【】【江西公務(wù)員考試】【人民警察專業(yè)基礎(chǔ)知識(shí)】法學(xué)基礎(chǔ)部分

#/10法學(xué)基礎(chǔ)理論第一章法的概念、特征與作用一、法的概念法律調(diào)整是使用“法”這種特殊的社會(huì)規(guī)范對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行的調(diào)整，因此，認(rèn)識(shí)法律調(diào)整的核心問題，就怎樣認(rèn)識(shí)法的本質(zhì)和基本特征，這也是全部法學(xué)最核心的基本理論問題。認(rèn)識(shí)法，先要搞清楚“法”這個(gè)術(shù)語是個(gè)多義詞，無論中外文，這個(gè)詞都有“平、正、直”的含義，人們往往把它們認(rèn)為是平、正、直的關(guān)系、原則、規(guī)范等等，用“法”字來形容它。這里實(shí)際上是反映了人們對(duì)一定事物的價(jià)值判斷。如人們可以把國家制定的、要求人人必須遵守的規(guī)范叫法，即國法，也可以把黨章黨規(guī)叫做黨規(guī)黨法，把家規(guī)叫家法；佛經(jīng)中還有佛法之說，諺語中有“舍身求法”的提法，這里的“法”大體指的是一種道理、真理。而法學(xué)中所講的“法”，僅指第一種含義的法，即僅指國家制定或認(rèn)可的、有普遍約束力的，有國家強(qiáng)制力保證的那種社會(huì)規(guī)范，而不是其他。其他意義上講的“法”與法學(xué)中所講的法，存在密切聯(lián)系，但卻是不同的事物，不容混淆。二、基本特征（一）法是調(diào)節(jié)人們行為的規(guī)范。法律通過對(duì)行為的作用來調(diào)整社會(huì)關(guān)系。法律規(guī)范是一種行為規(guī)范，規(guī)范性是法的首要特征。法的規(guī)范性是指法為人們的行為提供一個(gè)模式、標(biāo)準(zhǔn)和方向。法律規(guī)范同時(shí)還具有概括性，它包括以下幾種含義：第一，法是一種抽象、概括的規(guī)定，它適用的對(duì)象是一般的人或事而不是特定的人或事；第二，它在生效期間是反復(fù)適用的，而不是僅適用一次；第三，它意味同樣情況同樣適用，即“法律面前人人平等”。對(duì)于有權(quán)制定法律規(guī)范的國家機(jī)關(guān)所發(fā)布的文件，要區(qū)別開規(guī)范性法律文件和非規(guī)范性法律文件。前者屬于法的范圍，后者如委任令、逮捕證、營業(yè)執(zhí)照、調(diào)解書等，雖然也具有一定的法律效力，但不屬于法的范圍，不具有普遍有效性，只是適用法律規(guī)范的產(chǎn)物。（二）法由國家制定或認(rèn)可。法由國家制定或認(rèn)可產(chǎn)生，制定或認(rèn)可即為法產(chǎn)生的兩種方式。國家制定的法，通稱為成文法或制定法，是指國家機(jī)關(guān)通過立法活動(dòng)產(chǎn)生新規(guī)范。習(xí)慣經(jīng)國家機(jī)關(guān)依法認(rèn)可具有法律效力后，即成為習(xí)慣法。法由不同的國家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可，因而就有憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)之分，它們的法律效力或法律地位是不同的。法的國家意志性這一特征還表明法具有權(quán)威性、普遍性和統(tǒng)一性。權(quán)威性指法代表國家主權(quán)即最高權(quán)力的意志。普遍性和統(tǒng)一性則指法在主權(quán)所及范圍內(nèi)普遍有效并相互一致和協(xié)調(diào)。（三）法規(guī)定人們的權(quán)利、義務(wù)。法律上的權(quán)利和義務(wù)和其他社會(huì)規(guī)范中的權(quán)利和義務(wù)相比，在內(nèi)容、范圍和保證實(shí)施的方式等方面，是有很大區(qū)別的。法律上的權(quán)利和義務(wù)必須明確和具體，而像宗教、道德規(guī)范等，內(nèi)容比較原則、籠統(tǒng)，一般僅規(guī)定義務(wù)而無權(quán)利。對(duì)于國家機(jī)關(guān)和承擔(dān)一定社會(huì)公務(wù)的人員，法律所賦予他們的權(quán)利，稱為職責(zé)、職權(quán)。普通公民個(gè)人的民事權(quán)利，如財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)，可行使，也可放棄，但職權(quán)是不能放棄和隨意處置的，否則就構(gòu)成違法失職，所以它對(duì)于國家機(jī)關(guān)及其工作人員來說又是義務(wù)。（四）法由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施。對(duì)任何社會(huì)的法來講，都不可能指望全體社會(huì)成員自覺守法。因此，法必須由國家強(qiáng)制力保證其實(shí)施，即通過對(duì)違法行為人施以不同形式的追究和制裁，保證法律上的權(quán)利、義務(wù)的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，國家強(qiáng)制力是一種必要的保證、威懾的力量，在守法的情況下是無須借助而且人們也感受不到國家強(qiáng)制力的。二、法的作用法的作用（即法的規(guī)范作用）是指法通過對(duì)人們思想的影響，實(shí)現(xiàn)對(duì)人們行為的評(píng)價(jià)（他人的行為）、指引（本人的行為）、預(yù)測（相互之間的行為）、強(qiáng)制（違法犯罪行為）、教育（一般人的行為），實(shí)現(xiàn)對(duì)合法行為的保護(hù)和對(duì)非法行為的譴責(zé)、制裁、警戒和預(yù)防作用。法是調(diào)整人的行為的，從對(duì)人的行為發(fā)生影響這一點(diǎn)來看，我們可以把法的規(guī)范作用分為以下幾種。（一）指引作用指引作用的對(duì)象是指對(duì)每個(gè)人本人的行為。以上已講過，法律規(guī)范由行為模式和法律后果兩部分構(gòu)成；又講過法律規(guī)范可分為授權(quán)性規(guī)范和義務(wù)性規(guī)范兩大類。這兩類規(guī)范都體現(xiàn)了法律對(duì)每個(gè)人自己行為的指引。但區(qū)別是授權(quán)性規(guī)范是一種有選擇的指引，即在這種規(guī)范中，法律容許人們自己來選擇是否這樣行為。義務(wù)性規(guī)范卻是一種明確的指引，它告訴人們必須根據(jù)法律所指引的那樣來行為。從立法目的來說，這兩類規(guī)范中所包含的法律后果都是促使人們行為時(shí)所要考慮到的重要因素。但不同的是：就有選擇的指引（即授權(quán)性規(guī)范）來說，立法的目的是鼓勵(lì)人們從事法律所容許的行為；相反地，就明確的指引（即義務(wù)性規(guī)范）來說，立法的目的是防止人們作出違反法律指引的行為。（二）評(píng)價(jià)作用評(píng)價(jià)作用的對(duì)象是其他人的行為。作為一種規(guī)范，法有判斷、衡量他人行為的評(píng)價(jià)作用。在評(píng)價(jià)他人行為時(shí)，總要有一個(gè)客觀的評(píng)價(jià)準(zhǔn)則。法是一種重要的準(zhǔn)則，通過法可以判斷某個(gè)人的行為是合法還是違法（包括違反什么法、違反到什么程度等）。當(dāng)然，僅僅根據(jù)法來判斷人的行為往往是不夠的。這是因?yàn)?，一般地說，法只能作為判斷人的行為是否合法的準(zhǔn)則；同時(shí)，在社會(huì)生活中，人們行為的很多方面，由于各種原因，法不去調(diào)整而由其他社會(huì)規(guī)范加以調(diào)整；再有，某種行為盡管并不違法，但并不一定等于合法。法律上不明確制止的行為，一般可以說是合法的行為，但法對(duì)某些行為雖不明確制止，但也并不意味著法就支持或保護(hù)這種行為。在以上這些情況下，法的評(píng)價(jià)作用就有局限性了。（三）教育作用教育作用的對(duì)象是對(duì)一般人的行為。這里講的教育作用不同于上面所說的指引作用，也不是指法在促進(jìn)文化教育領(lǐng)域方面的社會(huì)作用，它是指通過法的實(shí)施而對(duì)一般人今后行為所發(fā)生的影響。有人因違法行為而受到制裁，固然對(duì)其他一般人有教育作用（嚴(yán)格地說，對(duì)那些企圖違法的人來說，是一種警誡作用），反過來，人們的合法的行為及其法律后果也同樣對(duì)一般人的行為有重大示范作用。（四）預(yù)測作用在法學(xué)中，法的預(yù)測作用有幾種意義。這里講的只是指法的一種規(guī)范作用，或者說，法具有可預(yù)測性的特征。這種作用的對(duì)象是人們相互的行為。它的意思是：依靠法，人們可以預(yù)先估計(jì)到他們相互間將怎樣行為，包括可以預(yù)先估計(jì)到社會(huì)輿論和國家機(jī)關(guān)對(duì)自己和他人的行為會(huì)有什么反應(yīng)?！逗贤ā访黠@地說明了法的預(yù)測作用在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的體現(xiàn)。它使訂立合同的雙方當(dāng)事人在各自履行合同義務(wù)的同時(shí)，可以合理地指望，也即可預(yù)測到，在一般情況下，對(duì)方將履行合同義務(wù)，合同管理機(jī)關(guān)和法院將保證全同具有法律約束力。這種預(yù)測作用對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活，特別對(duì)有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展具有重要意義，它促進(jìn)了人們對(duì)自己行為和合法權(quán)益的安全感。（五）強(qiáng)制作用這種作用的對(duì)象是違法者的行為。所有社會(huì)的法律都有由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的特征。我國社會(huì)主義法律是以廣大人民自覺遵守為基礎(chǔ)的，但強(qiáng)制也是一個(gè)不可缺少的條件。法的強(qiáng)制作用無論對(duì)法的社會(huì)作用或?qū)Ψǖ钠渌?guī)范作用來說，都有重要的意義。強(qiáng)制之所以必要，不僅是國了制裁、懲罰違法犯罪者，也為了預(yù)防違法犯罪行為，增進(jìn)人們的安全感。所有這些都是建立社會(huì)秩序的重要條件。以上說明了法的五種規(guī)范作用。任何社會(huì)的法律都有不同程度的規(guī)范作用。但我國社會(huì)主義法的規(guī)范作用，與資本主義法來比，不僅階級(jí)本質(zhì)不同，而且要比它更為廣泛和深入。第二章法律規(guī)范、法律關(guān)系與法律行為一、法律規(guī)范（一）概念是由國家制定或認(rèn)可的，邏輯上周全的，具有普遍約束力的行為規(guī)則，它規(guī)定了社會(huì)關(guān)系參加者在法律上的權(quán)利和義務(wù)，并以國家強(qiáng)制力作為實(shí)施的保障。（二）法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)這是法理學(xué)中的一個(gè)重要問題，通常指一個(gè)法律規(guī)范由哪些要素構(gòu)成，以及這些要素之間在邏輯上的相互關(guān)系等問題。法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)問題非常復(fù)雜，一方面，法律規(guī)范的表現(xiàn)形式各不相同，從中區(qū)分出具有普遍意義的構(gòu)成因素并非輕而易舉；另一方面，確定哪幾個(gè)要素可以構(gòu)成一個(gè)法律規(guī)范往往又取決于研究者本身的研究目的和方法，因此無論中外法學(xué)家至今都未能取得一致意見。我們認(rèn)為，法律規(guī)范是一種特殊的、在邏輯上周全的規(guī)范，在結(jié)構(gòu)上由三個(gè)因素組成，即假定、處理和制裁。假定：是指法律規(guī)范中規(guī)定適用該規(guī)范的條件的部分，它把規(guī)范的作用與一定事實(shí)狀態(tài)聯(lián)系起來，指出在發(fā)生何種情況或具備何種條件時(shí)，法律規(guī)范中規(guī)定的行為模式便生效。處理：是指法律規(guī)范中為主體規(guī)定的具體行為模式，即權(quán)利和義務(wù)，它指明人們可以做什么，應(yīng)該做什么，不能做什么，以此指導(dǎo)和衡量主體的行為。制裁：是法律規(guī)范中規(guī)定主體違反法律規(guī)定時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種法律責(zé)任、接受何種國家強(qiáng)制措施的部分。（三）法律規(guī)范的種類按照法的職能和專門化對(duì)法律規(guī)則所作的分類。調(diào)整性規(guī)則和保護(hù)性規(guī)則：調(diào)整性規(guī)則就是直接體現(xiàn)法對(duì)社會(huì)關(guān)系調(diào)整職能的規(guī)則，包括授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則和禁止性規(guī)則。保護(hù)性規(guī)則體現(xiàn)著法對(duì)社會(huì)關(guān)系的保護(hù)職能，它規(guī)定的是違法行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任和法律制裁措施（包括保護(hù)權(quán)利的措施）。授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則和禁止性規(guī)則（依照調(diào)整性規(guī)則為主體提供行為模式的不同方式，對(duì)調(diào)整性規(guī)則作的分類）按照是否允許個(gè)別調(diào)整對(duì)法律規(guī)則所作的分類。絕對(duì)確定性規(guī)則：明確、具體而又全面地規(guī)定了主體權(quán)利、義務(wù)或法律責(zé)任的內(nèi)容，沒有留下任何余地或空白，不允許執(zhí)法和司法人員進(jìn)行自由裁量。表述為，應(yīng)當(dāng)……或必須……《刑法》規(guī)定：對(duì)于被判處死刑、無期徒刑的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)剝奪政治權(quán)利終身。相對(duì)確定性規(guī)則：對(duì)于主體權(quán)利、義務(wù)或法律責(zé)任作出概括規(guī)定的同時(shí)，又允許執(zhí)法人員在規(guī)則規(guī)定的范圍以內(nèi)根據(jù)具體事實(shí)狀態(tài)進(jìn)行選擇，作出一定自由裁量的規(guī)則。表述為，可以……，或者可以……也可以……按照是否允許自主調(diào)整對(duì)法律規(guī)則所作的分類。強(qiáng)行性規(guī)則：為社會(huì)關(guān)系參加者規(guī)定了明確的行為模式，行為主體必須遵守規(guī)則的規(guī)定，不允許他們自行協(xié)議解決問題，違反法定行為方案的協(xié)議是無效的。一般來說，禁止性規(guī)則和義務(wù)性規(guī)則都是強(qiáng)行性規(guī)則。任意性規(guī)則：在規(guī)定主體權(quán)利義務(wù)的同時(shí)，也允許當(dāng)事人在法律許可的范圍內(nèi)通過協(xié)商自行設(shè)定彼此的權(quán)利和義務(wù)，只有在當(dāng)事人沒有協(xié)議的情況下，才適用法律規(guī)則的規(guī)定。其在民法、婚姻法等部門法中較為常見。二、法律關(guān)系（一）概念法律關(guān)系是指“在法律規(guī)范調(diào)整社會(huì)關(guān)系的過程中所形成的人們之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。”人們?yōu)榱松a(chǎn)、生活，相互間總是要結(jié)成一定的關(guān)系，這種關(guān)系包括人與人的關(guān)系、人與物的關(guān)系還有人與自然的關(guān)系。法律關(guān)系強(qiáng)調(diào)的是人與人的關(guān)系，而不是人與物、人與自然的關(guān)系。但這并不是說任何一種人與人的關(guān)系都是法律關(guān)系。在不存在法律的社會(huì)中，人與人的關(guān)系固然不能成為法律關(guān)系，即使在法律存在的社會(huì)中，人與人之間的關(guān)系也不都是法律關(guān)系。因?yàn)槿伺c人結(jié)成的社會(huì)關(guān)系是多種多樣的，比如經(jīng)濟(jì)關(guān)系、政治關(guān)系、道德關(guān)系、家庭關(guān)系、職業(yè)關(guān)系等，這些關(guān)系并不能都成為法律關(guān)系。（二）法律關(guān)系特征法律關(guān)系的特征是指法律關(guān)系與一般社會(huì)關(guān)系相比所具有的特殊屬性。法律關(guān)系的特征主要有以下幾點(diǎn)：法律關(guān)系是以法律規(guī)范為前提的社會(huì)關(guān)系。法律關(guān)系是由于法律規(guī)范的存在而建立的社會(huì)關(guān)系，沒有法律規(guī)范的存在，也就不可能形成與之相應(yīng)的法律關(guān)系。法律關(guān)系與法律規(guī)范兩者之間的關(guān)系可以從兩個(gè)方面來理解：一方面，法律規(guī)范是法律關(guān)系存在的前提，沒有相應(yīng)的法律規(guī)范的存在就不可能產(chǎn)生法律關(guān)系。另一方面，任何一種法律規(guī)范只能在具體的法律關(guān)系中才能得以實(shí)現(xiàn)。法律規(guī)范只規(guī)定人們的行為規(guī)范和相應(yīng)的法律后果，它所針對(duì)的對(duì)象為一類人，因此具有普遍適用性。只有當(dāng)人們按照法律規(guī)范的行為模式，或者說符合一定的法律事實(shí)時(shí)，才形成了針對(duì)于個(gè)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。例如，法律規(guī)定我國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)（法律規(guī)范）。這種抽象的權(quán)利義務(wù)關(guān)系要在現(xiàn)實(shí)生活中獲得實(shí)現(xiàn)，只有通過一定的法律程序，如就近入學(xué)、注冊(cè)等（法律事實(shí)），才能轉(zhuǎn)變?yōu)閷W(xué)生與國家、社會(huì)以及學(xué)校之間的具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系（法律關(guān)系），然后再由具體主體將法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)變成自己的行為，即享受權(quán)利和履行義務(wù)。這時(shí)法律規(guī)范中的一般要求就得到了最終實(shí)現(xiàn)。具體過程可表示為法律關(guān)系是以法律上的權(quán)利、義務(wù)為內(nèi)容而形成的社會(huì)關(guān)系。法律關(guān)系與其他社會(huì)關(guān)系的重要區(qū)別，就在于它是法律化的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是一種明確的、固定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這種權(quán)利和義務(wù)可以是由法律明確規(guī)定的，也可以是由法律授權(quán)當(dāng)事人在法律的范圍內(nèi)自行約定的。法律關(guān)系是以國家強(qiáng)制力作為保障手段的社會(huì)關(guān)系。通過社會(huì)輿論和道德約束來實(shí)現(xiàn)的社會(huì)關(guān)系具有不穩(wěn)定性和非強(qiáng)制性。而在法律關(guān)系中，一個(gè)人可以做什么、不得做什么和必須做什么都是國家意志的體現(xiàn)，反映國家對(duì)社會(huì)秩序的一種維持態(tài)度。當(dāng)法律關(guān)系受到破壞時(shí)，就意味著國家意志所授予的權(quán)利受到侵犯，意味著國家意志所設(shè)定的義務(wù)被拒絕履行。這時(shí)，權(quán)利受侵害一方就有權(quán)請(qǐng)求國家機(jī)關(guān)運(yùn)用國家強(qiáng)制力，責(zé)令侵害方履行義務(wù)或承擔(dān)未履行義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，也即對(duì)違法者予以相應(yīng)的制裁。因此，一種社會(huì)關(guān)系如果被納入法律調(diào)整的范圍之內(nèi)，就意味著國家對(duì)它實(shí)行了強(qiáng)制性的保護(hù)。這種國家的強(qiáng)制力主要體現(xiàn)在對(duì)法律責(zé)任的規(guī)定上。（三）法律關(guān)系結(jié)構(gòu)主體——自然人、機(jī)構(gòu)和組織、國家。權(quán)利能力與行為能力。權(quán)利能力，是指能夠參與一定法律關(guān)系，依法享有一定權(quán)利和承擔(dān)一定義務(wù)的法律資格，它是法律關(guān)系主體實(shí)際取得權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)的前提條件。行為能力，是指法律關(guān)系主體能通過自己的行為實(shí)際取得權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力，根據(jù)內(nèi)容的不同，可分為權(quán)利行為能力、義務(wù)行為能力和責(zé)任行為能力?？腕w——物、智力成果（精神產(chǎn)品）行為內(nèi)容——主體的權(quán)利和義務(wù)。法律權(quán)利：規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中的，主體以相對(duì)自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。法律義務(wù)：設(shè)定或隱含在法律規(guī)范中的、實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中的、主體以相對(duì)受動(dòng)的作為或不作為的方式保障權(quán)利主體有獲得利益的一種約束手段。（四）法律關(guān)系的形成、變更和消滅具備條件，①法律規(guī)范是法律關(guān)系形成變更消滅的前提條件；②法律事實(shí)是法律關(guān)系形成變更的客觀條件。法律事實(shí)，是指法律規(guī)范所規(guī)定的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀現(xiàn)象。包括法律事件和法律行為，法律事件，是指法律規(guī)范所規(guī)定的，不以當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移而引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀事實(shí)，它分為社會(huì)事件和自然事件。法律行為，是指由法律規(guī)定的，在當(dāng)事人意志支配和下實(shí)施的，引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更，消滅的行為。事實(shí)構(gòu)成，是指引起同一法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的兩個(gè)或者兩個(gè)以上的法律事實(shí)構(gòu)成的整體。三、法律行為（一）概念。在我國，19的8《6民法通則》并未直接采用法律行為這一概念，而是采用了民事法律行為和民事行為這兩個(gè)概念。在制度設(shè)計(jì)規(guī)定上，規(guī)定民事法律行為是合法的行為?！睹穹ㄍ▌t》第五十四條規(guī)定：民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事行為和民事義務(wù)的合法行為。在這里強(qiáng)調(diào)一下，現(xiàn)在很多的行政法律行為、訴訟法律行為等概念是相對(duì)于我國的民事法律行為來說的。但是這一規(guī)定其實(shí)不是很合理的，在上面也已經(jīng)提到了。（二）法律行為具有以下兩個(gè)特征：第一，法律性。法律行為是法的現(xiàn)象的重要組成部分，是由法律規(guī)定的、具有法律意義、可以用法律進(jìn)行評(píng)價(jià)的人的行為，由此區(qū)別于一般的社會(huì)行為。第二，社會(huì)性。法律行為作為人的活動(dòng)，具有社會(huì)性的特征，法律行為并不是一種孤立的行為，而是其他社會(huì)行為的一種形式或一個(gè)方面。（三）法律行為的結(jié)構(gòu)有兩個(gè)方面：一是內(nèi)在意志方面，即法律行為有一個(gè)內(nèi)在的、主觀的領(lǐng)域，包括動(dòng)機(jī)、目的和認(rèn)知能力等要素；二是外在表現(xiàn)方面，即法律行為外在地客觀表現(xiàn)為行動(dòng)、手段和效果等要素。能發(fā)生法律上效力的人們的意志行為。即根據(jù)當(dāng)事人的個(gè)人意愿形成的一種有意識(shí)的活動(dòng)。它是在社會(huì)生活中引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的最經(jīng)常的事實(shí)。法律行為包括直接意義上的作為，也包括不作為（即對(duì)于一定行為的抑制）。通常又把前者稱為積極的法律行為，后者稱為消極的法律行為。（四）法律行為的成立必須具有下列條件：第一，必須是出于人們自覺的作為和不作為。無意識(shí)能力的幼年人、瘋癲、白癡的作為和不作為，都不能被視為法律行為。第二，必須是基于當(dāng)事人的意思而具有外部表現(xiàn)的舉動(dòng)，單純心理上的活動(dòng)不產(chǎn)生法律上的后果，如雖有犯罪意思而無犯罪行為的，不能視為犯罪，也不能視為法律行為。第三，必須為法律規(guī)范所確認(rèn)、而發(fā)生法律上效力的行為。不由法律調(diào)整、不發(fā)生法律效力的，如通常的社交、戀愛等不是法律行為。第三章立法、執(zhí)法、司法一、立法我國當(dāng)今法學(xué)中，對(duì)“立法”一詞有狹義的和廣義的兩種理解。從狹義的解釋來看，根據(jù)我國現(xiàn)行憲法，立法是指全國人民代表大會(huì)及其常設(shè)機(jī)關(guān)制定法律這種特定規(guī)范性文件的活動(dòng)。從廣義來看，立法就是國家專門機(jī)關(guān)遵循掌握國家政權(quán)的社會(huì)集團(tuán)的意志，根據(jù)一定的指導(dǎo)思想和基本原則，依照法定的權(quán)限和程序，使之上升為國家意志，從而創(chuàng)制、修改和廢止法律的專門活動(dòng)。廣義的立法概念與法律制定可以通用。立法的特征：第一，立法是國家履行職能的主要方式之一，是國家的一項(xiàng)專門活動(dòng)。第二，立法既包括有立法權(quán)的專門國家機(jī)關(guān)進(jìn)行的立法活動(dòng)，也包括經(jīng)授權(quán)的國家機(jī)關(guān)進(jìn)行的立法活動(dòng)。第三，立法是依照法定程序進(jìn)行的活動(dòng)。第四，立法是一項(xiàng)包括多種法律變動(dòng)的專門活動(dòng)。二、執(zhí)法法的執(zhí)行有廣義和狹義兩種，廣義法的執(zhí)行包括行政執(zhí)法和司法。狹義法的執(zhí)行僅指行政執(zhí)法。這里我們只解釋行政執(zhí)法。所謂行政執(zhí)法是指享有公共權(quán)力的機(jī)關(guān)或組織，依照法律規(guī)定的職責(zé)和程序貫徹執(zhí)行法律的活動(dòng)。執(zhí)法的特征：第一，執(zhí)法是以國家的名義對(duì)社會(huì)進(jìn)行全面管理，具有國家權(quán)威性。這是因?yàn)椋菏紫?、在現(xiàn)代社會(huì)，為了避免混亂，大量法律的內(nèi)容是有關(guān)各方面社會(huì)生活的組織與管理，從經(jīng)濟(jì)到政治、從衛(wèi)生到教育，從公民的出生到公民的死亡，無不需要有法可依；其次、根據(jù)法治原則，為了防止行政專橫，專司社會(huì)管理的行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)必須嚴(yán)格依照立法機(jī)關(guān)根據(jù)民意和理性事先制定的法律來進(jìn)行。第二，執(zhí)法的主體，是國家行政機(jī)關(guān)及其公職人員。第三，執(zhí)法具有國家強(qiáng)制性，行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律的過程同時(shí)是行使執(zhí)法權(quán)的過程。第四，執(zhí)法具有主動(dòng)性和單方面性。法的執(zhí)行應(yīng)遵循的原則：第一，依法行政原則。它要求執(zhí)法主體的設(shè)立及其職權(quán)的設(shè)定必須有法律依據(jù)，執(zhí)法行為必須合法，執(zhí)法程序必須符合法律要求。這是現(xiàn)代法治國家行政活動(dòng)的一條最基本的原則。第二，執(zhí)法合理原則。它要求行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法活動(dòng)必須符合立法的目的，最大限度地尊重公民的權(quán)利和自由，盡可能考慮公民的便利做到適宜、適當(dāng)合理公正。第三，執(zhí)法效率原則。它要求行政機(jī)關(guān)在對(duì)社會(huì)實(shí)行組織和管理的具體活動(dòng)中，做到迅速、及時(shí)、準(zhǔn)確、有效。三、司法司法也稱法的適用，是指司法機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序，運(yùn)用法律處理案件的專門活動(dòng)，司法機(jī)關(guān)就是指法院。但是在我國司法機(jī)關(guān)包括檢察機(jī)關(guān)和法院。司法的特征：一是主體為國家的司法機(jī)關(guān)。在我國，人民法院和人民檢察院行使國家司法權(quán)（審判權(quán)和檢察權(quán)）。二是職權(quán)法定。司法機(jī)關(guān)依法處理案件，只有司法人員才能行使司法職權(quán)，其他任何機(jī)關(guān)、組織、個(gè)人無權(quán)行使。三是程序法定。司法機(jī)關(guān)處理案件必須依法定職權(quán)嚴(yán)格按照法定程序進(jìn)行，不得違反法程序辦案。四是以國家強(qiáng)制力為后盾。司法機(jī)關(guān)依法作出的各種裁判一經(jīng)生效，對(duì)有關(guān)當(dāng)事人就是有法律約束力，必須切實(shí)執(zhí)行，如果拒不執(zhí)行判決或裁定，司法機(jī)關(guān)可依法強(qiáng)制執(zhí)行。司法的基本要求是：“正確、合法、及時(shí)”。這是社會(huì)主義司法本質(zhì)的體現(xiàn)，也是評(píng)價(jià)司法工作的效率和效果的基本標(biāo)準(zhǔn)。正確。指審理案件過程中要正確查清事實(shí)，全面掌握證據(jù)材料，這是正確適用法律的前提。合法。指在司法過程中要貫徹法治原則，嚴(yán)格依法辦事，符合法律規(guī)定。及時(shí)。是指司法活動(dòng)的每個(gè)環(huán)節(jié)和全部過程要符合法律規(guī)定的時(shí)間要求，提高效率。司法權(quán)主要指審判權(quán)，司法權(quán)與行政權(quán)的區(qū)別非常重要。在我國由于行政權(quán)一向強(qiáng)大，行政權(quán)的運(yùn)行方式對(duì)司法權(quán)影響深遠(yuǎn)，出現(xiàn)了“司法的行政化傾向”。司法的行政化與法治國家的原則相悖。司法權(quán)的本質(zhì)是判斷權(quán)，行政權(quán)的本質(zhì)是管理權(quán)，二者不可混淆。第四章法的價(jià)值、法治一、法的價(jià)值（一）概念法的價(jià)值是西方法律長期關(guān)注的一個(gè)主要話題，中國法學(xué)自古以來對(duì)此無專門論述。進(jìn)入20世紀(jì)90年代，法的價(jià)值研究逐漸為中國法學(xué)界重視。什么是法的價(jià)值？法是人造物，人在創(chuàng)造法的過程中必然根據(jù)自身的需要進(jìn)行選擇和評(píng)價(jià)。法這些滿足人類需要的屬性以及對(duì)法律需要的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)就是法的價(jià)值。從法的價(jià)值的定義中我們可以看出，法的價(jià)值是主觀與客觀的統(tǒng)一。正是因?yàn)榉ǖ膬r(jià)值中包含著人的主觀因素，所以，一些法學(xué)流派，如純粹法學(xué)派（純粹法學(xué)派是實(shí)證法學(xué)派的一個(gè)分支）極力主張?zhí)蕹芍械膬r(jià)值成分，使法律具有客觀性，以維護(hù)法律的確定性，防止不同的人根據(jù)自己的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)任意解釋和適用法律，甚至以所謂的“正義”代替法律?！皭悍ㄒ喾ā本褪沁@種觀點(diǎn)的典型表現(xiàn)。同時(shí)另一派，如自然法學(xué)派的觀點(diǎn)則認(rèn)為法律必須符合人類的一些基本的價(jià)值準(zhǔn)則，如公平、正義等，這些價(jià)值是人類共同的，具有客觀性、普適性。所以，如果一個(gè)法律喪失了正義性，它就不成為法律，所謂的“惡法非法”就是這種觀點(diǎn)的一個(gè)典型表現(xiàn)。法具有哪些價(jià)值呢？對(duì)這個(gè)問題的回答沒有完全統(tǒng)一的答案，但是大部分學(xué)者都講秩序、正義、平等、自由、效率等作為法的價(jià)值。這里我們主要分析法的秩序和正義兩大基本價(jià)值。（二）法與秩序秩序是法的基本價(jià)值之一。秩序是自然和社會(huì)的基本現(xiàn)象。是人類社會(huì)有條理不混亂的有序的狀態(tài)，對(duì)秩序的需求是人類的基本需求。法是維護(hù)社會(huì)秩序的重要手段，法本身就代表著一種理性的秩序和對(duì)行為后果的可預(yù)期性。今天我們正處在一個(gè)從傳統(tǒng)的熟人社會(huì)向現(xiàn)代的陌生人社會(huì)的轉(zhuǎn)變過程。陌生人的社會(huì)更需要法律來建立和維持秩序。傳統(tǒng)社會(huì)是一個(gè)熟人社會(huì)，在那里維護(hù)社會(huì)秩序的主要是道德?！霸谑烊松鐣?huì)里，人們幾乎不需要法律和法院。除非事干重大，爭議不會(huì)訴諸官府，法律只在那遙遠(yuǎn)的地方，更多的是一種潛在的威懾。人們按照風(fēng)俗習(xí)慣，鄉(xiāng)土人情在此生生息息。這些代代相傳的道德、習(xí)慣、風(fēng)俗已浸潤在人們的骨髓之中，成為人們供奉的律條?！爆F(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)陌生人的社會(huì)，而在一個(gè)陌生人的社會(huì)里，個(gè)人道德自律的能力會(huì)相對(duì)下降，社會(huì)秩序的維護(hù)呼喚新的規(guī)范出現(xiàn)，這就是法?！澳吧松鐣?huì)形成的直接后果是道德與權(quán)威的碎片化，道德控制社會(huì)的能力直線下滑。弗里德曼認(rèn)為，現(xiàn)代社會(huì)是多元的，權(quán)威趨于減弱并越來越分散。當(dāng)習(xí)慣的力量減弱，當(dāng)權(quán)威受到質(zhì)疑的時(shí)候，對(duì)正式法律的需要就應(yīng)運(yùn)而生了……道德解體了，權(quán)威衰落了，法治和法官誕生了”。法對(duì)秩序的作用主要表現(xiàn)在：維護(hù)正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序；維護(hù)正常的社會(huì)生活秩序；維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治秩序；維護(hù)權(quán)力運(yùn)行秩序。在一個(gè)社會(huì)里，如果權(quán)力的運(yùn)行沒有秩序，那么它同暴君的統(tǒng)治就沒有區(qū)別。所以，著名法學(xué)家埃德加?博登海默寫道：“一個(gè)地道的暴君，根據(jù)他的自由而不受限制的意志，并出于他的偶然的興致和一時(shí)的情緒，分布命令和禁令，有一天會(huì)因?yàn)橐粋€(gè)人偷了一匹馬，就判他死刑，第二天他也許釋放了另一個(gè)盜馬賊，因?yàn)檫@個(gè)人被帶到他的面前時(shí)，給他講了一個(gè)有趣的故事”。（三）法與正義正義一直被認(rèn)為是人類社會(huì)的美德和崇高理想，法則往往被認(rèn)為是維護(hù)正義的工具或藝術(shù)。在西方法律文化中，法律本身就代表正義的觀念影響深遠(yuǎn)。但是，關(guān)于什么是正義，則眾說紛紜，莫衷一是。這是因?yàn)檎x和主觀性緊密相連，不同時(shí)代、不同國家、不同階級(jí)和基層的人對(duì)同一個(gè)事物的這一判斷標(biāo)準(zhǔn)往往不同，所以正義具有相對(duì)性和流變性。但由于我們都生活在同一個(gè)星球上，雖然種族不同、階級(jí)不同，但是我們作為“人”本身則是相同的，因此，現(xiàn)代人類社會(huì)應(yīng)當(dāng)有起碼的共同準(zhǔn)則和正義標(biāo)準(zhǔn)，如維護(hù)基本人權(quán)的正義，這就是正義的絕對(duì)性?？傊?，正義應(yīng)是絕對(duì)與相對(duì)的統(tǒng)一。法并非都是正義的，有正義的法，也有非正義法，也就是有“良法”與“惡法”之分。法意圖趨向正義。正義不過是指：不管是誰，一視同仁。如果謀殺政治對(duì)手的行為被推崇。謀殺異類的行為被愿求，以相同的行為對(duì)待自己志同道合之人，而處以最殘忍、最羞辱的刑罰時(shí)，這既不是正義，也不是法。一旦法律有意拒絕去趨向正義，比如根據(jù)任性承認(rèn)和否認(rèn)人權(quán)，那么這樣的法律就缺乏有效性，人民對(duì)此就不承擔(dān)服從的義務(wù)，法律職業(yè)人也就必須鼓起勇氣，否定這些法律具有法的本性。二、法治（一）法、法制、法治的區(qū)別和聯(lián)系法，這是被一定的物質(zhì)生活條件所決定的、由國家制定或認(rèn)可的并由國家強(qiáng)制力作保障的規(guī)范系統(tǒng)。法制，這是以法為核心的某國法律上層建筑的整個(gè)系統(tǒng)，包括法律規(guī)范以及相應(yīng)的法律實(shí)踐（立法、執(zhí)法、司法、護(hù)法、守法的活動(dòng)）。法治，這是運(yùn)用法、法律制度這樣的實(shí)際工具，來管理社會(huì)和治理國家的原則。法治的字面含義是法律的統(tǒng)治。最早指出法治含義的是亞里士多德，他認(rèn)為法治有兩層含義：法律得到普遍的服從，而大家服從的法律又是制定良好的法律。我們認(rèn)為這個(gè)界定至今仍有實(shí)際意義，具體而言，法治概念包含以下含義：第一，法律至上。法律至上即法律具有至上的權(quán)威性。從法律內(nèi)部秩序而言，法律至上就是憲法具有最高的權(quán)威性和效