暫緩起訴的是與非探討與研究

積分都是垃圾撒旦發(fā)生發(fā)大水范德薩發(fā)撒旦暫緩起訴的是與非段明學(xué)近年來，在刑事犯罪日趨嚴峻的形勢下，暫緩起訴因具有節(jié)約訴訟資源，更好地使犯罪嫌疑人復(fù)歸社會等積極效果而受到普遍關(guān)注。目前，德國、日本、美國、法國、英國、荷蘭、希臘、盧森堡及我國臺灣等許多國家和地區(qū)都有關(guān)于暫緩起訴的規(guī)定，而以德國的立法最具特色和典型，德國刑事訴訟法第153條a可謂暫緩起訴的經(jīng)典性規(guī)定。我國多有學(xué)者主張借鑒德國暫緩起訴制度的，但在制度設(shè)計上呈現(xiàn)出刻意的摹仿和抄襲現(xiàn)象，這不能不引起我們的注意?！胺墒且环N文化的表現(xiàn)形式，如果不經(jīng)過某種本土化的過程，它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化?！彼麌姆芍贫龋倘痪哂兴麌厣?，但亦非盡善盡美，如果不分良莠，不看國情，盲目照搬，則可能造成“南桔北枳”的異化效應(yīng)。因此，我們在移植德國暫緩起訴制度時，必須首先對該制度內(nèi)在機理和外在環(huán)境有充分的了解，并充分考慮它在國內(nèi)的適應(yīng)性、可接受性及它與國內(nèi)法律制度之間的同構(gòu)性和兼容性，避免重復(fù)他國已經(jīng)出現(xiàn)的問題，以力求發(fā)揮這一制度的最佳功效。鑒于此，筆者擬對德國暫緩起訴制度的立法及實踐作一初步考察，以期有助于暫緩起訴制度在我國的順利推行。一、德國暫緩起訴的立法沿革德國在制定1877年刑事訴訟法時實行純粹的起訴法定原則。沿用至今的《德國刑事訴訟法》第152條第2款明確規(guī)定：“除法律另有規(guī)定外，在有足夠的事實根據(jù)時，檢察院負有對所有的可予以追究的犯罪行為作出行動的義務(wù)?！币罁?jù)該規(guī)定，警察和檢察官對任何人，任何犯罪都有追究的義務(wù)，沒有自由裁量的余地。而犯罪行為的嚴重性、犯罪情形或者犯罪嫌疑人本人情況對檢察官的起訴決定并不是很重要。違反起訴法定原則而不起訴的，可構(gòu)成德國刑法第258a條規(guī)定的濫用職權(quán)追訴處罰罪(StrafvereitelungimAmt，或譯為利用職權(quán)使刑罰無效罪)。用最嚴厲的手段——刑罰來貫徹起訴法定原則，此等嚴厲制裁，只有法官枉法裁判罪可以比擬，這表明立法者貫徹起訴法定原則的堅決態(tài)度。從理論上分析，德國長期以來實行起訴法定主義，主要是由于：一是出于對權(quán)力濫用的憂慮。強調(diào)法治的德國人十分重視對權(quán)力的制約，體現(xiàn)在對犯罪的追訴方面，則采起訴法定主義，以統(tǒng)一追訴標準，加強法制，防止公訴權(quán)擅斷。二是在18—19世紀，占主導(dǎo)地位的刑法思想是報應(yīng)刑思想。認為犯罪是對國家的侵犯，刑罰則是對犯罪的報應(yīng)，有犯罪就有刑罰。如果不對犯罪進行懲罰則將放縱犯罪，不利于穩(wěn)固法治秩序。因此，德國統(tǒng)治階級要求檢察官通過積極控訴，并將有罪必罰的理念通過訴訟程序傳給社會大眾，以實現(xiàn)刑罰的一般預(yù)防之目的。但是，自20世紀以來，隨著犯罪率的不斷增長和犯罪現(xiàn)象的日趨復(fù)雜化，導(dǎo)致司法投入的增加與國家財政壓力增大，在這種情況下，德國逐漸接受了起訴便宜原則。1923年，德國頒布未成年人法院法，該法首次規(guī)定對未成年人可以決定暫緩起訴。根據(jù)該法第45條第3款規(guī)定，經(jīng)青少年法官同意，可以對青少年處以一定的責(zé)令或者負擔(dān)，該措施執(zhí)行完畢后，檢察院可以免予刑事追訴。不過，對未成年人適用暫緩起訴需要特別考慮初次犯罪行為和輕微犯罪行為。1924年，德國進行了以司法部長艾明格名字命名的“艾明格改革”，其主要內(nèi)容是，修改刑事訴訟法并增加第153條規(guī)定。根據(jù)該條，在處理輕罪時，經(jīng)管轄法院同意，檢察院可以免于刑事追訴。自此以后，起訴法定原則“越來越被起訴裁量原則所突破”。二戰(zhàn)后，德國犯罪現(xiàn)象呈明顯上升趨勢。同時，犯罪日趨復(fù)雜化，環(huán)境犯罪、經(jīng)濟犯罪、跨國犯罪等新的犯罪形式的出現(xiàn)，使調(diào)查取證出現(xiàn)很大困難。雖然犯罪形勢發(fā)生變化，但司法人員的數(shù)量卻處于相對穩(wěn)定的狀態(tài)。犯罪形勢的嚴峻與司法不足的矛盾非常尖銳。為進一步緩解司法不足的壓力，德國在1974年修訂刑事訴訟法時增加了第153條a，規(guī)定對輕罪可以適用暫緩起訴。暫緩起訴的適用對象不再局限于未成年人，而是擴大到社會所有成員?！半S著德國刑事訴訟法典第153條a的引入，旨在阻遏法定起訴原則的發(fā)展趨勢達到了一個新的階段?！钡聡y(tǒng)一后，由于在東部重建一個司法制度將耗費大量的司法資源，人們覺得有必要使東部和西部的程序進一步合理化，以大幅度地減少刑事司法的成本(同時盡量地減少法官的人數(shù))?；诖朔N認識，德國于1993年修改了刑訴法第153a條中的“輕微罪責(zé)”的前提條件。根據(jù)該修正條款，當(dāng)“罪行的嚴重程度不與之相對抗”的時候，撤消案件是允許的。這表明，刑訴法第153條a的適用已突破了輕罪這一狹窄的范圍而擴大到中等程度的犯罪。如德國學(xué)者阿爾布萊希特所說，“如果說1993年之前的《刑事訴訟法》第153a條使檢察機關(guān)受制于‘過失輕微原則’，那么新法典第153a條則是這樣限制檢察機關(guān)的：即過失的輕重程度不能阻礙刑事訴訟的終止，這也就是說檢察機關(guān)終止刑事訴訟的權(quán)限已經(jīng)擴大到中等嚴重程度的犯罪?！?998年，德國在刑事訴訟法第153條a的負擔(dān)選擇中又增加了一項內(nèi)容，即行為人根據(jù)道路交通法的規(guī)定參加一期勞動班后，程序就可以終止。這一負擔(dān)適用于那些實施了危害公路交通犯罪的行為人。德國除了在刑事訴訟法典中規(guī)定暫緩起訴制度外，還在一些單行法中規(guī)定對特定人可以適用暫緩起訴。如毒品法第37條第1款規(guī)定，如果被指控人被懷疑因吸毒成癮而實施了一項犯罪行為，該行為可能會被處以2年以下的自由刑，并且被指控人證明他可以接受治療并期望重返社會時，經(jīng)管轄法院同意，檢察院可以決定暫時不再進行其他刑事追訴。被指控人治療完畢并且沒有再實施新的犯罪行為，則針對他的程序應(yīng)最遲在2年內(nèi)全部終結(jié)。二、德國刑事訴訟法第153條a解讀德國刑事訴訟法第153條a共三款，第一、三款是關(guān)于暫緩起訴適用的規(guī)定，第二款則是對暫緩起訴的引申，即暫緩審判的規(guī)定。下面以刑訴法第153條a第一、三款規(guī)定為依據(jù)，對德國暫緩起訴制度作一詮釋。(一)暫緩起訴的適用條件在德國，暫緩起訴的適用條件包括：1、犯罪行為必須是輕罪。所謂輕罪，相對于重罪而言。根據(jù)德國刑法第12條的規(guī)定，重罪指刑度為1年或逾1年自由刑之違法行為，輕罪指最輕刑度少于1年或科罰金之違法行為。對于輕罪，檢察官可以適用暫緩起訴。對于重罪，不能適用暫緩起訴。但如前所述，1993年《減輕司法負擔(dān)法》頒布后，暫緩起訴的適用范圍已經(jīng)擴大到中等程度的重罪。2、被告人必須履行規(guī)定的義務(wù)及指示。暫緩起訴是附條件不起訴，而非無條件不起訴。所謂條件，即檢察官要求被告人必須履行的義務(wù)及指示。德國刑訴法第153條a規(guī)定，檢察院在決定對被告人實行暫緩起訴時，應(yīng)同時要求被告人：(1)作出一定的給付，彌補行為造成的損害;(2)向某公益設(shè)施或者國庫交付一筆款額;(3)作出其他公益給付(按：指社區(qū)服務(wù)等);或者(4)承擔(dān)一定數(shù)額的贍養(yǎng)義務(wù)。檢察官要求被告人履行責(zé)令及要求時，應(yīng)遵循以下原則：一是法定性原則。檢察官“除了刑訴法第153條a第1項第1款至第4款所列舉之命令及指示外，不得對被告為其他之命令及指示”。二是公益原則。檢察官要求被告人履行的要求與責(zé)令，要“適合消除追究責(zé)任的公共利益”。至于何為公共利益，刑訴法并未明確規(guī)定。三是相稱性原則。刑訴法對檢察官要求被告人負擔(dān)的罰款和社區(qū)服務(wù)都沒有上限的規(guī)定。但規(guī)定了相稱性原則作為罰款和社區(qū)服務(wù)的上限，以避免過多的罰款和過度的社區(qū)服務(wù)。3、必須經(jīng)過被告人同意。暫緩起訴因科予被告人一定的要求及責(zé)令，要求被告人賠償被害人的損失，以及向某公益設(shè)施或者國庫交付一筆款額，或者作出其他公益給付等，其人身自由及財產(chǎn)無疑都會受到約束，且產(chǎn)生未經(jīng)法院裁判即終局處理案件的實質(zhì)效果。因此，德國刑事訴訟法規(guī)定，檢察院在作出暫緩起訴決定時，應(yīng)當(dāng)征得被告人的同意。如果被告人覺得自己是無辜的話，可以不同意檢察官適用暫緩起訴，而依通常的程序?qū)徟小?、需要得到法院的批準。在德國，檢察官與法院相互制衡，檢察官在偵查階段及偵查程序之后所有的重大決定都須受法院的審查和監(jiān)督。因此，檢察官在作出暫緩起訴決定時，需要得到法院的批準。如果法院不同意，檢察官則必須提起公訴。但是，如果行為是一項不會被處以最低刑的輕罪，檢察官可以不經(jīng)法院同意作出暫緩起訴的處理。(二)暫緩起訴的期間暫緩起訴的期間一般包括負擔(dān)期間和猶豫期間。負擔(dān)期間與猶豫期間是兩個不同的概念。負擔(dān)期間短于猶豫期間。如檢察官定一年緩起訴的猶豫期間，并課予被告于三個月內(nèi)向被害人道歉之義務(wù)，一年為猶豫期間，三個月則為負擔(dān)期間。一般地說，負擔(dān)期間只針對特定的義務(wù)而設(shè)置，如要求犯罪嫌疑人向被害人道歉、向被害人支付損害賠償費用等，如果犯罪嫌疑人在負擔(dān)期間(如七日、三個月)等內(nèi)未履行義務(wù)，檢察機關(guān)就得向人民法院提起公訴。在負擔(dān)期間犯罪嫌疑人履行規(guī)定的義務(wù)未被提起公訴，而在起訴猶豫期間內(nèi)，犯罪嫌疑人違反規(guī)定義務(wù)，或故意犯罪等，檢察機關(guān)仍得提起公訴。在德國，僅有一種期間，即負擔(dān)期間，而無猶豫期間之設(shè)置。負擔(dān)期間的期限，由檢察官具體規(guī)定。但是，檢察官要求被告人履行的前述責(zé)令和要求中，前三項的履行期限最多為六個月，第四項最多為一年。檢察官對這些要求、責(zé)令，可以嗣后撤銷或?qū)ζ谙扪娱L一次，為期三個月;被告人同意，也可以嗣后附予、變更要求與責(zé)令。(三)暫緩起訴的效力在德國，暫緩起訴的效力包括兩個方面：一是，被告人履行要求、責(zé)令時，被告人履行要求、責(zé)令時，對行為不能再作為輕罪予以追究。被告人不履行要求、責(zé)令時，不退還已經(jīng)履行部分，并且要作為輕罪追究。二是，在履行期限進行期間，時效停止不計。作這樣的規(guī)定，是為了避免暫緩起訴期間尚未屆滿，追訴權(quán)時效已完成，導(dǎo)致暫緩起訴嗣后經(jīng)撤銷時，對被告人已無法追訴的問題。(四)暫緩起訴的撤銷與救濟在德國，檢察官在對被告人作出暫緩起訴決定時，需要征得被告人的同意。但是，當(dāng)檢察官根據(jù)刑事訴訟法第153條a作出不起訴決定時，根據(jù)《刑事訴訟法》第172條第2款的規(guī)定，被害人不被準許申請法院裁決，即向法院提起強制起訴程序。被害人無權(quán)進行監(jiān)督，法院也無法實施監(jiān)督。因此，“公訴人在決定他將于偵查的哪一個階段提出基于德國刑事訴訟法第153條a的規(guī)定而終止訴訟這個問題上取得了極大的自由裁量權(quán)?！比?、德國刑事訴訟法第153條a評析及啟示德國暫緩起訴制度施行已30余年，理論界及實務(wù)部門對其褒貶不一，爭議頗大，以至于刑事訴訟法第153條a成為“最有爭議的條款”。第一，暫緩起訴的本質(zhì)是檢察官與被告人之間進行的司法交易。因為德國刑訴法第153條a的適用需要征得被告人的同意。被告人同意檢察官提出的條件，檢察官則同意不對被告人提起公訴，這在本質(zhì)上就是一種司法交易。在德國，這種司法交易又被稱為“協(xié)商”、“協(xié)議”、“諒解”、“約定”等。盡管德國的法治原則禁止在檢察官和被告之間進行約定，從刑訴法第153條a的字面看，在起訴上進行討價還價也不是明顯被允許，但是，依據(jù)該條進行的實踐，卻使交易得到了合法化。不僅在商店盜竊和交通違法行為中的小型犯罪案件，借助了約定形式結(jié)案。在中型的犯罪案件中，也可以通過諒解和支付罰金導(dǎo)致案件的撤消。即使在作為重罪起訴的案件中，例如殺人未遂，也有使用約定的方法，將其降級為危險的傷害(輕罪)，從而通過罰金撤消案件的情況。需指出的是，在德國，通過這種協(xié)商(交易)的方式結(jié)案是非常普遍的作法。不僅有暫緩起訴這種以支付金錢為條件撤消案件的協(xié)商，而且有以豁免為條件換取污點證人證言的協(xié)商，還有以減免刑罰為條件換取被告人認罪的協(xié)商等等。協(xié)商的發(fā)展表明，在德國刑事訴訟中，正出現(xiàn)一種對國家和人民的關(guān)系有著基本意義的新規(guī)定。被告人不再僅僅局限于聽命的角色，而有權(quán)在訴訟程序中，建設(shè)性地參與罪責(zé)和刑罰的確定。被告人的辯護人也越來越被看成是平等的伙伴，共同與法官和檢察官尋求解決問題的策略，法官和檢察官自身也將辯護人作為合作伙伴而加以承認。訴訟程序參加人的這種角色變化，導(dǎo)致刑事訴訟程序的目的和用途的新變化。在刑事訴訟程序僅僅是為貫徹實體刑法服務(wù)的傳統(tǒng)原則上，出現(xiàn)了這樣的觀點，刑事司法過去是解決社會問題的一個工具，現(xiàn)在也服務(wù)于正義，因為由此得出的結(jié)果是被全體訴訟參與人所接受的。刑事訴訟程序的這個變化，與刑罰思想的新方向緊密聯(lián)系。過去，由法官單方面確定刑罰是為了衡量罪責(zé)和出于預(yù)防的目的?，F(xiàn)在，法官也可以由這樣的思想引導(dǎo)，即被告人通過協(xié)商而同意的刑罰能夠更好地為補償罪責(zé)和為社會服務(wù)。第二，暫緩起訴已經(jīng)演化成檢察機關(guān)撤銷案件的重要手段，被證明“是一解決輕微案件的有效工具”。據(jù)統(tǒng)計，從1981年至1997年，德國檢察官根據(jù)刑事訴訟法第153條a作出的不起訴案件相對穩(wěn)定，始終占案件總數(shù)的5.6%～6.2%。[⑩]暫緩起訴對檢察機關(guān)和被告人都有好處，對檢察機關(guān)來說，對被告人提起公訴需要必要、細致的偵查，這需要花費較多的時間，同時會耗費大量的物質(zhì)和人力資源。相反，對被告人附條件不起訴，可以加快訴訟程序，節(jié)省訴訟資源，并且也減輕了法院的負擔(dān)。對于被告人而言，暫緩起訴可以使其從繁瑣的訴訟程序中解脫出來，避免被起訴和審判并被貼上犯罪的標簽，乃至于忍受監(jiān)禁之痛苦。第三，暫緩起訴在實踐中存在的問題。(1)被告人同意的自愿性問題。暫緩起訴盡管稱得上是檢察機關(guān)與被告人達成的交易。但是被告人同意的自愿性相當(dāng)值得懷疑。因為被告人的同意是在逼近的審判的威脅下作出的。也就是說，如果被告人不同意或不履行檢察官規(guī)定的義務(wù)，將招致被起訴的后果。而從被告人的角度看，即使無罪的被告人也不敢肯定，經(jīng)過充分的偵查，法庭會判決他無罪釋放。因此，被告人被施加了強大的壓力這一事實是很清楚的。壓力主要來自于這樣一種不確定性所導(dǎo)致的風(fēng)險：也許進行一個正式的審判將遭致一個比檢察官所建議的條件更為不利的裁判。因此，被告人經(jīng)常因唯恐案件進入審判后會遭受更為嚴重的后果而不得不同意檢察官提出的條件，即使在有些情況下檢察官規(guī)定的義務(wù)有些苛刻，也是如此。正如著名學(xué)者洛科信教授所批評的：“雖然被告對命令及指示之履行，理論上乃出于自愿，但實際上難道不正是因為如不履行，則將因刑訴法第136a條之強制而被迫被施以脅迫性的刑事訴訟程序，所以才履行的。”(2)檢察官取代法官作用的問題。刑事訴訟法第153條a為檢察官提供了一種制裁權(quán)利，并使檢察官取得了類似于法官那樣的罰款等實體性處分權(quán)力。因為根據(jù)該條的規(guī)定，檢察官可以要求被告人向某公益設(shè)施或者國庫交付一筆款額，這具有制裁和罰款的性質(zhì)。如德國學(xué)者托馬斯·魏根特所指出的：“刑事訴訟法第153條a最初被設(shè)計為對在輕微刑事案件中犯有‘不嚴重罪行’的罪犯的準制裁。”“要求被告人支付款額以撤銷案件的權(quán)力實際上已經(jīng)使得檢察官的作用類似于(量刑)法官。雖然這些款額技術(shù)上未被視為罰金，但它們起到了類似的懲罰作用?！钡聡鴮W(xué)者托馬斯·瑞希特(魏根特?)等也(還)認為，刑事訴訟法第153條a的規(guī)定在很大程度上將法院的選擇和懲罰權(quán)限轉(zhuǎn)移給了檢察院，導(dǎo)致檢察院在刑事訴訟程序中起著決定作用，而法庭審理程序則日益失去了其意義。正因如此，德國檢察官亦受到指責(zé)，被斥為“法官之前的法官”或“站著的法官”。(3)刑事司法的商業(yè)化問題。由于適用刑事訴訟法第153條a的最主要的義務(wù)是要求被告人支付一定數(shù)額的金錢，而檢察官并不確定被告人的責(zé)任，有時要求支付的金額卻相當(dāng)大，這“因其具‘刑事司法商業(yè)化’的觀點而受到強烈的批評”。一些批評家認為，這一條款僅是富人的特權(quán)，它為富有的被告人提供機會通過金錢擺脫刑事訟累;而其他窮人則不能享有這種終止訴訟的利益，他們被迫繼續(xù)進行刑事訴訟程序。這違反了平等原則。如德國前總經(jīng)理科爾挪用政黨資金案及網(wǎng)球明星史泰菲·格拉芙偷稅案。他倆為避免起訴分別支付了30萬馬克和100萬馬克，檢察官從而適用刑訴法第153條a的規(guī)定終結(jié)了訴訟程序。(4)被告人及被害人的權(quán)利保障問題。按照德國刑事訴訟法典的程序設(shè)計，檢察院經(jīng)過偵查，認為無法進一步收集足夠的證據(jù)指控被告人有罪時，應(yīng)當(dāng)按照刑訴法第170第2款的規(guī)定終止訴訟程序(證據(jù)不足不起訴)。證據(jù)不足不起訴屬于法定不起訴范疇，也就是說，檢察官沒有足夠的證據(jù)指控被告人有罪時，必須作出不起訴決定，除此之外，別無選擇。對于因證據(jù)不足作出不起訴的，被告人被視為完全解除了犯罪嫌疑，也就是被視為無罪。依刑訴法第467條第一款的規(guī)定，所有的程序費用及被告人的必要開支都由國庫負擔(dān)。檢察院絕對不被準許還有可能通過進一步的偵查獲取更多的證據(jù)。但是，被害人有權(quán)就此發(fā)動強制起訴程序。按照德國刑事訴訟法典第171—177條的規(guī)定，法院有權(quán)命令檢察官提起公訴。如果檢察官已經(jīng)收集到足夠的證據(jù)，足以使被告人在法庭審判中被判有罪，但是行為人所實施的犯罪性質(zhì)輕微，則檢察官有權(quán)提起公訴或者依照德國刑事訴訟法第153條作出不起訴處理(無條件的不起訴)，或者依照第153條a作出附條件不起訴處理。對于附條件不起訴決定，由于屬于檢察官的裁量權(quán)限，被害人無權(quán)發(fā)動強制起訴程序。而且依刑事訴訟法第467條第五款的規(guī)定，檢察官對被告人作出徹底的停止程序時，國庫并不負擔(dān)被告人的必要開支。在實踐中，檢察官對證據(jù)不足的案件，往往不是根據(jù)刑事訴訟法第170條第2款作出證據(jù)不足的不起訴決定，而是根據(jù)刑事訴訟法第153條及第153條a作出不起訴處理?！坝捎诘聡淌略V訟法第153條a的引進