企業(yè)家如何防范法律風(fēng)險(xiǎn)

什么是企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)？

——任何商業(yè)的、非商業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)，最終都將戴著法律面具出現(xiàn)。

法律風(fēng)險(xiǎn)是指在特定的法律環(huán)境下，當(dāng)人們的作為或不作為與法律的要求或合同的約定相偏離時(shí)，行為主體就存在因違反法律規(guī)定或合同約定而承擔(dān)不利后果的可能性，或由于未能充分利用法律所賦予的權(quán)利而承擔(dān)不利后果的可能性，這些可能性就是法律風(fēng)險(xiǎn)。

企業(yè)所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)體現(xiàn)在刑事法律風(fēng)險(xiǎn)、民事法律風(fēng)險(xiǎn)、行政處罰法律風(fēng)險(xiǎn)和單方權(quán)益喪失四個(gè)方面。刑事處罰、行政處罰法律風(fēng)險(xiǎn)比較容易理解，是指由于企業(yè)行為與法律強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸而受到來自公權(quán)力機(jī)構(gòu)的懲罰。民事法律風(fēng)險(xiǎn)則主要是由于違約或侵權(quán)而引起，不利后果是承擔(dān)民事責(zé)任。單方權(quán)益喪失是指由于法律風(fēng)險(xiǎn)主體單方的原因所造成的權(quán)益喪失。在這類法律風(fēng)險(xiǎn)中，沒有任何一方會(huì)向法律內(nèi)險(xiǎn)主體主張?zhí)幜P或主張權(quán)利，不利后果完全由其自行造成并承擔(dān)。例如：由于管理上的漏洞而導(dǎo)致某些合法權(quán)益無法主張。

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目錄一、企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防范

（一）單位犯罪（二）典型案例評析二、企業(yè)行政法律風(fēng)險(xiǎn)防范

（一）行政處罰法（二）企業(yè)行政法律風(fēng)險(xiǎn)救濟(jì)措施的審查標(biāo)準(zhǔn)三、最大的企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)來自于企業(yè)法律意識的淡薄第二頁，共32頁。

企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)是企業(yè)最高法律風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)家認(rèn)為離得遠(yuǎn)，其實(shí)經(jīng)常發(fā)生。關(guān)于國企高管犯罪的情況總結(jié)起來大致存在兩種：一種是為了企業(yè)和個(gè)人利益，積極主動(dòng)進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)；而另一種陷入刑事風(fēng)險(xiǎn)則是被動(dòng)的、無意的。很多時(shí)候，企業(yè)高管們雖然能堅(jiān)決杜絕第一種情況的發(fā)生，但是由于他們認(rèn)識上的偏差和法律意識的淡薄，忽視了可能給自己引發(fā)牢獄之災(zāi)，或者給企業(yè)帶來滅頂之災(zāi)的法律風(fēng)險(xiǎn)。目前企業(yè)的法律顧問和法務(wù)部門，主要關(guān)注的是諸如知識產(chǎn)權(quán)等民商事法律風(fēng)險(xiǎn)，對刑事的法律風(fēng)險(xiǎn)往往疏于防范。一、企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防范第三頁，共32頁。

（一）、單位犯罪

1.單位犯罪的概念

（1）、以單位名義實(shí)施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪?！缎谭ā返?0條：公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體、實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。（2）、公司、企業(yè)、事業(yè)單位既包括國有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營公司、企業(yè)、事業(yè)單位。個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪活動(dòng)，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論。盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，按自然人犯罪處罰。

2.單位犯罪的處罰：

《刑法》第31條：單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定。全國人大2014年4月24日立法解釋，公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等單位實(shí)施刑法規(guī)定的危害社會(huì)的行為，刑法分則和其他法律未規(guī)定追究單位的刑事責(zé)任的，對組織、策劃、直接實(shí)施該危害社會(huì)行為的人依法追究刑事責(zé)任。

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3.對單位犯罪中直接負(fù)責(zé)主管人員和其他直接責(zé)任人的認(rèn)定

2001年1月21日最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中對單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人的認(rèn)定作出了規(guī)定。（1）、直接負(fù)責(zé)的主管人員，是在單位實(shí)施的犯罪中起決定、批準(zhǔn)、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負(fù)責(zé)人，包括法定代表人。

（2）、其他直接責(zé)任人員，是在單位犯罪中具體實(shí)施犯罪并起較大作用的人員，既可以是單位的經(jīng)營管理人員，也可以是單位的職工，包括聘任、雇傭的人員。（3）、應(yīng)當(dāng)注意的是，在單位犯罪中，對于受單位領(lǐng)導(dǎo)指派或奉命而參與實(shí)施了一定犯罪行為的人員，一般不宜作為直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任。對單位犯罪中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，應(yīng)根據(jù)其在單位犯罪中的地位、作用和犯罪情節(jié)，分別處以相應(yīng)的刑罰，主管人員與直接責(zé)任人員，在個(gè)案中，不是當(dāng)然的主、從犯關(guān)系，有的案件，主管人員與直接責(zé)任人員在實(shí)施犯罪行為的主從關(guān)系不明顯的，可不分主、從犯。但具體案件可以分清主、從犯，且不分清主、從犯，在同一法定刑檔次、幅度內(nèi)量刑無法做到罪刑相適應(yīng)的，應(yīng)當(dāng)分清主、從犯，依法處罰。

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案例一：生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪

被告單位：江蘇龍山親和農(nóng)牧有限公司。法定代表人：吳英頌，公司董事長。被告人宦庚安，江蘇龍山親和農(nóng)牧有限公司副總經(jīng)理。因涉嫌犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，于2008年12月30日被逮捕。2007年10月，被告人宦庚安在任江蘇龍山親和農(nóng)牧有限公司副總經(jīng)理期間，為了單位的利益決定從王浩明（另案處理）處購買20公斤稀釋后的鹽酸克倫特羅（俗稱瘦肉精），安排江蘇龍山親和農(nóng)牧有限公司職工將鹽酸克倫特羅配入飼料中，用于飼養(yǎng)生豬100余頭，分別出售給胡漢忠、趙志偉（另案處理）屠宰后在江陰市和儀征市市場銷售，違法收入約人民幣7萬元。案發(fā)后查獲稀釋后的鹽酸克倫特羅11公斤。

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[裁判要點(diǎn)]江蘇省豐縣人民法院認(rèn)為，被告單位江蘇龍山親和農(nóng)牧有限公司在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料；被告人宦庚安作為被告單位的主要負(fù)責(zé)人，安排本單位職工在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，其行為均已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。被告單位及被告人宦庚安歸案后，認(rèn)罪、悔罪表現(xiàn)均較好，均可酌情予以從輕處罰。被告單位的辯護(hù)人提出的關(guān)于被告單位無犯罪的主觀故意、系過失犯罪的觀點(diǎn)，經(jīng)查，被告人宦庚安系該被告單位的行政負(fù)責(zé)人，其為了本單位的利益并購買鹽酸克倫特羅，且安排職工配入飼料喂養(yǎng)生豬，具有積極追求之行為，上述辯護(hù)意見，無事實(shí)和法律依據(jù)，不予采納；其關(guān)于被告單位悔罪態(tài)度較好，建議從輕處罰的觀點(diǎn)符合法律規(guī)定，予以采納。被告人宦庚安的辯護(hù)人關(guān)于其系犯罪中止的觀點(diǎn)，經(jīng)查，其購買鹽酸克倫特羅20公斤，用于喂養(yǎng)生豬9公斤，并將喂食過鹽酸克倫特羅的生豬銷售，其整個(gè)犯罪過程已經(jīng)實(shí)施完畢，故其系犯罪中止的觀點(diǎn)無事實(shí)和法律依據(jù)，不予采納；其關(guān)于被告人宦庚安認(rèn)罪、悔罪表現(xiàn)較好，請求從輕處罰的觀點(diǎn)，符合法律規(guī)定，予以采納。江蘇省豐縣人民法院依照《中華人民共和國刑法》第一百五十條、第一百四十四條、最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條和最高人民法院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第一款之規(guī)定，判決：1、被告單位江蘇龍山親和農(nóng)牧有限公司犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，判處罰金人民幣十三萬元；2、被告人宦庚安犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑十個(gè)月，并處罰金人民幣七萬元。

一審宣判后，在法定期間內(nèi)被告單位江蘇龍山親和農(nóng)牧有限公司和被告人宦庚安均不上訴，公訴機(jī)關(guān)亦未抗訴。第七頁，共32頁。

案例二：拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪刑法修正案（八）規(guī)定：有能力支付而不支付或者以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，逃匿等方法逃避支付勞動(dòng)者報(bào)酬，情節(jié)惡劣的，處以三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。出臺(tái)背景：由于欠薪行為屢屢發(fā)生，工人拿不到工資而情緒激動(dòng)，聚集滋事，非正常上訪要求解決或者采取非法手段擾亂企（事）業(yè)單位秩序，嚴(yán)重危害了社會(huì)治安，造成了不良的社會(huì)影響。對“惡性欠薪”屢禁不止，不僅損害了勞動(dòng)者的合法權(quán)益，而且破壞了市場經(jīng)濟(jì)秩序，危害了社會(huì)和諧與穩(wěn)定。在這樣的背景下，如何避免惡意欠薪與惡意討薪的沖突和社會(huì)矛盾的激化，政府部門和各級組織有所作為是必要的，但是從根本上解決問題，還是需要通過法律途徑。全國人大常委會(huì)頒布的刑法修正案（八），將“惡意欠薪”規(guī)定為犯罪條款，經(jīng)過幾年的司法實(shí)踐，效果較好。第八頁，共32頁。

拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪案例因?yàn)榫芨?2萬余元的工資,換來1年半徒刑,欠薪老板鄒定友“虧大了”。

現(xiàn)年40歲的鄒定友系湖南邵陽人,常年在外做生意。2009年2月,鄒定友租下株洲市蘆淞區(qū)龍泉路19棟兩層樓房,雇傭了20余名工人做起服裝加工生意。為了加快產(chǎn)品的銷售速度,他還在蘆淞市場內(nèi)租了一個(gè)門面做服裝銷售。工人們向《法制日報(bào)》記者介紹,鄒定友對這家制衣廠基本上施行家庭式管理經(jīng)營——其弟弟和弟媳均在廠里做事,服裝在市場內(nèi)的銷售工作則由其妻子負(fù)責(zé)。由于競爭激烈,加上經(jīng)營不善,制衣廠日漸艱難,欠下不少外債。去年11月底,鄒定友萌生了跑路躲債的念頭。2011年12月6日凌晨4時(shí),正在熟睡的工人們被一陣嘈雜聲驚醒。工人們趕緊起床,發(fā)現(xiàn)昨天還在照常生產(chǎn)的工廠一夜間已變得空空如也。廠內(nèi)的生產(chǎn)設(shè)備已不見了蹤影,就連廚房的碗筷和煤球也不翼而飛了。“難道老板搬走設(shè)備跑路了?”工人們趕緊報(bào)警。株洲市蘆淞區(qū)勞動(dòng)保障監(jiān)察大隊(duì)調(diào)查后發(fā)現(xiàn),鄒定友欠下房東3000余元水電費(fèi)、其合作伙伴部分貨款、工人們10余萬元工資后,偷偷跑路了。2011年12月12日,蘆淞區(qū)勞動(dòng)保障監(jiān)察大隊(duì)向鄒定友下發(fā)通知,要求其在2011年12月15日之前將拖欠的工人工資全部支付,可鄒定友逃匿在外、拒不支付。隨后,勞動(dòng)部門將該案移交株洲市公安局蘆淞分局龍泉派出所立案偵查。今年3月1日,蘆淞分局在偵查終結(jié)后移送蘆淞區(qū)人民檢察院審查起訴。2012年5月25日上午,湖南省株洲市蘆淞區(qū)人民法院對株洲市某制衣廠老板鄒定友惡意欠薪案作出一審判決。法院以被告人鄒定友犯拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪,判處其有期徒刑1年6個(gè)月,并處罰金4萬元,并判令鄒定友一次性支付22名工人勞動(dòng)報(bào)酬等12萬余元。第九頁，共32頁。

《中華人民共和國行政處罰法》一、行政處罰概述二、行政處罰的實(shí)施機(jī)關(guān)三、行政處罰的管轄四、行政處罰的適用規(guī)則五、行政處罰的決定程序二、企業(yè)行政法律風(fēng)險(xiǎn)第十頁，共32頁。

一、行政處罰概述（一）行政處罰的概念和原則行政處罰是指享有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)的組織，依據(jù)法定權(quán)限和程序，對違反行政法律規(guī)范、破壞行政管理秩序尚未構(gòu)成犯罪，依法應(yīng)當(dāng)給予處罰的公民、法人或者其他組織所實(shí)施的行政法律制裁。行政處罰的原則：處罰法定原則、公開公正原則、處罰與教育相結(jié)合原則。（二）行政處罰的種類行政處罰法列舉規(guī)定的行政處罰的種類包括：1、警告2、罰款

3、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物4、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)5、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照（行政法規(guī)或法律制定）6、行政拘留（法律絕對保留，只能由法律設(shè)定限制人身自由的處罰）7、法律行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。第十一頁，共32頁。

違反《易制毒化學(xué)品管理?xiàng)l例》行政處罰舉例違法行為處罰依據(jù)處罰標(biāo)準(zhǔn)處罰等次裁量幅度（1）未經(jīng)許可或者備案擅自生產(chǎn)、經(jīng)營、購買、運(yùn)輸易制毒化學(xué)品《易制毒化學(xué)品管理?xiàng)l例》第三十八條違反本條例規(guī)定，未經(jīng)許可或者備案擅自生產(chǎn)、經(jīng)營、購買、運(yùn)輸易制毒化學(xué)品，┈由公安機(jī)關(guān)沒收非法生產(chǎn)、經(jīng)營、購買或者運(yùn)輸?shù)囊字贫净瘜W(xué)品、用于非法生產(chǎn)易制毒化學(xué)品的原料以及非法生產(chǎn)、經(jīng)營、購買或者運(yùn)輸易制毒化學(xué)品的設(shè)備、工具，處非法生產(chǎn)、經(jīng)營、購買或者運(yùn)輸?shù)囊字贫净瘜W(xué)品貨值10倍以上20倍以下的罰款，貨值的20倍不足1萬元的，按1萬元罰款；有違法所得的，沒收違法所得；有營業(yè)執(zhí)照的,由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照;構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任。1、多次違反或有主觀故意的1、按照貨值的10-20倍罰款，不足1萬元的，按1萬元罰款2、初次違反；主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的；配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；其他依法從輕行政處罰的。2、按照貨值的10倍以下罰款，不足1萬元的，按1萬元罰款第十二頁，共32頁。

易制毒化學(xué)品的分類和品種目錄(一)第一類（主要是用于制造毒品的原料）

1．1－苯基－2－丙酮

2．3，4－亞甲基二氧苯基－2－丙酮

3．胡椒醛

4．黃樟素

5．黃樟油

6．異黃樟素

7.N－乙酰鄰氨基苯酸

8．鄰氨基苯甲酸

9．麥角酸*

10．麥角胺*

11．麥角新堿*

12．麻黃素、偽麻黃素、消旋麻黃素、去甲麻黃素、甲基麻黃素、麻黃浸膏、麻黃浸膏粉等麻黃素類物質(zhì)*第十三頁，共32頁。

易制毒化學(xué)品的分類和品種目錄(二)第二類

1．苯乙酸

2．醋酸酐

3．三氯甲烷

4．乙醚

5．哌啶第三類

1．甲苯

2．丙酮

3．甲基乙基酮

4．高錳酸鉀

5．硫酸

6．鹽酸注：（第二類、第三類主要是用于制造毒品的配劑）說明：一、第一類、第二類所列物質(zhì)可能存在的鹽類，也納入管制。二、帶有*標(biāo)記的品種為第一類中的藥品類易制毒化學(xué)品，第一類中的藥品類易制毒化學(xué)品包括原料藥及其單方制劑。第十四頁，共32頁。處罰?；愤\(yùn)輸企業(yè)情況統(tǒng)計(jì)表（4月2日至7月12日）序號?；愤\(yùn)輸企業(yè)名稱違法內(nèi)容處罰依據(jù)處罰金額(元)作出處罰機(jī)關(guān)1海興縣明星運(yùn)輸公司“3.16”平陰縣危化品車輛的事故《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》(以下簡稱《條例》)第八十八條80000濟(jì)南市平陰縣公安局治安大隊(duì)2江蘇省徐州市銅山縣宏達(dá)精細(xì)化工廠“2.25”濟(jì)南繞城高速?；奋囕v死亡2人的事故《條例》第八十八條100000濟(jì)南高速交警支隊(duì)（準(zhǔn)備作出）3山東東輝物流有限公司危險(xiǎn)物品運(yùn)輸車輛載特超過核定載質(zhì)量30%以上《條例》第八十八條50000青島交警支隊(duì)黃島大隊(duì)（即開發(fā)區(qū)大隊(duì)）7青島廣源發(fā)運(yùn)輸有限公司危險(xiǎn)物品運(yùn)輸車輛載特超過核定載質(zhì)量30%以上《條例》第八十八條50000青島交警支隊(duì)黃島大隊(duì)（即開發(fā)區(qū)大隊(duì)）8李滄區(qū)李村儲(chǔ)運(yùn)車隊(duì)危險(xiǎn)物品運(yùn)輸車輛載特超過核定載質(zhì)量未達(dá)30%《條例》第八十八條50000青島交警支隊(duì)黃島大隊(duì)（即開發(fā)區(qū)大隊(duì)）9青島港盛源國際物流有限公司使用安全技術(shù)條件不符合國家標(biāo)準(zhǔn)要求的車輛運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品的《條例》第八十八條50000青島交警支隊(duì)同三高速公路大隊(duì)10青島港盛源國際物流有限公司使用安全技術(shù)條件不符合國家標(biāo)準(zhǔn)要求的車輛運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品的《條例》第八十八條50000青島交警支隊(duì)同三高速公路大隊(duì)第十五頁，共32頁。

危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例第三條本條例所稱危險(xiǎn)化學(xué)品，是指具有毒害、腐蝕、爆炸、燃燒、助燃等性質(zhì)，對人體、設(shè)施、環(huán)境具有危害的劇毒化學(xué)品和其他化學(xué)品。危險(xiǎn)化學(xué)品目錄，由國務(wù)院安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門會(huì)同國務(wù)院工業(yè)和信息化、公安、環(huán)境保護(hù)、衛(wèi)生、質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫、交通運(yùn)輸、鐵路、民用航空、農(nóng)業(yè)主管部門，根據(jù)化學(xué)品危險(xiǎn)特性的鑒別和分類標(biāo)準(zhǔn)確定、公布，并適時(shí)調(diào)整。第八十八條有下列情形之一的，由公安機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處5萬元以上10萬元以下的罰款；構(gòu)成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）超過運(yùn)輸車輛的核定載質(zhì)量裝載危險(xiǎn)化學(xué)品的；（二）使用安全技術(shù)條件不符合國家標(biāo)準(zhǔn)要求的車輛運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品的；（三）運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品的車輛未經(jīng)公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)進(jìn)入危險(xiǎn)化學(xué)品運(yùn)輸車輛限制通行的區(qū)域的；（四）未取得劇毒化學(xué)品道路運(yùn)輸通行證，通過道路運(yùn)輸劇毒化學(xué)品的。第十六頁，共32頁。

二、行政處罰的實(shí)施機(jī)關(guān)行政處罰的實(shí)施機(jī)關(guān)，亦稱行政處罰的主體，是指實(shí)施行政處罰并承擔(dān)相應(yīng)法律后果的組織。根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，在我國擁有行政處罰權(quán)的主體是非常多和廣泛的，大致可以歸納為三類：（1）有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)；（2）法律、法規(guī)授權(quán)的組織；（3）有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)委托的組織。

第十七頁，共32頁。

三、行政處罰的管轄

（一）行政處罰的級別管轄《行政處罰法》第20條規(guī)定：“行政處罰由......縣級以上人民政府有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外?！痹瓌t上，行政處罰由縣級以上享有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄，法律行政法規(guī)另有規(guī)定的，才能由縣級以下的行政機(jī)關(guān)管轄。如：派出所，警告和500元以下罰款。

（二）行政處罰的地域管轄根據(jù)行政效率原則，《行政處罰法》第20條規(guī)定：“行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上人民政府有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外?！边@說明《行政處罰法》原則規(guī)定行政處罰由“違法行為發(fā)生地”的有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄。

（三）指定管轄《行政處罰法》第21條原則規(guī)定，對管轄發(fā)生爭議的，報(bào)請它們共同的上一級行政機(jī)關(guān)指定管轄。第十八頁，共32頁。

四、行政處罰的適用規(guī)則

（一）構(gòu)成犯罪行政案件的移送《行政處罰法》第22條規(guī)定“違法行為構(gòu)成犯罪的，行政機(jī)關(guān)必須將案件移送司法機(jī)關(guān)，依法追究刑事責(zé)任”。

（二）責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為

（三）對同一個(gè)違法行為不得給予兩次以上罰款處罰《行政處罰法》第24條規(guī)定：“對當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為不得給予兩次以上罰款的行政處罰

（四）從輕或減輕處罰《行政處罰法》第25條和第27條規(guī)定，法定從輕或者減輕行政處罰的情形包括：1、已滿十四周歲不滿十八周歲的人有違法行為的2、主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的；3、受他人脅迫有違法行為的；4、配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；5、其他依法從輕或者減輕行政處罰的。第十九頁，共32頁。

（五）行政處罰中的不予處罰

《行政處罰法》第25條和第26條規(guī)定，法定不予處罰的情形包括：1、精神病人在不能辯認(rèn)或者不能控制自己行為時(shí)實(shí)施違法行為的；2、不滿十四周歲的人實(shí)施違法行為的；3、違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒有造成危害后果的。（六）時(shí)效規(guī)則時(shí)效規(guī)則又叫行政處罰追究時(shí)效，是指行政處罰實(shí)施機(jī)關(guān)追究當(dāng)事人行政處罰責(zé)任的期限。行政處罰法規(guī)定的追究時(shí)效為兩年，追究時(shí)效從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算。凡違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。但法律另有規(guī)定的除外。例外情況：2001年5月1日施行的修訂后《稅收征管法》，在5年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給與稅務(wù)行政處罰。依據(jù)特別規(guī)則優(yōu)于一般規(guī)則的法律適用原則，對違反稅收法律、行政法規(guī)的稅收違法行為，其追溯時(shí)效應(yīng)為5年。（七）折抵規(guī)則行政處罰法第28條規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金?！钡诙?，共32頁。

五、行政處罰的程序

（一）簡易程序

1、簡易程序的適用條件簡易程序又稱當(dāng)場處罰程序。是指行政機(jī)關(guān)或者法定組織對于事實(shí)清楚、情節(jié)簡單、后果輕微的行政違法行為，當(dāng)場給予行政處罰的程序。當(dāng)場處罰的適用條件（1）違法事實(shí)確鑿，即案情簡單、事實(shí)清楚，不需進(jìn)一步查證。（2）有法定處罰依據(jù)。（3）處罰較輕微。2、當(dāng)場處罰的基本程序

（1）執(zhí)法人員向當(dāng)事人表明執(zhí)法身份。（2）指出違法事實(shí)，說明實(shí)施處罰的理由，必要時(shí)進(jìn)行調(diào)查取證。（3）告知當(dāng)事人陳述和申辯的權(quán)利，并由當(dāng)事人陳述和申辯。（4）制作行政處罰決定書（5）送達(dá)并告知權(quán)利。（6）執(zhí)行。（7）備案。第二十一頁，共32頁。

（二）一般程序

一般程序包含立案、調(diào)查取證、聽取陳述和申辯、作出處罰決定、送達(dá)行政處罰決定書。

1、立案（1）有明確的行政違法行為人；（2）有違反行政法律、法規(guī)和規(guī)章的事實(shí)；（3）依照法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予行政處罰；（4）按照法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，行政違法案件屬于本機(jī)關(guān)管轄。

2、調(diào)查取證（1）確定調(diào)查人員。（2）調(diào)查。行政執(zhí)法人員調(diào)查可采用詢問和檢查兩種方式。（3）傳喚。（4）收集證據(jù)。第二十二頁，共32頁。

3、聽取陳述與申辯陳述和申辯程序包括告知、聽取陳述和申辯、復(fù)核三個(gè)環(huán)節(jié)。

4、作出行政處罰決定（1）當(dāng)事人確有應(yīng)受行政處罰的違法行為，根據(jù)情節(jié)輕重及具體情況，作出行政處罰決定。（2）違法行為輕微，依法可以不予行政處罰的，作出不予行政處罰決定。（3）違法事實(shí)不能成立的，作出撤銷案件決定。（4）違法行為構(gòu)成犯罪的，作出移送司法機(jī)關(guān)處理的決定。5、送達(dá)第二十三頁，共32頁。

（三）聽證程序1、聽證程序的概念

所謂聽證是指行政機(jī)關(guān)作出行政處罰決定之前，在該行政機(jī)關(guān)指定人員的主持下，由調(diào)查取證人員和當(dāng)事人以及其他利害關(guān)系人參加的，對事實(shí)進(jìn)行質(zhì)證、辯論的活動(dòng)?；拘问健犠C會(huì)。2、聽證程序的適用范圍《行政處罰法》第42條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利，當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證”。（“較大數(shù)額罰款”，是指對個(gè)人處以二千元以上罰款，對單位處以一萬元以上罰款，對違反邊防出境入境管理法律、法規(guī)和規(guī)章的個(gè)人處以六千元以上罰款。對依據(jù)地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章作出的罰款處罰，適用聽證的罰款數(shù)額按照地方規(guī)定執(zhí)行。）3、聽證程序的具體過程（1）聽證權(quán)的告知。（2）聽證要求的提出。（3）聽證的準(zhǔn)備。（4）聽證的舉行。

第二十四頁，共32頁。

企業(yè)行政法律風(fēng)險(xiǎn)救濟(jì)措施的審查標(biāo)準(zhǔn)第一、處罰機(jī)關(guān)是否具有法定職權(quán)。第二、處罰是否有法律依據(jù)。第三、處罰認(rèn)定事實(shí)是否正確。第四、處罰程序是否合法。第五、處罰是否公正。第六、處罰是否已超時(shí)限。第七、是否重復(fù)處罰。

第二十五頁，共32頁。

（一）、法律是凝聚社會(huì)資源的平臺(tái)：法律首先教企業(yè)賺錢。

最典型事例之一當(dāng)屬霍英東先生商業(yè)奇跡。霍先生商業(yè)上的巨大成功，最重要的得益于他找到了“賣樓花”或者說“按揭”這樣一種商業(yè)模式?！鞍唇摇贝蠹叶己芮宄Ｕf白了，按揭就是律師發(fā)明并完成的銀行、房地產(chǎn)商與買房人三方分別訂立的幾個(gè)合同。即買房人以所購商品房為抵押向銀行貸款，銀行將貸款支付給“開發(fā)商”，購房者再分期償還銀行貸款。這種權(quán)利義務(wù)的組合，使社會(huì)資源得到了很好的整合并產(chǎn)生巨大效應(yīng)。

再比如說華爾街的金融衍生品，無論經(jīng)過如何復(fù)雜的數(shù)學(xué)計(jì)算與商業(yè)設(shè)計(jì)，最終是通過被法律人或者說律師所設(shè)計(jì)出來的合同，賣給買家的。

最為直觀的例子就是保險(xiǎn)，賣的就是合同。

所以，企業(yè)家首先要有這樣一個(gè)清醒的認(rèn)識：無論商業(yè)收益還是損失，都表現(xiàn)為法律上權(quán)利義務(wù)的變化——法律是教我們賺錢的，我們不要怕法律，我們要習(xí)慣甚至喜歡法律。

近代最偉大的商業(yè)文明莫過于有限責(zé)任制公司的發(fā)明。正是這一法律制度的設(shè)計(jì)，使分屬于無數(shù)分散的陌生人的財(cái)富、資本以制度的方式凝聚在公司這一組織形式之下，使社會(huì)財(cái)富的創(chuàng)造實(shí)現(xiàn)社會(huì)化、規(guī)模化，促進(jìn)人類文明的飛速發(fā)展。三、最大的企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)來自于企業(yè)法律意識的淡薄第二十六頁，共32頁。

（二）、法律是放大社會(huì)資源的杠桿：法律教企業(yè)以小博大2010年爆發(fā)的國美黃光裕、陳曉之爭非常值得借鑒與回味。在我看來，國美內(nèi)戰(zhàn)的實(shí)質(zhì)，是國際資本群狼“內(nèi)應(yīng)外合”對中國資本老虎的“圍獵”。在此僅以貝恩資本為例：在國美最艱難時(shí)期，貝恩僅僅以十六億可轉(zhuǎn)債的投入，即獲得國美百分之十左右的股權(quán)，以國美超過五百億的市值而論，其股權(quán)價(jià)值超過五十億。而貝恩又以區(qū)區(qū)百分之十左右的股權(quán)，控制了整個(gè)國美，其十六億的投入已放大出五百多個(gè)億的能量。資本市場上常見的VC、PE、IPO、期貨、股指期貨以及“對賭”、“杠桿收購”、“過橋資金”等等，無一不是以法律規(guī)則的杠桿，放大資本的能量。

所以，我想請?jiān)谧钠髽I(yè)家務(wù)必要非常非常重視法律規(guī)則的力量。善于運(yùn)用規(guī)則做好經(jīng)濟(jì)工作。第二十七頁，共32頁。

（三）、法律是社會(huì)組織架構(gòu)和運(yùn)行的基本規(guī)則：法律教企業(yè)制章立制

現(xiàn)代企業(yè)制度包括三大基本問題：股權(quán)，治權(quán)，企業(yè)文化。前二者表現(xiàn)為國家法律、法規(guī)、規(guī)章以及公司章程及其他相關(guān)規(guī)定，以及這樣一些規(guī)章制度的制定與落實(shí)。而企業(yè)文化則作為一種內(nèi)在精神，貫徹于企業(yè)生存、發(fā)展的全過程與所有領(lǐng)域。一是主權(quán)問題，也就是公司產(chǎn)權(quán)歸屬、股權(quán)設(shè)置、公司實(shí)際控制權(quán)等最核心權(quán)利分配問題。企業(yè)產(chǎn)權(quán)要明晰，所有者缺位、股權(quán)所屬不清晰都可能使公司權(quán)屬空置，缺乏所有者與監(jiān)督者。而實(shí)際控制權(quán)之爭亦必將引發(fā)公司“內(nèi)戰(zhàn)”。二是公司治權(quán)問題。公司治理包括公司的管理架構(gòu)，表現(xiàn)為