作。（三）、違約金及違約損失不在優(yōu)先受償權(quán)之列。由于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)是一種保證承包人基本權(quán)利的規(guī)定，將違約金及違約損失列入優(yōu)先受償之列違背了這一原則，且很可能會損害其它債權(quán)人的利益。因此將違約金及違約損失排除在優(yōu)先受償權(quán)之列符合《合同法》286條規(guī)定和公平、公正的法律原則。四、優(yōu)先受償權(quán)行使時效。（一）、在工程已竣工的情形下，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)，從工程竣工之日起六個月內(nèi)有效。如果工程尚未竣工，而發(fā)包人拖欠進度款，經(jīng)承包人催告在合理期限內(nèi)仍未支付的，則從工程約定的竣工之日起六個月內(nèi)可行使優(yōu)先受償權(quán)。對“六個月內(nèi)”筆者理解應(yīng)為六個月前。因為如果必須要工程竣工之日或到工程約定的竣工之日方可行使優(yōu)先權(quán)，在實踐中就可能非常不利于承包人，即在工程約定竣工之日之前，如果發(fā)包人無力支付工程進度款，同時拖欠其它債權(quán)人款項，并將在建工程進行抵押。這些債權(quán)人在合同約定的工程竣工之日前進行訴訟或行使抵押權(quán)（而承包人這時沒有優(yōu)先受償權(quán)），將對工程承包人極為不利。在工程竣工前或合同的竣工之日前承包人能否行使優(yōu)先受償權(quán)關(guān)系到這一權(quán)利是否完整，從《合同法》立法本意看，承包人在竣工之前只要符合相關(guān)要件也能行使優(yōu)先受償權(quán)。最高院司法解釋規(guī)定的期限應(yīng)理解為最后有權(quán)行使的期限，而對之前的起始日期則沒有規(guī)定。綜上，建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)作為一種保護工程承包人的合法權(quán)益的法定擔(dān)保權(quán)，目前我國法律和相關(guān)司法解釋的規(guī)定還不盡完善，在實踐中給當(dāng)事人和人民法院的操作帶來了很大的難度。這一規(guī)定的出臺更需要建筑企業(yè)在工程投標、談判、履約和調(diào)解等非訴訟活動中早日聘請有經(jīng)驗的、敬業(yè)的律師介入。同時，為使相關(guān)人員能盡快運用建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，筆者將繼續(xù)研究相關(guān)的實務(wù)操作方法。

國家規(guī)定的五類類建筑工程合合同屬無效

索引：（一一）合同主體體不具備資格格。（二二）借用營業(yè)業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)質(zhì)證書。（三）越級級承包。（四）非法法轉(zhuǎn)包。

（五）違違反法定建設(shè)設(shè)程序。在建筑工程程糾紛的司法法實踐中，建建筑工程合同同是否有效是是首先要明確確的問題。根根據(jù)有關(guān)法律律規(guī)定，結(jié)合合業(yè)務(wù)經(jīng)驗，筆筆者認為以下下幾種情況會會導(dǎo)致建筑工工程合同的無無效。（一一）合同主體體不具備資格格。根據(jù)規(guī)定定，簽訂建筑筑工程合同的的承包方，必必須具備法人人資格和建筑筑經(jīng)營資格。只只有依法核準準擁有從事建建筑經(jīng)營活動動資格的企業(yè)業(yè)法人，才有有權(quán)進行承包包經(jīng)營活動，其其他任何單位位和個人簽訂訂的建筑承包包合同，都屬屬于合同主體體不符合要求求的無效合同同。（二二）借用營業(yè)業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)質(zhì)證書。根據(jù)據(jù)《建筑法》的的規(guī)定，禁止止建筑施工企企業(yè)以任何形形式允許其他他單位或者個個人使用本企企業(yè)的資質(zhì)證證書、營業(yè)執(zhí)執(zhí)照，以本企企業(yè)的名義承承攬工程。也也就是說，任任何非法出借借和借用資質(zhì)質(zhì)證書和營業(yè)業(yè)執(zhí)照而簽訂訂的建筑工程程合同都屬無無效合同。（三）越越級承包。我我國《建筑法法》規(guī)定，禁禁止建筑施工工企業(yè)超越本本企業(yè)資質(zhì)等等級許可的業(yè)業(yè)務(wù)范圍承攬攬工程。在實實踐中，有的的建筑企業(yè)超超越資質(zhì)等級級、經(jīng)濟實力力和技術(shù)水平平等企業(yè)級別別內(nèi)容決定的的范圍承攬工工程，造成工工程質(zhì)量不合合格等問題。因因此，法律明明令規(guī)定，凡凡越級承包的的建筑工程合合同均屬無效效。（四四）非法轉(zhuǎn)包包。根據(jù)《合合同法》第272條的規(guī)定，發(fā)發(fā)包人可以與與總承包人訂訂立建筑工程程合同，也可可以分別與勘勘察人、設(shè)計計人、施工人人訂立勘察、設(shè)設(shè)計、施工承承包合同。發(fā)發(fā)包人不得將將應(yīng)當(dāng)由一個個承包人完成成的建設(shè)工程程分解成若干干部分發(fā)包給給幾個承包人人?？偝邪巳嘶蛘呖辈臁⒃O(shè)設(shè)計、施工承承包人向發(fā)包包人承擔(dān)連帶帶責(zé)任。承包包人不得將其其承包的全部部建設(shè)工程轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)包給第三人人或者將其承承包的全部建建設(shè)工程分解解以后以分包包的名義分別別轉(zhuǎn)包給第三三人。禁止承承包人將工程程分包給不具具備相應(yīng)資質(zhì)質(zhì)條件的單位位。禁止分包包單位將其承承包的工程再再分包。建設(shè)設(shè)工程主體結(jié)結(jié)構(gòu)的施工必必須由承包人人自行完成?！督ńㄖā返诙藯l規(guī)定定，禁止承包包單位將其承承包的全部建建筑工程轉(zhuǎn)包包給他人，禁禁止承包單位位將其承包的的全部建筑工工程分解后以以分包的名義義分別轉(zhuǎn)包給給他人。凡以以上述禁止形形式進行非法法轉(zhuǎn)包的建筑筑工程合同，屬屬無效合同。（五）違違反法定建設(shè)設(shè)程序。建筑筑工程的發(fā)包包人在建筑工工程合同的訂訂立和履行過過程中，必須須遵循相應(yīng)的的法定程序，依依法辦理土地地規(guī)劃使用、建建設(shè)規(guī)劃許可可等手續(xù)。否否則，將導(dǎo)致致合同無效。發(fā)發(fā)包人在建設(shè)設(shè)項目發(fā)包中中，有些項目目法定程序為為招投標，但但有的發(fā)包人人擅自發(fā)包給給關(guān)聯(lián)企業(yè)，有有的發(fā)包人形形式上采用了了招投標的方方式，但采取取暗箱操作或或泄露標底或或排斥競標人人。另外，工工程發(fā)包后，有有些承包人未未辦理施工許許可證就擅自自開工。如存存在以上違法法事實，這樣樣的建筑工程程合同也往往往被認定為無無效。談?wù)_處理工程程索賠及索賠賠費用的確定定

1．在實際工作作中如何正確確處理工程索索賠

1.1索賠概念

索賠是是指在合同履履行過程中，對對于并非自己己的過錯，而而是應(yīng)由對方方承擔(dān)責(zé)任的的情況造成的的實際損失向向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)經(jīng)濟補償和（或或）時間補償償?shù)囊?。索索賠是工程承承包中經(jīng)常發(fā)發(fā)生的正?，F(xiàn)現(xiàn)象。由于施施工現(xiàn)場條件件、氣候條件件的變化，施施工進度、物物價的變化，以以及合同條款款、規(guī)范、標標準文件和施施工圖紙的變變更、差異、延延誤等因素的的影響，使得得工程承包中中不可避免地地出現(xiàn)索賠。

1.2索賠的處理理原則

1.2.1索賠必須以以合同為依據(jù)據(jù)。遇到索賠賠事件時，工工程師必須以以完全獨立的的身份，站在在客觀公正的的立場上審查查索賠要求的的正當(dāng)性，必必須對合同條條件、協(xié)議條條款等有詳細細的了解，以以合同為依據(jù)據(jù)來公平處理理合同雙方的的利益糾紛。由由于合同文件件的內(nèi)容相當(dāng)當(dāng)廣泛，包括括合同協(xié)議、圖圖紙、合同條條件、工程量量清單以及許許多來往函件件和變更通知知，有時會形形成自相矛盾盾，或作不同同解釋，導(dǎo)致致合同糾紛。根根據(jù)我國有失失規(guī)定，合同同文件能互相相解釋、互為為說明，除合合同另有約定定外，其組成成和解釋順序序如下：

（l）本合同協(xié)協(xié)議書；

（2）中標通知知書；

（3）投標書及及其附件；

（4）本合同專專用條款；

（5）本合同通通用條款；

（6）標準、規(guī)規(guī)范及有關(guān)技技術(shù)文件；

（7）圖紙；

（8）工程量清清單；

（9）工程報價價單或預(yù)算書書。

1.2.2必須注意資資料的積累。積積累一切可能能涉及索貽論論證的資料，同同施工企業(yè)、建建設(shè)單位研究究的技術(shù)問題題、進度問題題和其他重大大問題會議應(yīng)應(yīng)當(dāng)做好文字字記錄，并爭爭取會議參加加者簽字，作作為正式文檔檔資料。同時時應(yīng)建立嚴密密的工程日志志，承包方對對工程師指令令的執(zhí)行情況況、抽查試驗驗記錄、工序序驗收記錄、計計量記錄、日日進度記錄以以及每天發(fā)生生的可能影響響到合同協(xié)議議的事件的具具體情況等，同同時還應(yīng)建立立業(yè)務(wù)往來的的文件編號檔檔案等業(yè)務(wù)記記錄制度，做做到處理索賠賠時以事實和和數(shù)據(jù)為依據(jù)據(jù)。

1.2.3及時、合理理地處理索賠賠。索賠發(fā)生生后，必須依依據(jù)合同的準準則及時地對對索賠進行處處理。任何在在中期付款期期間，將問題題擱置下來，留留待以后處理理的想法將會會帶來意想不不到的后果。如如果承包方的的合理索賠要要求長時間得得不到解決，單單項工程的索索賠積累下來來，有時可能能會影響承包包方的資金周周轉(zhuǎn)，使期不不得不放緩速速度，從而影影響整個工程程的進度。此此外，在索賠賠的初期和中中期，可能只只是普通的信信件往來，拖拖到后期綜合合索賠，將會會使矛盾進一一步復(fù)雜化，往往往還牽涉到到利息、預(yù)期期利潤補償，工工程結(jié)算以及及責(zé)任的劃分分、質(zhì)量的處處理等，索賠賠文件及其根根據(jù)說明材料料連篇累牘，大大大增加了處處理索賠的困困難。因此盡盡量將單項索索賠在執(zhí)行過過程中陸續(xù)加加以解決，這這樣做不僅對對承包方有益益，同時也體體現(xiàn)了處理問問題的水平，既既維護了業(yè)主主的利益，又又照顧了承包包方的實際情情況。處理索索賠還必須注注意雙方計算算索賠的合理理性，如對人人工窩工費的的計算，承包包方可以考慮慮將工人調(diào)到到別的工作崗崗位，實際補補償?shù)膽?yīng)是工工人由于更換換工作地點及及工種造成的的工作效率的的降低而發(fā)生生的費用。

1.2.4加強索賠的的前瞻性，有有效避免過多多索賠事件的的發(fā)生。在工工程的實施過過程中，工程程師要將預(yù)料料到的可能發(fā)發(fā)生的問題及及時告訴承包包商，避免由由于工程返工工所造成的工工程成本上升升，這樣也可可以減輕承包包商的壓力，減減少其想方設(shè)設(shè)法通過索賠賠途徑彌補工工程成本上升升所造成的利利潤損失。另另外，工程師師在項目實施施過程中，應(yīng)應(yīng)對可能引起起的索賠有所所預(yù)測，及時時采取補救措措施，避免過過多索賠事件件的發(fā)生。

2．索賠費用用的計算方法法

2.1分項法

分項法法是按每個索索賠事件所引引起損失的費費用項目分別別分析計算索索賠值的一種種方法。這一一方法是在明明確責(zé)任的前前提下，將索索貽費用分項項列出，并提提供相應(yīng)的工工程記錄、收收據(jù)、發(fā)票等等證據(jù)資料，這這樣可以在較較短時間內(nèi)給給以分析、核核實，確定索索賠費用順利利解決索賠事事宜。在實際際中，絕大多多數(shù)工程的索索賠都采用分分項法計算。

2.2總費用法

又稱總總成本法。就就是當(dāng)發(fā)生多多次索賠事件件后，重新計計算該工程的的實際總費用用。再從這個個實際總費用用中減去投標標報價時的估估算總費用，計計算索賠余額額，具體公式式為：索賠金金額一實際總總費用一投標標報價估算總總費用。

2．3修正總費用用法

修正總總費用法是對對總費用法的的改進。即在在總費用計算算的原則上，去去掉一些不合合理的因素，使使其更合理。修修正內(nèi)容如下下：

（l）將計算索索賠款的時段段局限于受到到外界影響的的時間，而不不是整個施工工期。

（2）只計算受受影響時段內(nèi)內(nèi)的某項工作作所受影響的的損失，而不不是計算該時時段內(nèi)所有施施工工作受的的損失。

（3）與該項工工作無關(guān)的費費用不列入總總費用中。

（4）對投標報報價費用重新新進行核算：：按所受影響響時段內(nèi)該項項工作的實際際單價進行核核算，乘以實實際完成的該該項工作的工工作量，得出出調(diào)整后的報報價費用。

按修正正后的總費用用計算索賠金金額的公式如如下：

索賠金金額=某項工作調(diào)調(diào)整后的實際際費用-該項工作的的報價費用。修修正總費用法法與總費用法法相比，有了了實質(zhì)性的改改進，能夠相相當(dāng)準確地反反映出實際增增加的費用。

3．索賠的作作用

索賠的的性質(zhì)屬于經(jīng)經(jīng)濟補償行為為，而不是懲懲罰。索賠的的損失結(jié)果與與被索賠人的的行為并不一一定存在法律律上的因果關(guān)關(guān)系。索賠工工作是承發(fā)包包雙方之間經(jīng)經(jīng)常發(fā)生的管管理業(yè)務(wù)，是是雙方合作的的方式，而不不是對立。經(jīng)經(jīng)過實踐證明明，索賠的健健康開展對于于培養(yǎng)和發(fā)展展社會主義建建設(shè)市場，促促進建筑業(yè)的的發(fā)展，提高高工程建設(shè)的的效益，起著著非常重要的的作用：它有有利于促進雙雙方加強內(nèi)部部管理，嚴格格履行合同，有有助于雙方提提高管理素質(zhì)質(zhì)，加強合同同管理，維護護市場正常秩秩序；它有助助于雙方更快快地熟悉國際際慣例，熟練練掌握索賠和和處理索賠的的方法與技巧巧；有助于對對外開放和對對外工程承包包的開展；它它有助于政府府轉(zhuǎn)變職能，使使雙方依據(jù)合合同和實際情情況實事求是是地協(xié)商工程程造價和工期期，從而使政政府從繁瑣的的調(diào)整概算和和協(xié)調(diào)雙方關(guān)關(guān)系等于微觀觀管理工作中中解脫出來；；它有助于工工程造價的合合理確定，可可以把原來打打入工程報價價中的一些不不可預(yù)見費用用，改為實際際發(fā)生的損失失支付，便于于降低工程報報價，使工程程造價更為實實事求是。補充幾點：《建建設(shè)工程施工工合同》(GF-11999-00201)第35.2條規(guī)定，索索賠事件持續(xù)續(xù)進行時，承承包人應(yīng)當(dāng)階階段性地向工工程師發(fā)出索索賠意向，在在索賠事件終終了后28天內(nèi)，提交交最終索賠報報告。補充幾點：（注注意：這里的的合同主要指指我國的施工工合同示范文文本，不是

F

I

D

I

CC

合同）

建設(shè)工程索索賠的程序和和方法與反索索賠1、索賠

(1)索賠程序

1)提出索賠要要求

當(dāng)出現(xiàn)索賠賠事項時，承承包人以書面面的索賠通知知書形式，在在索賠事項發(fā)發(fā)生后的28天以內(nèi)，向向工程師正式式提出索賠意意向通知。

2)報送索賠資資料

在索賠通知知書發(fā)出后的的28天內(nèi)，向工工程師提出延延長工期和(或)補償經(jīng)濟損損失的索賠報報告及有關(guān)資資料。

3)工程師答復(fù)

工程師在收收到承包送交交的索賠報告告有關(guān)資料后后，于28天內(nèi)給予答答復(fù)，或要求求承包人進一一步補充索賠賠理由和證據(jù)據(jù)。

4)工程師逾期期答復(fù)后果

工程師在收收到承包人送送交的索賠報報告的有關(guān)資資料后28天未予答復(fù)復(fù)或未對承包包人作進一步步要求，視為為該項索賠已已經(jīng)認可。

5)持續(xù)索賠

當(dāng)索賠事件件持續(xù)進行時時，承包人應(yīng)應(yīng)當(dāng)階段性向向工程師發(fā)出出索賠意向，在在索賠事件終終了后28天內(nèi)，向工工程師送交索索賠的有關(guān)資資料和最終索索賠報告，工工程師應(yīng)在28天內(nèi)給予答答復(fù)或要求承承包人進一步步補充索賠理理由和證據(jù)。逾逾期未答復(fù)，視視為該項索賠賠成立。

6)仲裁與訴訟

工程師對索索賠的答復(fù)，承承包人或發(fā)包包人不能接受受，即進入仲仲裁或訴訟程程序。

(2))索賠文件的的編制方法

1)總述部分

概要論述索索賠事項發(fā)生生的日期和過過程；承包人人為該索賠事事項付出的努努力和附加開開支；承包人人的具體索賠賠要求。

2)論證部分

論證部分是是索賠報告的的關(guān)鍵部分，其其目的是說明明自己有索賠賠權(quán)，是索賠賠能否成立的的關(guān)鍵。

3)索賠款項(或工期)計算部分

如果說合同同論證部分的的任務(wù)是解決決索賠權(quán)能否否成立，則款款項計算是為為解決能得多多少款項。前前者定性，后后者定量。

4)證據(jù)部分

要注意引用用的每個證據(jù)據(jù)的效力或可可信程度，對對重要的證據(jù)據(jù)資料最好附附以文字說明明，或附以確確認件。

5)索賠文件包包括

A.證據(jù)部分

B．論證部分

C．總述部分

D．索賠款項(或工期)計算部分2、建設(shè)工程程反索賠的概概念和特點：：

(1)建設(shè)工程反反索賠的概念念

反索賠是相相對索賠而言言，是對提出出索賠的一方方的反駁。發(fā)發(fā)包人可以針針對承包人的的索賠進行反反索賠，承包包人也可以針針對發(fā)包人的的索賠進行反反索賠。建設(shè)設(shè)工程反索賠賠的概念通常常主要是指發(fā)發(fā)包人向承包包人的索賠

(2)建設(shè)工程反反索賠的特點點

1)索賠與反索索賠同時性。

2)技巧性強，處處理不當(dāng)將會會引起訴訟。

3)在反索賠時時，發(fā)包人處處于主動的有有利地位，發(fā)發(fā)包人在經(jīng)工工程師證明承承包人違約后后，可以直接接從應(yīng)付工程程款中扣回款款項，或從銀銀行保函中得得以補償。

(3)發(fā)包人相對對承包人反索索賠的內(nèi)容

1)工程質(zhì)量缺缺陷反索賠；；

2)拖延工期反反索賠；

3)保留金的反反索賠；

4)發(fā)包人其他他損失的反索索賠。補充幾點：施工工索賠

（一）可可能發(fā)生施工工索賠的主要要內(nèi)容

施工單單位索賠管理理是預(yù)測索賠賠機會，要合合同實施中尋尋找和發(fā)現(xiàn)索索賠機會，同同時處理索賠賠事件，解決決索賠爭執(zhí)，可可能出現(xiàn)索賠賠機會的主要要內(nèi)容包括：：

1.不利的自然然條件與伙障障礙引起的索索賠。不利的的自然條件是是指施工中遇遇到的實際自自然條件比招招標文件中所所描述的更為為困難和惡劣劣，這些不利利的自然條件件或人為障礙礙增加了施工工的難度，導(dǎo)導(dǎo)致施工單位位必須花費更更多的時間的的費用，在這這種情況下施施工單位可提提出索賠要求求。

（1）地質(zhì)條件件變化引起怕怕索賠。在施施工期間，施施工單位遇到到不利的自然然條件或人為為障礙而這些些條件與障礙礙又產(chǎn)有經(jīng)驗驗的承包方也也不能預(yù)見到到的，施工單單位可提出索索賠。

（2）工程中人人為障礙引起起的索賠。如如在挖方工程程中由于發(fā)現(xiàn)現(xiàn)地下構(gòu)筑物物和文物等，圖圖紙上并未說說明，確屬是是有經(jīng)驗的施施工單位難以以合理預(yù)見的的人為障礙，如如通過處理導(dǎo)導(dǎo)致工程費用用增加，施工工單位即可提提出索賠。

2.工期延長和和延誤的索賠賠。通常包括括兩方面：一一是建設(shè)單位位要求延長工工期，二是施施工單位要求求償付由于非非承包方原因因?qū)е鹿こ萄友诱`而造成的的損失。一般般這兩面三刀刀方南的索賠賠報告要求分分別編寫，因因為工期

和費用的索索賠并不一定定同時成立。

3.因施工中斷斷和工效降低低提出的施工工索賠。由于于建設(shè)單位的的監(jiān)理工程師師原因引起施施工中斷的工工效降低，特特別是是根據(jù)據(jù)建設(shè)單位不不合理的指令令壓縮合同規(guī)規(guī)定的工作進進度，使工程程比合同規(guī)定定日期提前竣竣工，從而導(dǎo)導(dǎo)致工程費用用的增加。施施工單位可提提出以下索賠賠：

（1）人工費用用的增加；

（2）設(shè)備費用用的增加；

（3）材料費用用的增加。

4.因工程終止止或放棄提出出的索賠。由由于建設(shè)單位位不正當(dāng)?shù)亟K終止或不屬施施工單位原因因而使工程終終止，施工單單位有權(quán)提出出以下施工索索賠：

（１）盈盈利損失，其其數(shù)額是該項項目合同條款款與完成遺留留工程所需花花費的差額。

（２）補補償損失。包包括施工單位位在被終止工工程上的人工工材料設(shè)備的的全部支出，以以及監(jiān)督費、債債券、保險費費、各項管理理費用的支出出（減去已經(jīng)經(jīng)結(jié)算的工程程款）

5.關(guān)于支付方方面的索賠。

（１）關(guān)關(guān)于物價上漲漲引起的索賠賠。根據(jù)全國國的實際情況況。目前可根根據(jù)各省市定定額站頒發(fā)的的材料預(yù)算價價格調(diào)整系數(shù)數(shù)及材料價差差對合同價款款進行調(diào)整，待待材料價格指指數(shù)逐步完善善后，可采用用動態(tài)結(jié)算中中的公式進行行自動調(diào)整。

（２）關(guān)關(guān)于貨幣貶值值導(dǎo)致的索賠賠。在一些外外資或中外合合資項目，合合同中一般有有貨幣貶值補補償?shù)臈l款，索索賠數(shù)額一般般官方正式公公布的匯率計計算。

（３）拖拖延支付工程程款的索賠。如如果建設(shè)單位位不按合同中中規(guī)定的支付付工程款的時時間期限支付付工程款，施施工單位可按按合同條款向向建設(shè)單位索索賠利息。

（二）工工期索賠

在工程程施工中，常常常會發(fā)生一一些未能預(yù)見見的干擾事件件使施工不能能順利進行，使使預(yù)定的施工工不能順利進進行，使用權(quán)權(quán)預(yù)定的施工工計劃受到干干擾，造成工工期延長，這這樣，對合同同雙方都會造造成損失。施施工單位提出出工期索賠的的目的通常有有兩個：一是是免去或推卸卸自己對已產(chǎn)產(chǎn)生的工期延延長的合同責(zé)責(zé)任，使自己己不支付或盡盡可能不支付付工期延長的的罰款；二是是進行因工期期延長而造成成的費用損失失的索賠。對對已經(jīng)產(chǎn)生的的工期延長，建建設(shè)單位一般般采用兩種解解決辦法：一一是不采取加加速措施，工工程仍按原方方案和計劃實實施，但將合合同期順延；；二是指施工工單位采取加加速措施，以以全部或部分分彌補已經(jīng)損損失的工期。如如果工期延緩緩責(zé)任不是由由施工單位造造成，而建設(shè)設(shè)單位已認可可施工單位工工期索賠，則則施工單位還還可以提出因因采取加速措措施而增加的的費用索賠。

工期索索賠一般采用用分析法進行行計算，其主主要依據(jù)合同同規(guī)定的總工工期計劃、進進度計劃，以以及雙方共同同認可的對工工期修改文件件，調(diào)整計劃劃和受干擾后后實際工程進進度記錄。如如施工日記、工工程進度表等等，施工單位位應(yīng)在每個月月底以及在干干革命擾事件件發(fā)生時，分分析對比上述述資料，以發(fā)發(fā)現(xiàn)工期拖延延以及拖延原原因，提出有有說服力的索索賠要求。

（三）費費用索賠

費用索索賠都是以補補償實際損失失為原則，實實際損失包括括直接損失和和間接損失兩兩個方面，其其中要注意的的一點是索賠賠對建設(shè)單位位不具有任何何懲罰性質(zhì)。因因此，所有干干擾事件引起起的損失以及及這些損失

的計算，都都應(yīng)有詳細的的具體證明，并并在索賠報告告中出具這些些證據(jù)。沒有有證據(jù)，索賠賠要求不能成成立。

1.索賠費用的的組成。

（１）人人工費。對于于索賠費用中中的人工費部部分包括：人人工費是指完完成合同之外外的額外工作作所花費的人人工費用；由由于非施工單單位責(zé)任導(dǎo)致致的工效降低低所增加的人人工費用；法法定的人工費費增長以及非非施工單位責(zé)責(zé)任工程延誤誤導(dǎo)致的人員員窩工費和工工資上漲費等等。

（２）材材料費。對于于索賠費用中中的材料費部部分包括：由由于索賠事項項的材料實際際用量超過計計劃用量而增增加的材料費費；由于客觀觀原因材料價價格大幅度上上漲；由于非非施工單位責(zé)責(zé)任工程延誤誤導(dǎo)致的材料料價格上漲和和材料超期儲儲存費用。

（３）施施工機械使用用費。對于索索賠費用中的的施工機械使使用費部分包包括：由于完完成額外工作作增加的機械械使用費；非非施工單位責(zé)責(zé)任的工效降降低增加的機機械使用費；；由于建設(shè)單單位或監(jiān)理工工程師原因?qū)?dǎo)致機械停工工的窩工費。

（４）分分包費用。分分包費用索賠賠指的是分包包人的索賠費費。分包人的的索賠

應(yīng)如數(shù)列入入總承包人的的索賠款總額額以內(nèi)。

（５）工工地管理費。工工地管理費指指放工單位完完成額外工程程、索賠事項項工作以及工工期延長期間間的工地管理理費，但如果果對部分工人人窩工損失索索賠時，因其其他工程仍然然進行，可能能不予計算工工地管理費索索賠。

（６）利利息。對于索索賠費用中的的利息部分包包括；拖期付付款利息；由由于工程變更更的工程延誤誤增加投資的的利息；索賠賠款的利息；；錯誤扣款的的利息。這些些利息的具體體利率，有這這樣幾種規(guī)定定；按當(dāng)時的的銀行貸款利利率；按當(dāng)時時的銀行透支支利率；按合合同雙方協(xié)議議和利率。

（７）總總部管理費。主主要指工程延延誤期間所增增加的管理費費。

（８）利利潤。一般來來說由于工程程范圍的變更更和施工條件件變化引起怕怕索賠，施工工單位可列入入利潤。索賠賠利潤的款額額計算通常是是與原報價單單中的利潤百百分率保持一一致，即在直直接費用的基基礎(chǔ)上增加原原報價單元中中的利潤率，作作為該項索賠賠的利潤。

2.索賠費用的的計算原則和和計算方法。在在確定賠償金金額時，應(yīng)遵遵循下述兩個個原則；所有有賠償金額，都都應(yīng)該是施工工單位為履行行合同所必須須支出的費用用；按此金額額賠償后，應(yīng)應(yīng)使施工單位位恢復(fù)到未發(fā)發(fā)生事件前的的財務(wù)狀況。即即施工單位不不致因索賠事事件而遭受任任何損失，但但也不得因索索賠事件而獲獲得額外收益益。

根據(jù)上述原原則可以看出出，索賠金額額是用于賠償償施工單位因因索賠事件而而受到的實際際損失（包括括支出的額外外成本的失掉掉的可得利潤潤），而不考考慮利潤。所所以索賠金額額計算的基礎(chǔ)礎(chǔ)是成本，用用索賠事件影影響所發(fā)生的的成本減去事事件影響時所所應(yīng)有的成本本，其差值即即為賠償金額額。

索賠金金額的計算方方法很多，各各個工程項目目都可能因具具體情況不同同而采用不同同的方法，主主要有三種。

（１）總總費用法。計計算出索賠工工程的總費用用，減去原合合同報價，即即得索賠金額額。

這種計計算方法簡單單但不盡合理理，因為實際際完成工程的的總費用中，可可能包括由于于施工單位的的原因（如管管理不善，材材料浪費，效效率太低等）所所增加的費用用，而這些費費用是屬于不不該索賠的；；另一方面，原原合同價也可可能因工程變變更或單價合合同中的工程程量變化等原原因而不能代代表真正的工工程成本。凡凡此種種原因因，使得采用用此法往往會會引起爭議，遇遇到障礙，故故一般不常用用。

但是在在某些特定條條件下，當(dāng)需需要具體計算算索賠金額很很困難，甚至至不可能時，則則也有采用此此法的這種情情況下應(yīng)具體體核實已開支支的實際費用用，取消其不不合理部分，以以求接近實際際情況

（２）修修正的總費用用法。

原則上上與總費用法法相同，計算算對某些方面面作出相應(yīng)的的修正，以使使用權(quán)結(jié)果更更趨合下，修修正的內(nèi)容主主要有：一是是計算索賠金金額的時期僅僅限于受事件件影響的時段段，而不是整整個工期。二二是只計算在在該時期內(nèi)受受影響項目的的費用，而不不是全部工作作項目的費用用。三聯(lián)單不不直拉采用原原合同報價，而而是采用在該該時期內(nèi)如未未受事件影響響而完成該項項目的合理費費用。根據(jù)上上述修正，可可比較全理地地計算出索賠賠事件影響，而而實際增加的的費用。

（３）實實際費用法。

實際費費用法即根據(jù)據(jù)索賠事件所所造成的損失失或成本增加加，按費用項項目逐項進行行分析、計算算索賠金額的的方法。這種種方法比較復(fù)復(fù)雜，但能客客觀地反映施施單位的實際際損失，比較較合理，易于于被當(dāng)事人接接受，在國際際工程中廣泛泛被子采用。實實際上費用法法是按每個索索賠

事件

所引起損失失的費用項目目分別分析計計算索賠值的的一種方法，通通常分三步；；第一步分析析每個或每類類索賠事件所所影響的費用用項目。不得得有遺漏。這這些費用項目目通常應(yīng)與合合同報價中的的費用項目

一致。第二二步計算每個個費用項目受受索賠事件影影響的數(shù)值，通通過與合同價價中的費用價價值進行比較較即可得到該該項費用的索索賠值，第三三步將各費用用項目的索賠賠值勤匯總，得得到總費用索索賠值。

建設(shè)單位反索賠賠

反索賠賠是指建設(shè)單單位（業(yè)主）向向放工單位（承承包商）提出出的索賠。建建設(shè)單位向施施工單位索賠賠的主要途徑徑：一是減少少或防止可能能產(chǎn)生的索賠賠；二是反索索賠，對抗（平平衡）施工單單位的索賠要要求。建設(shè)單單位向施工單單位提出索賠賠的內(nèi)容包括括：

（一）工工期延誤反索索賠

指工期期延誤屬于施施工單位責(zé)任任時，建設(shè)單單位對施工單單位進行索賠賠，即由施工工單位支付延延期竣工違約約金。建設(shè)單單位在確定違違約金的費率率時，一般要要考慮以下因因素：建設(shè)單單位盈利損失失；由于工期期延長而引起起的貸款利息息增加；工程程拖期帶來的的附加監(jiān)理費費；由于本工工程拖期竣工工不能使用，租租用其他建筑筑時的租憑費費。

違約金的計計算方法，在在每個合同文文件中均有具具體規(guī)定，一一般按每延誤誤一天賠