期貨交易民事責(zé)任制度理解及完善上

-.z期貨交易民事責(zé)任制度理解與完善〔上〕最高人民法院?關(guān)于審理期貨糾紛案件假設(shè)干問題的規(guī)定?主要設(shè)定期貨公司與客戶、期貨交易所在交易中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以及民事責(zé)任承當(dāng)。司法解釋實施以后，有不少法律界、期貨業(yè)內(nèi)人士，對交易主體和交易所應(yīng)在哪些環(huán)節(jié)、承當(dāng)什么樣的民事責(zé)任，以及確立這些責(zé)任的法律依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)；期貨交易所規(guī)則在審理期貨糾紛案件中的法律地位等問題，尚存在不同認(rèn)識。有必要在此進一步闡述，以期統(tǒng)一認(rèn)識，更好地貫徹執(zhí)行期貨司法解釋。一、處理期貨糾紛案件的法律依據(jù)制定期貨司法解釋過程中，關(guān)于法律依據(jù)的適用前后發(fā)生了比擬大的變化，按照以前制定司法解釋的規(guī)律，除了適用全國人大正式公布施行的法律之外，還應(yīng)適用國務(wù)院公布的行政法規(guī)，同時我們在適用的時候還要考慮到適用國家政府的政策性規(guī)章、文件等。而且從長期的經(jīng)濟審判實踐和進入21世紀(jì)以來的民商事審判實踐來看，所產(chǎn)生的法制效果是好的。中國已參加世界貿(mào)易組織，今后更多的要考慮到法律和行政法則的結(jié)適宜用，當(dāng)然包括經(jīng)濟法規(guī)的適用。規(guī)章、政策等退而居其次，只是司法審判活動的參考，不能成為直接引用的法律依據(jù)。按照國際經(jīng)濟大環(huán)境的要求，實際上更應(yīng)當(dāng)注重與國際接軌的行業(yè)規(guī)則、慣例的參照適用問題，特別是象期貨交易這種專業(yè)性極強的金融衍生行業(yè)活動，更應(yīng)當(dāng)表達(dá)其國際化標(biāo)準(zhǔn)。雖然中國的期貨行業(yè)僅有十幾年的開展歷程，但是其國際化程度也仍然是比擬高的，其交易規(guī)則、結(jié)算方式等全面國際化也只是一個時間問題，故而司法解釋從征求意見到修改，一直到最終公布施行，越來越強調(diào)交易規(guī)則和交易慣例的重要性。〔一〕關(guān)于適用的民法依據(jù)經(jīng)過近幾年來修訂司法解釋，對行業(yè)行為的理解不斷加深，使得我們將整個交易活動納入民事活動*疇，主要是因為九十年代期貨市場出現(xiàn)的問題和風(fēng)險過大，也才導(dǎo)致國家政府機關(guān)對期貨市場監(jiān)管的嚴(yán)厲和加強。從國外成功管理期貨市場的經(jīng)歷來看，加強行業(yè)監(jiān)管、加強誠信建立是十分必要的，但是這一切行為都要納入法制化的框架之內(nèi)，通常情況下要通過法律、法規(guī)、規(guī)章特別是各項交易規(guī)則的健全來規(guī)*期貨交易活動。從目前國家沒有制訂期貨法的現(xiàn)狀考察，期貨市場民事活動的規(guī)*主要依靠民法通則、合同法、期貨交易管理暫行條例等法律、法規(guī)的調(diào)節(jié)和制約。正確貫徹執(zhí)行上述法律、法規(guī)，肯定有利于期貨市場的規(guī)*化建立。主要由于這些法律、法規(guī)對民事活動的處理原則、民事責(zé)任劃分還不夠面面俱到，并沒有普遍涉及到各個交易市場的具體交易環(huán)節(jié)，象證券市場雖然有證券法予以規(guī)*，但是證券法的相關(guān)條款，規(guī)定過于籠統(tǒng)，是以行政法律責(zé)任、刑事法律責(zé)任為主要的處理方式、方法，涉及到民事責(zé)任的劃分問題，通常是籠統(tǒng)的幾句話予以概述。特別是對于證券市場各個領(lǐng)域、各個環(huán)節(jié)，侵權(quán)行為的界定是比擬粗糙的，缺乏可操作性。在期貨市場的調(diào)整過程中，立法建立仍然是一個欠缺，沒有任何一部法律、條例能夠?qū)ν顿Y者從開戶到辦理實物交割完畢，整個交易流程中可能產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所涉民事法律責(zé)任做出詳細(xì)界定，期貨司法解釋的宗旨就在于填補法律、法規(guī)的空白。通過對法律的補充規(guī)定，通過審判實踐中大量具體案例檢驗，上升為理性規(guī)則，并賦予其較高的法律效力，使得人民法院審理期貨糾紛案件具有充分的可供執(zhí)行的法律、司法解釋依據(jù)。在我們所涉及到的這幾項法律、條例之中，應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到民法通則是1986年制訂于1987年實施的，當(dāng)時的社會背景還是施行的有方案商品經(jīng)濟，其突出的是保護國家、集體、個人三者利益，其順序是有一定傾向性的，當(dāng)該三者利益發(fā)生沖突時，要按照法律規(guī)定的順序來辦理，這樣的規(guī)則、條款在今天看來，就已經(jīng)不能夠適應(yīng)經(jīng)濟大環(huán)境的要求，但凡保護國家利益或者保護國家財產(chǎn)的時候，應(yīng)當(dāng)由專門的法律加以規(guī)*、調(diào)整，按照一種對公的權(quán)利義務(wù)關(guān)系來對待。當(dāng)國家*一局部利益投入到民事法律環(huán)節(jié)之中，參與正當(dāng)?shù)氖袌龈偁幓顒訒r，國家及其機關(guān)應(yīng)當(dāng)有一種思想準(zhǔn)備，也就是這局部權(quán)益既可能增加也有可能虧損，甚至全部賠掉。既然是參與市場競爭，就應(yīng)當(dāng)與其他民事主體居于同等法律地位，不能厚此薄彼。對于需要國家予以特殊保護的局部，必須事先界定清楚，或者用特殊手段加以保護，甚至不參與市場競爭。不能夠在競爭過程中發(fā)現(xiàn)可能會吃虧，而通過臨時性措施再加以保護，一旦出現(xiàn)類似情況，就會損害正常的經(jīng)濟秩序，市場環(huán)境也會受到破壞，反而不利于市場經(jīng)濟關(guān)系的正常開展?！捕酬P(guān)于適用的合同法依據(jù)參與期貨交易是各個民事主體之間的經(jīng)濟活動，在平等的法律環(huán)境中進展競爭，必然要受到民法通則、合同法等加以調(diào)整和規(guī)*。民法通則中大量的規(guī)定已經(jīng)不合時宜，或者是鑒于八十年代我們認(rèn)知程度的限制，也不可能對所有的經(jīng)濟現(xiàn)象做出超前的規(guī)定，或者是用今天的理念做出相關(guān)的規(guī)定。彌補民法通則先天性的缺乏，1999年全國人大公布施行的合同法在很大程度上，在法學(xué)理論方面，開展了民法通則的一些規(guī)定，象期貨交易中涉及到的委托合同、行紀(jì)合同、居間合同，以及處理相關(guān)民事法律關(guān)系的根本原則，都較以前的法律、法規(guī)有了實質(zhì)性的創(chuàng)新和開展。1、就期貨司法解釋的規(guī)定來說，原征求意見稿中第10條第1款的規(guī)定“依法不得從事期貨交易的單位或者個人從事期貨交易，交易行為符合交易所交易規(guī)則的，交易虧損由其自行承當(dāng)。交易盈利依法予以收繳〞。在無效合同責(zé)任一局部中，原有第12條規(guī)定“人民法院處理期貨交易合同糾紛時，對具有合同法第52條所列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效；對符合第54條第〔2〕款規(guī)定所列情形之一的，當(dāng)事人行使撤銷權(quán)的應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。〞這樣的條款符合合同法規(guī)定精神，也符合當(dāng)前人民法院審理類似案件所掌握的根本原則，合同法所確立的原則和精神更加表達(dá)了參與經(jīng)濟活動的根本規(guī)律，更加符合實事求是的根本原則，這樣的條款是正確的。之所以后來在通過時將其刪去，主要是考慮這些條款的精神，在該司法解釋第15條、第16條均有所表達(dá)。因此，將這些法律的根本規(guī)定在這里不需要再進展重復(fù)，但是要強調(diào)，在處理類似案件時，應(yīng)當(dāng)按照這樣的根本精神辦理。2、在第五局部交易行為責(zé)任之中，原第17條規(guī)定“期貨公司采用格式條款與客戶簽訂期貨經(jīng)紀(jì)合同，而格式條款違反合同法第40條規(guī)定的，依據(jù)合同法第56條等有關(guān)規(guī)定處理〞。合同法第40條規(guī)定“格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效〞。第56條規(guī)定“無效的合同或者被撤銷的合同，自始沒有法律約束力。合同局部無效，不影響其他局部效力的，其他局部仍然有效。〞征求意見稿第17條的規(guī)定實際上就是解決了一個期貨合同局部有效、局部無效的處理問題，對于局部無效的，按照第四局部“無效合同責(zé)任〞的有關(guān)處理原則進展辦理，而有效的局部，則按照第五局部“交易行為責(zé)任〞的處理原則辦理。也就是有效合同按有效處理，無效合同按無效處理。這種情況在一般民商事案件當(dāng)中也是這樣掌握的，相對的說對期貨合同當(dāng)事人公平合理。期貨司法解釋系統(tǒng)的規(guī)定了期貨交易各個環(huán)節(jié)交易者的民事法律責(zé)任，這既是對期貨交易法律制度的開展和創(chuàng)新，也是對現(xiàn)行法律、法規(guī)漏洞的填補，司法解釋制定歷時較長，同時考慮的問題也比擬周延。許多問題經(jīng)過了反復(fù)的推敲論證，只要對期貨市場開展有利，我們根本上吸收采納。實踐當(dāng)中爭論較大尚處在研發(fā)階段，還沒有定論，不便于形成司法解釋的，本司法解釋也就沒有做出具體規(guī)定，留待今后在調(diào)查研究的根底上，積累相應(yīng)的審判經(jīng)歷之后，再考慮將其上升為司法解釋規(guī)定?！踩酬P(guān)于適用的訴訟法依據(jù)期貨案件審理的程序適用民事訴訟法規(guī)定的一、二審普通程序和再審程序，以及執(zhí)行程序。在制定司法解釋過程中，爭議較大的不是適用什么程序的問題，主要存在于地域管轄和級別管轄。在管轄問題上制定這個司法解釋既要考慮到讓全國各級、各地人民法院都有時機參與審理期貨糾紛案件，在具體考慮上與證券糾紛案件的管轄是有區(qū)別的。2003年初，最高人民法院公布施行的?關(guān)于審理證券市場虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件假設(shè)干規(guī)定?的管轄局部，只規(guī)定由各省、自治區(qū)、直轄市首府所在地中級人民法院，以及方案單列市、對外開放城市所在地中級人民法院管轄一審證券侵權(quán)案件。我個人在歷次修改和征求意見過程中均提出，做這樣的限定是沒有道理的，證券侵權(quán)案件也是普通的民事案件，只不過是有一定的專業(yè)性，涉及到一些群體當(dāng)事人，主要是股民的利益，對于這類案件，規(guī)定由中級人民法院管轄，或者由各省、自治區(qū)、直轄市所在地的、以及證券交易所所在地的基層人民法院做為一審均是可行的，這與方案單列、對外開放無關(guān)，不是所有上市公司都是涉外企業(yè)、公司，大量公司是很平常的百貨公司、建立企業(yè)等，以一般民事主體對待更適宜一些。在這個問題上，我們既然要保護弱勢群體，要保護股民的利益，就不應(yīng)當(dāng)在管轄上設(shè)置重重障礙，也完全可以由股民從事證券經(jīng)營的所在地中級人民法院或者上市公司所在地的中級人民法院管轄證券侵權(quán)民事案件?？梢詫⒐茌牭牡赜?圍擴大一些，便于各級人民法院都有時機學(xué)習(xí)證券法相關(guān)司法解釋，積累相關(guān)的審判實踐經(jīng)歷，沒有必要將虛假陳述案件管轄*圍限縮在一個狹窄的地域空間。而應(yīng)當(dāng)從保護股民的利益出發(fā)，選擇股民相對集中的地方中級人民法院管轄集團訴訟案件。對于個人訴訟案件，以及少量的共同訴訟案件，應(yīng)當(dāng)由原告進展證券經(jīng)營所在地的中級人民法院管轄，不應(yīng)當(dāng)在這個問題上過于遷就上市公司，或者法院自己與自己過不去。期貨糾紛案件相對于證券案件與保險合同案件來說，在金融領(lǐng)域?qū)儆陔y度較大、技術(shù)性較強的專業(yè)性案件，對此，1995年最高人民法院發(fā)布的紀(jì)要也只是規(guī)定由中級人民法院管轄期貨糾紛案件，案件數(shù)量比擬集中的地方，高級人民法院可以指定基層人民法院進展管轄。實際上，這既授予高級人民法院可以授權(quán)首府所在地*個基層法院管轄，也可以授權(quán)大城市所在地基層人民法院管轄，當(dāng)然更可以授權(quán)期貨交易所所在地基層人民法院管轄，還可以授權(quán)期貨公司相對較為集中的所在地基層人民法院管轄，在這里，既考慮到了審理期貨案件所需要具備的審判力量，同時又具有一定的靈活性，不一定把所有案件都放在中級人民法院管轄。具備審判力量的基層人民法院與期貨糾紛案件接觸較多的基層人民法院應(yīng)可以成為一審管轄法院。做這樣類似的規(guī)定，司法解釋充分考慮了全國各級法院的審判情況，盡可能具有一定的前瞻性，考慮到將來期貨市場大幅度擴展之后，其在國民經(jīng)濟當(dāng)中占有的重要地位，應(yīng)當(dāng)在審判力量方面給予高度的重視與提前培養(yǎng)。在地域管轄方面，期貨司法解釋考慮到了民事訴訟法對于地域管轄的根本規(guī)定，也就是合同履行地、被告所在地以及侵權(quán)行為地。征求意見過程中，有不少法院對于期貨公司分支機構(gòu)所在地能否成為合同履行地提出質(zhì)疑，為了方便訴訟起見，以及考慮到下單操作的具體行為發(fā)生在分支機構(gòu)所在地，應(yīng)當(dāng)由分支機構(gòu)所在地的法院做為管轄法院。當(dāng)前和今后，期貨市場交易普遍參照證券市場交易的技術(shù)開展情況，例如，遠(yuǎn)程交易、網(wǎng)上交易應(yīng)當(dāng)考慮到客戶發(fā)出指令所在地即為合同履行地。至于被告所在地，應(yīng)當(dāng)考慮客戶與期貨公司或者期貨公司分支機構(gòu)簽訂合同的，以簽訂合同者所在地為被告所在地，當(dāng)然對于爭議數(shù)額較大的，分支機構(gòu)又不能獨立承當(dāng)民事責(zé)任的，客戶有權(quán)將期貨公司列為共同被告，在管轄地選擇上授予原告選擇分支機構(gòu)所在地或者期貨公司所在地為被告住所地。二、認(rèn)定期貨交易民事責(zé)任的法規(guī)與行規(guī)依據(jù)在1995年前后，全國人大曾經(jīng)組織學(xué)者、專家起草了期貨交易法草案，也曾經(jīng)交由社會各界征求意見，但是，由于國家治理整頓期貨交易市場的大環(huán)境所致，這個法律草案沒有能夠繼續(xù)下去，況且就我國期貨市場的產(chǎn)生和開展來看，僅依據(jù)當(dāng)時現(xiàn)有的一點不成熟的經(jīng)歷來制訂這樣一部法律，肯定時機是不成熟的。從國內(nèi)外期貨立法的歷程來看，有的是先有了法律，后進展試點和開展期貨市場，有的則是經(jīng)過長時間的試點和規(guī)*市場行為之后再進展期貨立法。兩種方式雖然外表上其途徑不同，但是最終的目標(biāo)是一致的，都是使得期貨交易市場、交易行為有法可依，有利于規(guī)*和開展。就近些年來我國的期貨市場實踐進展分析，經(jīng)過長期的治理整頓，交易秩序已經(jīng)得到了很大程度的規(guī)*，交易環(huán)境也更加明朗化，透明度大幅度提高，三個交易所相對于十年前的五十多個交易所來說，其規(guī)模得到了大幅度的削減，越來越符合市場國際化的趨勢。盡管缺乏法律規(guī)*，但是1999年的期貨交易管理暫行條例，在一定意義上起到了法律的作用。盡管表現(xiàn)形式為行政管理法規(guī)，具體內(nèi)容表達(dá)為行政監(jiān)管、行政處分、刑事處分，目標(biāo)表達(dá)的非常鮮明，其作用不容無視。我們也看到這僅僅是規(guī)*了期貨市場的一個層面，我們不能把具體的交易活動設(shè)定成行政活動，或者純粹受行政監(jiān)管的活動。畢竟在法律、法規(guī)、規(guī)則的框架下，期貨交易者進入期貨交易所后，其行為應(yīng)當(dāng)是開放的、自由的，環(huán)境應(yīng)當(dāng)是透明的、公開的。人與人之間應(yīng)當(dāng)是老實的、守信的?？傊?，一句話要按游戲規(guī)則辦事。這個游戲規(guī)則具體就表達(dá)為交易所的交易規(guī)則，違反游戲規(guī)則的行政處分手段已經(jīng)有了，缺乏的就是對游戲的民事法律規(guī)*，特別是民事責(zé)任的界定、承當(dāng)。從這個意義上講，條例、規(guī)章都不能夠起到解決民事責(zé)任糾紛的作用，必須要由司法解釋來承當(dāng)起這個重任。只有將各個交易環(huán)節(jié)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系所產(chǎn)生的民事責(zé)任正確的界定和劃分，才能夠使期貨交易有法可依、可章可循，及時化解風(fēng)險和糾紛。〔一〕法規(guī)、規(guī)章有明確規(guī)定的，期貨司法解釋不再做出重復(fù)規(guī)定這主要是指對具體的交易行為在許多地方，特別是條例、規(guī)章和交易規(guī)則中是有所表達(dá)的，當(dāng)時為了起草這個司法解釋，由于內(nèi)容上還不夠豐富，所以將有關(guān)的行規(guī)變通的規(guī)定在了征求意見稿中，隨著司法解釋稿內(nèi)容越來越豐富，對于當(dāng)前和今后期貨市場中可能出現(xiàn)的問題，已經(jīng)有了較為全面的涉及，這樣相關(guān)的引用法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定就成為不必要了。在這個根底上進展刪改也更加有利于司法解釋的精煉和科學(xué)化，在此特別值得一提的是最高法院的審判委員們在法律領(lǐng)域都是水平非常高的專家學(xué)者，盡管不一定通曉期貨交易專業(yè)知識，但他們對期貨領(lǐng)域的法律問題是融會貫穿的，他們對司法解釋稿所做出的修改，使得司法解釋本身錯漏減少，更能夠充分表達(dá)出法律文件的法律屬性，以此也區(qū)別于條例、規(guī)章的行業(yè)屬性。1、在透支交易環(huán)節(jié)，明確責(zé)任的根底上，原第34條第2款規(guī)定“交易所允許期貨公司或期貨公司允許客戶透支交易的，期貨公司或者客戶應(yīng)當(dāng)返還占用交易所或期貨公司的款項。〞我們知道，透支交易實際上是一種融資行為，也就是借貸行為，無論法律責(zé)任后果怎么處理，期貨公司或者客戶融資而來的款項應(yīng)當(dāng)歸還相對的出借人，這才符合一般民事行為的后果處理。在這一條中，當(dāng)時的送審稿是寫明“允許透支交易并約定分享利益共擔(dān)風(fēng)險的，對透支交易造成的損失，交易所或期貨公司承當(dāng)60%的賠償責(zé)任〞，這個責(zé)任比例表達(dá)了允許透支交易一方應(yīng)負(fù)有主要責(zé)任。本條規(guī)定屬于制定司法解釋中爭議比擬大的問題。在審委會討論中，絕大多數(shù)意見認(rèn)為是否允許透支交易，條例、規(guī)章和規(guī)則均有相應(yīng)的規(guī)定，合同指引也是有明文提示約定的，透支交易應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違規(guī)行為，不能夠隨意的允許透支交易，對此交易所、期貨公司、客戶他們之間應(yīng)當(dāng)是明知的，這種過錯既可以認(rèn)定為混合過錯，也可以認(rèn)定為對等的過錯。認(rèn)定允許透支交易一方承當(dāng)主要責(zé)任，顯然是減輕了透支交易者的民事責(zé)任，在這個環(huán)節(jié)上似乎認(rèn)定各方為對等責(zé)任更加公平一些。所以，司法解釋采納了相應(yīng)賠償責(zé)任的規(guī)定，而返還占用款項做為一般融資行為的處理可不在期貨交易過程當(dāng)中加以渲染，如有爭議應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人以相應(yīng)的債務(wù)糾紛加以解決。2、關(guān)于無法采取強行平倉措施的法律責(zé)任問題。送審稿第40條規(guī)定“市場原因?qū)е陆灰姿蚱谪浌緹o法采取強行平倉措施而造成的損失，由期貨公司或客戶承當(dāng)責(zé)任。〞這一規(guī)定內(nèi)容是正確的，只是在審判委員會研究過程中，大家認(rèn)為既然強調(diào)的是合約約定，以及遵守條例、規(guī)章、規(guī)則的規(guī)定，這種情況不再做出規(guī)定也是可以的。因為類似的意義在司法解釋稿第38條中有相應(yīng)的規(guī)定或者能夠表達(dá)原第40條的根本意思。第38條規(guī)定“期貨公司或者客戶交易保證金缺乏，符合強行平倉條件后，應(yīng)當(dāng)自行平倉而未平倉造成的擴大損失，由期貨公司或者客戶自行承當(dāng)。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。〞在這里，設(shè)定期貨交易所、期貨公司強行平倉是一種權(quán)利，只有按照條例、規(guī)章、規(guī)則的規(guī)定，履行義務(wù)時才設(shè)定為義務(wù)，更何況，原第40條規(guī)定的情況，本來就屬于條例、規(guī)章等規(guī)定的免責(zé)條款。在具體的民事責(zé)任劃分上，一旦出現(xiàn)了類似的情況也要考慮到第九局部“保證合約履行責(zé)任〞中第51條的規(guī)定，也就是期貨交易所采取緊急措施，期貨公司執(zhí)行該緊急措施造成客戶損失的，當(dāng)然也包括無法采取強行平倉措施而造成損失的，其民事責(zé)任后果應(yīng)當(dāng)由期貨公司或者客戶自行承當(dāng)。因此，對于原第40條的規(guī)定不再列出是符合期貨市場的交易規(guī)律的，也符合法規(guī)、規(guī)章等的規(guī)定。還有第23條的規(guī)定內(nèi)容，涵蓋因行情變化導(dǎo)致平倉不能時，損失由客戶自行承當(dāng)?shù)母緝?nèi)容，故不另作規(guī)定。3、關(guān)于承當(dāng)履約責(zé)任的規(guī)定問題。這主要表達(dá)在期貨交易中期貨交易所應(yīng)當(dāng)承當(dāng)保證期貨合約履行的責(zé)任，期貨公司也應(yīng)當(dāng)承當(dāng)履約責(zé)任。原送審稿第48條第1款規(guī)定“在期貨交易中，交易所應(yīng)當(dāng)承當(dāng)保證期貨合約履行的責(zé)任。期貨公司應(yīng)當(dāng)對其名下的期貨交易承當(dāng)履約責(zé)任。〞這一規(guī)定與條例、規(guī)章等的規(guī)定是相吻合的，在正常的期貨交易操作流程上同樣強調(diào)的也是這樣一個根本原則，要由期貨交易所、期貨公司各自承當(dāng)相應(yīng)的保證期貨合約履行的責(zé)任，既然已經(jīng)作為公知的原則對待，在司法解釋當(dāng)中再做這樣的規(guī)定，也不是對具體民事責(zé)任的劃分，并非新鮮事物，所以，可以不再明確提及。〔二〕行業(yè)規(guī)定不明確或者尚待進一步檢驗的，司法解釋將其縮小適用或暫不規(guī)定在期貨領(lǐng)域中，隨著整頓規(guī)*的完成，期貨市場進入了穩(wěn)步開展的階段，很可能會出現(xiàn)技術(shù)創(chuàng)新，技術(shù)開發(fā)等新情況和問題。今后，進一步增加新品種或者隨著國際經(jīng)濟、政治形勢的不斷變化，有的品種在交易過程中會出現(xiàn)一些新的風(fēng)險需要采取相應(yīng)的手段進展化解。這些手段是否正當(dāng)、是否合法需要我們進一步的調(diào)查研究。1、關(guān)于免責(zé)條款的規(guī)定。對于期貨交易所遇到突發(fā)事件的規(guī)定，有關(guān)的條例、規(guī)章均有涉及，但是做為民事責(zé)任來確定，似乎*圍不能過廣過寬，應(yīng)當(dāng)將其限制在法律規(guī)定的框架之內(nèi)。因而，原第51條的規(guī)定將其合并為現(xiàn)在的第50條規(guī)定是適當(dāng)?shù)?，也就是“交易所沒有過錯，因突發(fā)性的、不可抗力原因，根據(jù)交易規(guī)則和現(xiàn)有技術(shù)仍不能防*或防止的，交易所不承當(dāng)責(zé)任。〞其核心就是強調(diào)的不可抗力因素，這是民法通則、合同法等法律規(guī)*明確的當(dāng)事人可以免責(zé)的情形之一，同樣適用于期貨交易之中。需要明確的是免責(zé)條款不宜過多，這實際上是告誡期貨交易所應(yīng)當(dāng)慎用緊急措施或者盡量少的去干預(yù)市場，應(yīng)當(dāng)通過長期的總結(jié)經(jīng)歷教訓(xùn)，使市場規(guī)*化，不應(yīng)當(dāng)隨意性的、過多的、經(jīng)常的改變交易規(guī)章制度。否則，超出法律規(guī)*、條例、規(guī)章規(guī)定的*圍，就會受到司法機關(guān)的審查，一旦不能免責(zé)，可能會給交易所的組織管理期貨交易的職能造成被動影響。2、關(guān)于技術(shù)開發(fā)中法律責(zé)任的界定。原送審稿第51條第3款規(guī)定“期貨公司委托軟件開發(fā)商開發(fā)交易結(jié)算軟件的，應(yīng)當(dāng)在開發(fā)合同中明確雙方的權(quán)利義務(wù)。因突發(fā)性的，不可抗力原因等非期貨公司過錯，造成信息發(fā)布、交易結(jié)算系統(tǒng)紊亂給客戶造成損失的，期貨公司不承當(dāng)責(zé)任。〞這一規(guī)定內(nèi)容是2002年下半年修改司法解釋稿重點調(diào)研工程之一，面對期貨市場的技術(shù)革新，可能會出現(xiàn)交易系統(tǒng)、軟件開發(fā)等環(huán)節(jié)上新的問題的法律調(diào)整。在提交審判委員會討論過程中，有的審判委員就提出期貨公司委托開發(fā)軟件，這是其經(jīng)營活動當(dāng)中的一個方面，原則上與期貨交易無關(guān)；還有的意見認(rèn)為，盡管委托開發(fā)軟件在具體適用過程中可能會發(fā)生信息中斷，影響客戶下單等技術(shù)上的障礙，但這些行為完全可以通過屢次實驗、技術(shù)過關(guān)以后再運用到期貨交易環(huán)節(jié)?？偟目磥?，委托開發(fā)技術(shù)軟件確實不是期貨交易中的*個環(huán)節(jié)，只是從事期貨交易的技術(shù)手段、方法之一，與期貨交易當(dāng)中的盈利、虧損沒有必然的因果關(guān)系，技術(shù)成熟之后，可以投放到期貨交易的技術(shù)領(lǐng)域，如果技術(shù)不成熟，處于實驗階段，要么可以進展小規(guī)模的實驗，要么可以經(jīng)過與客戶簽署合同的方法進展確認(rèn)，由客戶進展實驗，檢驗技術(shù)是否過關(guān)，同時，對可能產(chǎn)生的相關(guān)民事責(zé)任做出合理的約定。最后，該款沒有被司法解釋所承受和吸納，但并不等于這一款是錯誤的，今后可以先由監(jiān)管部門對技術(shù)創(chuàng)新問題做出規(guī)定，也可以由期貨公司與客戶、開發(fā)商等分別簽訂相應(yīng)的技術(shù)攻關(guān)合同，明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系，時機成熟以后再以相應(yīng)的形式表達(dá)在法律規(guī)*或者司法文件之中。總之，該等問題屬于可進展繼續(xù)關(guān)注和調(diào)研的工程，在司法解釋公布以后，已經(jīng)有一些地方在進展實質(zhì)性的探索，相信，可以通過不斷的實驗來彌補規(guī)*上的缺乏與缺陷。三、司法解釋在設(shè)定民事責(zé)任時的幾點考慮〔一〕如何認(rèn)識、理解司法解釋與條例、規(guī)章、規(guī)則的銜接司法解釋宗旨是要明確界定當(dāng)事人的民事法律責(zé)任，作這樣明確的規(guī)定，是為了讓全國各級人民法院全面執(zhí)行，便于操作；客觀上起到促進交易所、公司、客戶履行誠信義務(wù)、警覺風(fēng)險的作用。最近，不少同志提出司法解釋與行規(guī)有不協(xié)調(diào)，甚至有矛盾的地方。我可以負(fù)責(zé)地講，沒有矛盾。例如，合同無效，交易結(jié)果根本還是按有效處理；混碼交易中，只要公司舉證證明交易的真實性，公司仍可免責(zé)。上述行為按條例、規(guī)章、規(guī)定，都是制止的，我們尊重交易的真實性，大家都認(rèn)為法院的認(rèn)定與條例、規(guī)章沒有矛盾，為什么會覺得平倉環(huán)節(jié)上有矛盾呢.其實，這是對我們的立法意圖缺乏足夠清晰的認(rèn)識?！捕承姓O(jiān)管、處分不能代替民事責(zé)任承當(dāng)，也不解決當(dāng)事人之間的民事法律責(zé)任就現(xiàn)在期貨監(jiān)管者來說，其不享有司法權(quán)力，無法處理民事后果，就連查處違規(guī)操作也有困難。必須由司法機關(guān)按照風(fēng)險與利益相一致的原則、尊重當(dāng)事人合同約定的原則以及過錯責(zé)任原則，判定當(dāng)事人合理地承當(dāng)民事責(zé)任。不能因為當(dāng)事人受到行政處分而否認(rèn)已經(jīng)發(fā)生的真實交易關(guān)系，更不能以此改變民事責(zé)任制度的根本原則。無論法院法官還是期貨業(yè)內(nèi)的專業(yè)人士，均不能因為執(zhí)行行政法規(guī)而否認(rèn)處理當(dāng)事人之間民事法律關(guān)系法律、法規(guī)的貫徹、執(zhí)行。根本可以認(rèn)為違規(guī)行為與違反法律制止性規(guī)定而導(dǎo)致合同無效，是不同的法律關(guān)系，不能在適用法律上追求同等性或者對等性?！踩程幚砻袷潞蠊撬痉C關(guān)的職權(quán)*圍當(dāng)行政監(jiān)管對有關(guān)當(dāng)事者作出行政處分之后，必然會留下民事責(zé)任案件等待人民法院進展處理。人民法院處理民商事案件，既應(yīng)依法，更應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治。在興旺的經(jīng)濟社會，仍要強調(diào)以人為本，人是創(chuàng)造經(jīng)濟、財富的最主要力量。我們的大政方針是人制定的，更何況民事責(zé)任制度，我們還沒有趕上興旺國家的法治理念和法制水平，即使將來趕上先進國家的經(jīng)濟開展水平，仍然有一個開拓、創(chuàng)新的問題。我們的創(chuàng)新目前應(yīng)當(dāng)放在思想意識形態(tài)領(lǐng)域，用什么樣的觀念開展、繁榮我們的金融衍生品市場，把這塊蛋糕做大、做好。不是越吃越少，而是越吃越大、越好吃。最高法院在中國證監(jiān)會、交易所的配合下，下這么大的功夫發(fā)布這63條，我想不應(yīng)局限于條文的理解、適用上，我們考慮的是整個衍生品市場，整個市場的誠信建立，消除各種障礙、堵塞各種漏洞，在法制環(huán)境下的繁榮開展。在本司法解釋整體規(guī)定中，我們所設(shè)定的法律責(zé)任的比例，目前只有四種，一種是百分之一百的民事賠償責(zé)任，第二種是百分之八十責(zé)任，第三種是百分之六十責(zé)任，第四種是相應(yīng)民事責(zé)任，實際上，就是百分之五十的民事責(zé)任，各半承當(dāng)。這是司法解釋規(guī)定的主基調(diào)。至于上面所說的期貨公司可能承當(dāng)利息損失或者20%的賠償責(zé)任，這是我個人的理解。同時，這樣的條款也是一種警示性的條款，并不希望在今后的期貨審判實踐當(dāng)中遇到類似的案例，也不希望期貨公司真的因為拒絕或者怠于行使訴訟權(quán)利這樣不應(yīng)出現(xiàn)的問題，而導(dǎo)致自己承當(dāng)民事責(zé)任。目前，已有**高院、**高院、**高院、**高院、最高法院等已經(jīng)參照新司法解釋規(guī)定對期貨糾紛案件作出判決，或者即將作出判決。這就是對司法解釋貫徹實施中的具體實例表達(dá)，不在于立即發(fā)生多少件案件，而在于每一件案件均能準(zhǔn)確適用法律和司法解釋的規(guī)定，公平合理地劃分每方當(dāng)事人應(yīng)承當(dāng)?shù)姆韶?zé)任。四、期貨交易規(guī)則的法律地位和作用期貨交易作為經(jīng)濟開展到一定程度之后的產(chǎn)物，行規(guī)的地位和作用更顯重要。參加世貿(mào)組織后，交易習(xí)慣、慣例將更加被重視、強調(diào)，這也是與國際市場交易慣例接軌的重要方面。就組織的嚴(yán)密性，監(jiān)管的力度來衡量，期貨市場經(jīng)過7年的治理整頓，其透明度、嚴(yán)謹(jǐn)性較證券市場有過之而無不及。證券市場全民參與的程度要比期貨市場更加普及，由于上市公司、證券營業(yè)部、其他機構(gòu)的參與，往往涉及*圍更加復(fù)雜、廣泛，也給監(jiān)管工作帶來更大難度。就期貨市場看，參與主體的知識水平、智力程度要比證券市場主體更高一籌，市場組織體系、市場透明度似乎更易于把握一些。期貨交易場所相對集中，包括期貨公司、客戶的集中。這些有利條件為期貨市場的開展奠定了良好根底，為交易規(guī)則的全面執(zhí)行營造了好的市場氣氛。我們要強調(diào)交易規(guī)則對于市場的重要性，對于社會各界的重要性，對于建立誠信機制的重要性。雖然本司法解釋沒有把期貨交易所交易規(guī)則作為法律依據(jù)對待，但實際是將其作為重要參考依據(jù)對待的。我們強調(diào)要依法辦事，主要依照民法、合同法、民事訴訟法等相關(guān)法律和條例的規(guī)定辦事，并作為主要的、直接的法律依據(jù)?？梢钥闯?，63條中沒有直接適用民法通則的任何一個條文；合同法也僅引用了幾條，主要在合同效力、交易行為、實物交割環(huán)節(jié)上引用；民事訴訟法的規(guī)定則在管轄、執(zhí)行等方面加以引用；恰恰引用最多的是期貨交易規(guī)則，經(jīng)初步統(tǒng)計是在14個條款中有引用，涉及到第11條、第23條、第25條、第29條、第31條、第32條、第36條、第37條、第40條、第41條、第44條、第46條、第47條、第56條。有人認(rèn)為強行平倉、實物交割環(huán)節(jié)的規(guī)定就是交易規(guī)則和細(xì)則的翻版，這是不準(zhǔn)確的，只能說明我們尊重了行業(yè)規(guī)則，起到了協(xié)調(diào)、統(tǒng)一的作用。具體適用交易規(guī)則有哪些益處呢.首先，解決各級人民法院對交易規(guī)則的誤解。以前有些法院認(rèn)為交易規(guī)則與法律相矛盾，或者連規(guī)章都不是，根本什么依據(jù)都不是。統(tǒng)一思想和認(rèn)識是十分必要的，交易規(guī)則并非可有可無，而且十分重要。其次，明確將規(guī)則寫進司法解釋，足見其法律地位與作用比規(guī)章要高，規(guī)章只管交易所、公司的自律、風(fēng)險控制，而規(guī)則具有對社會的公示性，是任何想?yún)⑴c期貨市場交易的人所必須遵守的，既是行規(guī)，又是確定交易者權(quán)利義務(wù)關(guān)系的最根本依據(jù)。第三，重視交易規(guī)則有助于市場誠信體系的建立，更有助于各交易所嚴(yán)格履行自己的監(jiān)管職責(zé)，慎重對待交易規(guī)則及其細(xì)則的制定、修改，更加重視規(guī)則的公開、透明、嚴(yán)謹(jǐn)及科學(xué)化。無論是制定還是修改交易規(guī)則及有關(guān)細(xì)則，均必須按照法定程序，廣泛征求意見后，交有關(guān)權(quán)力機構(gòu)審議，通過建章、立志，促使交易所慎用權(quán)力，善待市場交易各方主體。市場主體嚴(yán)格遵守交易規(guī)則，按照交易規(guī)則辦事，就是真正與國際接軌。強調(diào)交易規(guī)則的法律地位與作用，并非要否認(rèn)規(guī)章和其他規(guī)定的作用，恰恰因為他們是期貨市場建立中不同環(huán)節(jié)、不同層次上的規(guī)定，不需放在同一個平臺上加以評判，而應(yīng)本著各司其職、各負(fù)其責(zé)的原則，共同為市場開展盡力。五、涉及期貨交易所案件的管轄期貨交易案件的管轄相比民事訴訟法規(guī)定并沒有太大的出入，只不過期貨交易案件專業(yè)性是十分強的，有必要進展專門的特殊性的理解和規(guī)定。尤其值得一提的是期貨交易所作為期貨交易中特殊的一個主體，其民事責(zé)任承當(dāng)與期貨交易秩序的穩(wěn)定關(guān)系至關(guān)重要，需要提出來加以分析界定，而這恰恰是本司法解釋規(guī)定的創(chuàng)新之處?！惨弧称谪浗灰姿鶠闀T、客戶提供交易的場所，就必然負(fù)有監(jiān)管之責(zé)。在監(jiān)管過程中主要是協(xié)助政府主管部門履行職責(zé)，這是合法行為；如果在設(shè)計合約，或者合約交易中出現(xiàn)風(fēng)險，采取適當(dāng)監(jiān)管、控制風(fēng)險的措施，是受法律保護的；而如果采取非正常的監(jiān)管行為，造成了會員、客戶的交易保證金損失，則很可能導(dǎo)致侵權(quán)之訴并坐到被告席上。交易所肯定不愿意隨時被人民法院司法傳喚，不愿成為被告并承當(dāng)民事法律責(zé)任。期貨交易所不是期貨交易的參加者，不與客戶簽訂委托合同，本來不應(yīng)承當(dāng)合同義務(wù)。但是，根據(jù)期貨交易管