人權(quán)代際概念分析論文

第第頁人權(quán)代際概念分析論文去年恐怖的SARS病情和今年愛滋病傳播的可怕態(tài)勢(shì)，使我們感到人類未來命運(yùn)的不確定性，也使我們有必要增強(qiáng)一種地球村的意識(shí)。以前我們經(jīng)常說的一句話是：科學(xué)是沒有國界的；今天我們卻發(fā)現(xiàn)：傳染病是沒有國界的。對(duì)傳染病來說，不管是發(fā)展中國家還是西方發(fā)達(dá)國家，不管是窮人還是富人，不管是城里的人還是鄉(xiāng)下人，它都能制造一種“你有我有全都有”的可怕狀況。因此，如果說上個(gè)世紀(jì)七十年代核冬天曾經(jīng)使人們關(guān)注過人類共同命運(yùn)的話，如果說羅馬俱樂部的報(bào)告曾經(jīng)使我們有了“地球家園”意識(shí)的話，那么今天全球嚴(yán)峻的愛滋病、SARS等傳染病問題，再一次使人類面臨著前所未有的挑戰(zhàn)。正是這個(gè)嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)使我們開始反思過去，反思中西人權(quán)沖突，反思全球化問題，反思南北關(guān)系和東西方關(guān)系，反思中國內(nèi)部的嚴(yán)峻的經(jīng)濟(jì)的、社會(huì)的和政治的二元化問題。在很大程度上，今天我們關(guān)注的愛滋病等公共衛(wèi)生問題，將成為人權(quán)代際的紐帶，將成為南北關(guān)系的橋梁，將成為消解國際關(guān)系中現(xiàn)實(shí)主義和理想主義的張力的媒介。

一、健康權(quán)及其國際和國內(nèi)救濟(jì)

（一）人權(quán)代際的概念

人權(quán)代際的概念，或者“三代人權(quán)”的概念，是法國學(xué)者聯(lián)合國教科文組織前法律顧問卡雷爾·瓦薩克（Karolvasak）提出的。他認(rèn)為：第一代人權(quán)形成于美國和法國大革命時(shí)期，主要是指公民權(quán)利和政治權(quán)利；第二代人權(quán)形成于俄國革命時(shí)期，主要是指經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利；第三代人權(quán)是對(duì)全球相互依存現(xiàn)象的回應(yīng)，主要包括和平權(quán)、環(huán)境權(quán)和發(fā)展權(quán)。瓦薩克根據(jù)公民與國家的不同關(guān)系樣態(tài)將第一代人權(quán)定性為消極的人權(quán)，將第二代人權(quán)定性為積極的積極，而將第三代人權(quán)定性為連帶的權(quán)利（thesolidarityrights）。[1]盡管1993年“維也納宣言和行動(dòng)計(jì)劃”（ViennaDeclarationandProgrammeofAction）認(rèn)為，第一代的公民權(quán)利和政治權(quán)利與第二代的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利，是相互依存的（inerdependent）、相互關(guān)聯(lián)的（inerrelated）和同等重要的，但不可否認(rèn)的是，西方國家和西方的一些非政府組織仍然認(rèn)為，第二代人權(quán)遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有第一代人權(quán)重要。而對(duì)于第三世界國家來說，則更加強(qiáng)調(diào)第二代人權(quán)的重要性。而對(duì)于上一個(gè)世紀(jì)七十年代以來，興起的被第三世界倡導(dǎo)的第三代人權(quán)——發(fā)展權(quán)，則在西方世界很難得到承認(rèn)。

造成這種對(duì)人權(quán)代際認(rèn)識(shí)上中西差異論爭(zhēng)的原因是多方面的，其中突出表現(xiàn)為權(quán)利的可訴性（judiciability）問題。由于《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》下的權(quán)利救濟(jì)，在國內(nèi)則可以訴諸司法機(jī)關(guān)，在用盡國內(nèi)救濟(jì)的情況下也可以訴諸國際——聯(lián)合國人權(quán)委員會(huì)，即能夠獲得國內(nèi)和國際的司法救濟(jì)。而《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國際公約》中的權(quán)利救濟(jì)，由于該類社會(huì)權(quán)利是以締約國的社會(huì)資源和經(jīng)濟(jì)發(fā)展為條件的，是以締約國政府的積極義務(wù)行為表現(xiàn)出來，因此針對(duì)政府的社會(huì)權(quán)利的訴訟要達(dá)到充分有理（reasonable）是很難評(píng)估的，因此，在國內(nèi)救濟(jì)方面，包括健康權(quán)在內(nèi)的社會(huì)權(quán)利的訴訟遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有關(guān)于公民權(quán)利和政治權(quán)利的訴訟那么充分和及時(shí)；在國際救濟(jì)方面，表現(xiàn)為以沒有法律拘束力的報(bào)告審查來完成的。由于兩類權(quán)利在可訴性的差別，長期以來使西方國家將第一代人權(quán)凌駕于第二代人權(quán)之上。雖然第二代人權(quán)可訴性缺失的一個(gè)原因在于其受制于締約國的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)進(jìn)步情況，從而使違反人權(quán)義務(wù)的針對(duì)國家的訴訟很難實(shí)現(xiàn)。但是其可訴性缺失的重要原因在于包括健康權(quán)在內(nèi)的第二代人權(quán)概念的模糊。

（二）健康權(quán)的司法救濟(jì)

1.國際組織下的報(bào)告程序

與《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》下的救濟(jì)方式可以接受個(gè)人和國家的申訴不同，對(duì)于健康權(quán)的國際救濟(jì)主要是通過相關(guān)的國際條約下的國際組織的報(bào)告程序表現(xiàn)出來。如，1985年“經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利委員會(huì)”成立，它是聯(lián)合國負(fù)責(zé)監(jiān)督《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國際公約》締約國履行條約義務(wù)情況的機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)審議各締約國定期向聯(lián)合國提交的關(guān)于該國促進(jìn)和保護(hù)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利所采取的步驟以及在享受人權(quán)方面所取得進(jìn)展的報(bào)告；根據(jù)這些報(bào)告和聯(lián)合國專門機(jī)構(gòu)送來的其他報(bào)告的研究情況，向經(jīng)濟(jì)及社會(huì)理事會(huì)提出一般性建議，以幫助締約國完成其執(zhí)行公約的任務(wù)；提請(qǐng)締約國注意其提交的報(bào)告中的不足之處，建議改進(jìn)報(bào)告程序的方法；促進(jìn)締約國、各國際組織和聯(lián)合國各專門機(jī)構(gòu)加快采取行動(dòng)，從而使人們充分享有經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利。

締約國在公約對(duì)其生效后兩年之內(nèi)向該委員會(huì)提交報(bào)告，如中國2001年簽署了該公約，于2003年向該委員會(huì)提交了報(bào)告。第一次在兩年期內(nèi)報(bào)告提交之后，此后的報(bào)告為五年提交一次。在具體的報(bào)告審查時(shí)，先有締約國代表做介紹性發(fā)言，然后委員會(huì)成員對(duì)某些問題進(jìn)行評(píng)論和提問，再由締約國代表答復(fù)提問；對(duì)報(bào)告討論的最后意見，經(jīng)過摘要提交經(jīng)社理事會(huì)的年度報(bào)告并予以發(fā)表。此外，《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》是通過締約國向“消除對(duì)婦女一切形式歧視委員會(huì)”來完成的，在締約國第一次提交了關(guān)于其旨在消除國際條約下的權(quán)利歧視的立法、行政和其他措施的報(bào)告后，以后締約國還要每隔四年，向該委員會(huì)提交一次其在消除權(quán)利歧視進(jìn)展情況的報(bào)告，而該委員會(huì)在對(duì)報(bào)告進(jìn)行討論時(shí)，重要集中于婦女的健康狀況、計(jì)劃生育服務(wù)、孕前孕后的保健、愛滋病等問題。同樣，《兒童權(quán)利國際公約》是通過“兒童權(quán)利國際公約委員會(huì)”來監(jiān)督締約國義務(wù)的履行的。

僅從提交給“經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化委員會(huì)”的報(bào)告看，各締約國政府都程度不同地表達(dá)了對(duì)該公約權(quán)利可訴性缺失的憂慮。比利時(shí)政府的報(bào)告認(rèn)為該公約權(quán)利逐漸性特征，妨礙了相關(guān)權(quán)利在國內(nèi)法院的直接訴訟。[2]黎巴嫩的報(bào)告則將組織工會(huì)權(quán)視為可以直接司法管轄和強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利，而將參與文化生活權(quán)等視為不能強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利。[3]此外，無論是在俄羅斯聯(lián)邦政府還是挪威政府的報(bào)告中，都沒有提到關(guān)于該公約權(quán)利的國內(nèi)訴訟案件。顯然，在這些報(bào)告中，可訴性被認(rèn)為是提交法院的訴訟。但是如果從廣義上看，可訴性包括在具有強(qiáng)制力的裁決機(jī)構(gòu)的裁決和在不具有強(qiáng)制力的裁決機(jī)構(gòu)的裁決。前者如國際刑事法院、歐洲人權(quán)法院，而后者有聯(lián)合國人權(quán)委員會(huì)、歐洲人權(quán)委員會(huì)等；前者具有司法效力，后者具有準(zhǔn)司法效力。由于在國際上具有司法效力的國際裁決機(jī)構(gòu)很少，那么具有準(zhǔn)司法職能的國際機(jī)構(gòu)的作用是不容否認(rèn)的?？梢?，雖然“經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化委員會(huì)”最后意見沒有法律拘束力，但其具有準(zhǔn)司法的效力。[4]

2.國內(nèi)的司法救濟(jì)

在國內(nèi)司法救濟(jì)方面，從世界范圍看，涉及經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利的訴訟并不多，但是荷蘭、印度、南非的三種健康權(quán)的司法救濟(jì)方式值得注意。

在荷蘭，國際法的適用采用一元論方式，即國際條約一旦被荷蘭批準(zhǔn)，就自動(dòng)成為其國內(nèi)法的一部分。公民可以依據(jù)該國際公約進(jìn)行司法救濟(jì)，但是該國際條約是否具有直接效力要由法院決定。1995年，海牙上訴法院就脫離家庭的孩子的健康保護(hù)做出了一個(gè)判決。該判決指出：幼小者基本生存條件的缺乏侵犯了《兒

童權(quán)利國際公約》第3條第2款和第20條第1款，國家有義務(wù)采取措施給予他們充分的健康保護(hù)。[5]但是法院的判決回避了該國際公約在荷蘭國內(nèi)適用中的直接效力問題。在另一個(gè)涉及荷蘭病人基金會(huì)拒絕報(bào)銷住院費(fèi)的案件中，阿姆斯特丹上訴法院裁定：病人的住院費(fèi)應(yīng)當(dāng)?shù)玫街Ц叮瑸椴∪颂峁┽t(yī)療保健是合理的，因此基金會(huì)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其住院費(fèi)用。盡管在這個(gè)案件中，申訴人援引了《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國際公約》第12條的規(guī)定，但是該法院仍然回避了該國際條約在荷蘭的直接效力問題。但是，該案件中法院事實(shí)上以該公約的第12條對(duì)拒絕報(bào)銷住院費(fèi)加以司法審查的，因此這一案件也暗含了該國際公約在荷蘭國內(nèi)司法中具有可訴性。

同荷蘭不同，印度在國際法的適用上是堅(jiān)持二元論的，即國際法必須成為國內(nèi)法的一部分才能為國內(nèi)的司法所適用。由于印度憲法并沒有關(guān)于健康權(quán)的規(guī)定，因此在印度關(guān)于健康權(quán)的憲法訴訟中，印度憲法法院只能引用印度憲法第21條中生命權(quán)的規(guī)定，作為司法判決的依據(jù)。盡管如此，也不排除在印度的司法判例中，同時(shí)適用印度憲法和國際法的情況。在1992年C.E.S.C.Limitedv.SubbashChandraBose案件中[6]，一方當(dāng)事人為加爾哥達(dá)電力供應(yīng)公司，另一方當(dāng)事人電力消費(fèi)公司，就工人健康和職業(yè)安全責(zé)任發(fā)生的訴訟。在法院駁回的意見中，Ramaswamy法官認(rèn)為：作為私人雇主一方的電力消費(fèi)公司有遵守國際人權(quán)法和印度憲法的義務(wù)。在該案件中，他援引了普遍人權(quán)宣言的第25條，《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國際公約》第7條b款，還有印度憲法第39條e款的規(guī)定，做出了司法判決。雖然在這個(gè)案件中法院不是直接依據(jù)國際法中健康權(quán)的規(guī)定進(jìn)行裁決的，但是法官顯然是以國際法中的健康權(quán)為依托，來解釋其憲法中的生命權(quán)的。

與荷蘭和印度不同，南非于1994年簽署了《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國際公約》，但是延至今日沒有批準(zhǔn)。雖然如此，1996年生效的南非新憲法對(duì)公民的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)權(quán)利的規(guī)定可謂是相當(dāng)完備的。憲法中不僅包含了獲得衛(wèi)生保健權(quán)（第27條第1款a項(xiàng)）、緊急醫(yī)療救治權(quán)（第27條第3款）和兒童基本衛(wèi)生保健權(quán)（第28條第1款c項(xiàng)），而且還包括了被拘留人和罪犯的醫(yī)療救治權(quán)（第35條第2款e項(xiàng)）。很顯然，南非的憲法制定者力圖將健康權(quán)的國際義務(wù)在憲法中固定下來。但是由于南非愛滋病感染率的驚人增長，使南非憲法法院在關(guān)于健康權(quán)的訴訟中面臨著痛苦的裁決。在健康權(quán)的憲法訴訟中，Soobramoneyv.MinisterofHealth案件頗有影響。在該案中，法院判定：公民平等獲得衛(wèi)生保健的權(quán)利必須受到政府資源的優(yōu)先配置的制約。法院認(rèn)為，在有希望治愈的腎病病人與沒有希望僅僅為了延長生命的腎病病人之間，衛(wèi)生部關(guān)于優(yōu)先治療的計(jì)劃安排是正當(dāng)?shù)模驗(yàn)閲彝ㄟ^合理的立法的和其他措施來制定進(jìn)步法律的義務(wù)，受到“其所能獲得的資源”的限制，因此拒絕Soobramoney先生的常規(guī)腎病透析的決定是合理的。[7]南非另一個(gè)著名憲法法院的判例是“衛(wèi)生部訴治療行動(dòng)運(yùn)動(dòng)”（TreatmentActionCampaign）一案。在該案件中，法院拒絕了“經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利委員會(huì)”健康權(quán)最低核心標(biāo)準(zhǔn)。法院認(rèn)為，給予每一個(gè)人立即獲得最低的健康保健權(quán)是不可能的。因?yàn)橹挥袑椃ㄖ写_認(rèn)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利建立在“進(jìn)步的基礎(chǔ)”上，對(duì)國家的期待的一切才有希望得到。在今年世界愛滋病日前夕，南非“治療行動(dòng)運(yùn)動(dòng)”以剝奪攜帶愛滋病病毒的嬰兒的生存權(quán)為由，將南非政府又一次告上了法庭。

從以上分析看見，各個(gè)國家國內(nèi)司法救濟(jì)有以下兩個(gè)特點(diǎn)：一是國際法在各個(gè)國家的發(fā)生作用的程度不同；二是國際社會(huì)中關(guān)于健康權(quán)的訴訟不并多，其可訴性不強(qiáng)。

二、嚴(yán)格意義上的健康權(quán)概念

盡管健康權(quán)在很大程度上是建立在經(jīng)濟(jì)發(fā)展和政府賴以獲得的資源基礎(chǔ)上的，但是這并不成為健康權(quán)可訴性缺失的惟一理由。接下來的部分將通過對(duì)健康權(quán)的最低標(biāo)準(zhǔn)和健康權(quán)的義務(wù)類型的分析，確立健康權(quán)在人權(quán)譜系中的地位。

（一）健康權(quán)的最低標(biāo)準(zhǔn)

健康權(quán)的不明確首先表現(xiàn)在該概念名稱本身就有爭(zhēng)議。本文使用“健康權(quán)”（righttohealth），而不是使用“衛(wèi)生保健權(quán)”（righttohealthcare）和“衛(wèi)生保護(hù)權(quán)”（righttohealthprotection）的原因有三個(gè)：首先，這個(gè)術(shù)語與相關(guān)的國際人權(quán)條約的使用是一致的。在《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》第12條中有“所能達(dá)到的最高的健康權(quán)利”的表述，而健康權(quán)是這個(gè)表述的簡(jiǎn)明方式。在該條款中所涉及的國家必須采取的廣泛公共衛(wèi)生措施中，如果使用“衛(wèi)生保健”來表述，顯然失之狹窄，詞不達(dá)意，而使用“衛(wèi)生保護(hù)”則加重了已有的混亂。其次，這個(gè)術(shù)語是同聯(lián)合國的有關(guān)文件和許多國際化學(xué)者的表述是一致的。而且它同生命權(quán)（righttolife）、隱私權(quán)（righttoprivacy）一樣簡(jiǎn)明實(shí)用。最后，盡管使用“健康權(quán)”容易使人顧名思義，認(rèn)為“健康權(quán)”就是“使人更健康的權(quán)利”，但是，從公共衛(wèi)生的歷史發(fā)展看，為了推進(jìn)人的健康，“僅僅強(qiáng)調(diào)衛(wèi)生設(shè)施的提供是不夠的，還需要衛(wèi)生和其他環(huán)境條件”。[8]因此，衛(wèi)生保健權(quán)是無法涵蓋這些內(nèi)容的。

但是即使我們使用了健康權(quán)（righttohealth），解決了名稱上的不統(tǒng)一，但是圍繞健康權(quán)的內(nèi)涵仍然存在很大的分歧。首先表現(xiàn)為對(duì)健康這個(gè)概念的主觀性太強(qiáng)，不同環(huán)境和不同地理狀態(tài)下，對(duì)健康有十分不同的理解。在古希臘哲學(xué)家筆下，健康是一種力量之美，是肉體的強(qiáng)健，而且是貴族的而不是一種民主的健康。到了基督教時(shí)代，健康不僅包含了肉體的健康，而且包含了精神層面的內(nèi)容。到了當(dāng)代，世界衛(wèi)生組織憲章將健康定義為“健康而是一種身體、精神的、社會(huì)的完滿狀態(tài)，不僅僅是沒有疾病或者身體虛弱”[9]：“享受可能獲得的最高健康標(biāo)準(zhǔn)是每個(gè)人的基本權(quán)利之一”；這個(gè)健康權(quán)概念顯然是很寬泛的，由于其包含了社會(huì)進(jìn)步和福利的目標(biāo)，使健康概念被社會(huì)化，使它面臨著大而無當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)。后來經(jīng)過激烈的爭(zhēng)論，在《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國際公約》第12條中將健康權(quán)的限定為“人人有權(quán)獲得身體和精神上的最高標(biāo)準(zhǔn)”。

基于世界衛(wèi)生組織憲章和在《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國際公約》第12條，，健康權(quán)覆蓋了以下大體范圍：一是衛(wèi)生保健領(lǐng)域（healthcare），包括醫(yī)藥保?。╩edicalcare）、衛(wèi)生保健預(yù)防、兒童保健、家庭節(jié)育服務(wù)、孕前孕后衛(wèi)生保健、精神保健服務(wù)等；二是衛(wèi)生條件領(lǐng)域（preconditionsforhealth），包括清潔用水、充分營養(yǎng)食品、充分衛(wèi)生設(shè)施、環(huán)境的健康、職業(yè)衛(wèi)生、與健康有關(guān)的信息等。由于世界各國發(fā)展差異巨大，包括健康權(quán)在內(nèi)的社會(huì)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)受制于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和可資利用的資源條件，因此包括健康權(quán)在內(nèi)的第二代人權(quán)被賦予了一個(gè)逐步實(shí)現(xiàn)的過程。[10]雖然這種規(guī)定考慮到了社會(huì)發(fā)展的差異性，但同時(shí)也給某些國家義務(wù)履行規(guī)避和義務(wù)履行瑕疵提供了借口，從而使健康權(quán)作為人權(quán)的地位受到了一定的影響。1987年《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化

國際公約》委員會(huì)報(bào)告起草人PhilipAlston指出：“每一權(quán)利必須有最低的標(biāo)準(zhǔn)，缺少這一標(biāo)準(zhǔn)就會(huì)妨礙締約國義務(wù)履行。”[11]三年后，該委員會(huì)發(fā)表了第三份“總評(píng)”，其中第10段中指出，“確保最低的實(shí)質(zhì)權(quán)利實(shí)現(xiàn)的一個(gè)最低核心義務(wù)，是每個(gè)締約國必須要做的?！盵12]

雖然一個(gè)健康權(quán)的最低標(biāo)準(zhǔn)有助于各個(gè)締約國的義務(wù)履行，但是制定怎樣的最低標(biāo)準(zhǔn)爭(zhēng)議卻很大。有的學(xué)者提出，應(yīng)該根據(jù)各個(gè)國家發(fā)展的差異，制定一個(gè)基于國情的最低的健康權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。如挪威學(xué)者根據(jù)國家的發(fā)展水平，提出了使政府立即、無條件履行義務(wù)的最低的健康權(quán)標(biāo)準(zhǔn)——“核心健康權(quán)”。[13]但是，基于自身的發(fā)展?fàn)顩r而制定的最低義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)恐怕不會(huì)太高，而且這種義務(wù)一旦實(shí)現(xiàn)，履行更高的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的動(dòng)力就有可能大大減少。后來在世界衛(wèi)生組織的“人人健康戰(zhàn)略”中，根據(jù)發(fā)達(dá)國家、中等發(fā)達(dá)國家、最貧困國家的不同，提出了不同的最低健康權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。[14]這種最低標(biāo)準(zhǔn)聽起來似乎很合理，但是這樣的標(biāo)準(zhǔn)不僅制定起來不容易，而且就世界衛(wèi)生組織的健康權(quán)審查的現(xiàn)有條件看，操作起來有極大困難。本文認(rèn)為，既然是健康權(quán)的最低標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)當(dāng)普遍性的。早在上個(gè)世紀(jì)70年代，在世界衛(wèi)生組織的“基本衛(wèi)生保健戰(zhàn)略”中，就提出了一個(gè)普遍性的健康權(quán)的國家義務(wù)基本標(biāo)準(zhǔn)，它包括：（1）提供重大衛(wèi)生問題及其預(yù)防和控制這些問題的教育；（2）加強(qiáng)食品供應(yīng)和適當(dāng)?shù)臓I養(yǎng)；（3）提供充分的安全飲用水和基本衛(wèi)生設(shè)施；（4）提供包括計(jì)劃生育在內(nèi)的母嬰保?。唬?）提供重大傳染疾病的免疫；（6）給予常見疾病和傷害以適當(dāng)?shù)闹委煟?）提供必備的藥品。[15]雖然這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)過去了許多年，今天看來仍然有參考的重要價(jià)值。至少就衛(wèi)生保健看，母嬰保健、重大傳染病的免疫、常見疾病和傷害的診治、必備藥品等衛(wèi)生保健仍然是維持人們最基本的健康尊嚴(yán)的最低標(biāo)準(zhǔn)，而充足的安全飲用水和基本衛(wèi)生設(shè)施則是衛(wèi)生保健的前提條件。[16]

盡管上述對(duì)健康權(quán)最低標(biāo)準(zhǔn)的界定還停留在理論層面上，但是一個(gè)更具體的健康權(quán)概念顯然會(huì)有助于司法實(shí)務(wù)人員的司法判決。

（二）健康權(quán)義務(wù)類型分析

長期以來，第一代人權(quán)與第二代人權(quán)的劃分的一個(gè)重要的標(biāo)準(zhǔn)是：前者是一種消極的人權(quán)，后者是一種積極的人權(quán)。隨著學(xué)界對(duì)人權(quán)問題研究的深入，這種劃分的弊端越來越突出。就健康權(quán)來說，它不僅表現(xiàn)為國家積極的作為義務(wù)，而且要求國家消極的不作為義務(wù)。

在林林總總的健康權(quán)的國際條約中，《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國際公約》包含了豐富的國家義務(wù)內(nèi)容。在該公約的用語中，有的使用了“承認(rèn)”（recognised），如該公約第12條第1款的“健康權(quán)”、第6條第1款的“工作權(quán)”、第7條“公正和良好的工作條件權(quán)利”、第9條“社會(huì)保障權(quán)”、第10條的“家庭權(quán)”、第11條第1款“相當(dāng)?shù)纳钏疁?zhǔn)權(quán)”和第2款“免于饑餓權(quán)”、第13條第1款“受教育權(quán)”等等；有的使用了“尊重”（respected），如第13條第3款的“父母和法定監(jiān)護(hù)人的自由”、第15條第3款的“科學(xué)研究和創(chuàng)造性活動(dòng)的自由”；有的使用了“保證”（ensured），如第3條“男女平等權(quán)”、第8條“組織工會(huì)權(quán)”；還有的使用了“確?！保╣uaranteed），如第2條第2款的“非歧視”、第7條第a款中第（1）項(xiàng)中的“用工中性別歧視”。在這些用語中，“保證”和“確?！币取俺姓J(rèn)”和“尊重”更重要更有迫切感，因此“保證”和“確?！表?xiàng)下的權(quán)利不應(yīng)當(dāng)受到“逐步”這一條件的制約，它們是需要國家立即履行的義務(wù)范圍，是公約中國家義務(wù)的最高層面。[17]

此外，在同樣使用了“承認(rèn)”（recognise）的義務(wù)條款中，列舉了“行動(dòng)計(jì)劃的義務(wù)”（obligationsofconduct）要比規(guī)定“結(jié)果的義務(wù)”（obligationsofresult）要有可行性也更規(guī)范。如該公約第12條第2款所列舉的以下行動(dòng)步驟：（1）減低死胎率和嬰兒死亡率，使得兒童得到健康的發(fā)展；（2）改善環(huán)境衛(wèi)生和工業(yè)衛(wèi)生的各個(gè)方面；（3）預(yù)防、治療和控制傳染病、風(fēng)土病、職業(yè)病以及其他疾??；（4）創(chuàng)造保證人人在患病時(shí)能夠得到醫(yī)療照顧的條件。這些義務(wù)比其他使用了“承認(rèn)”的“公正和良好的工作條件的權(quán)利”、“社會(huì)保障權(quán)”、“家庭權(quán)”、“相當(dāng)?shù)纳钏疁?zhǔn)權(quán)”、“免于饑餓權(quán)”、“受教育權(quán)”等顯然更具體更實(shí)用更重要，因此，它們屬于國家必須盡最大努力加以立即或者盡快實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。而且由于它們屬于上文確認(rèn)的核心的最低標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)，因此，對(duì)這些義務(wù)的履行不能以公約第2條第1款中的“最大能力”和“逐步達(dá)到”條款為借口而對(duì)其有所減損。

同樣我們也可以從《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》找到出各種形式的義務(wù)表達(dá)。第一表現(xiàn)為“確?！保╰oensure）和“給予”（toaccordorgrant）的規(guī)定，如該公約第16條第1款“保證婦女與男子平等的婚姻和家庭權(quán)”和第7條“男女平等的投票權(quán)”等；第二存在“采取”（toundertake）的表述，如該公約第2條a-d項(xiàng)下的義務(wù)，還有公約第14條第1、2款關(guān)于采取措施消除對(duì)農(nóng)村婦女歧視的規(guī)定；第三還有“采取一切適當(dāng)措施”（totakeallappropriatemeasures）的表述，如該公約第3條、第5條b項(xiàng)、第6條、第8條都有這樣表述。在這三類義務(wù)中，第一類為國家必須立即行動(dòng)的義務(wù)，因此也是可以訴諸司法裁決的；第二類義務(wù)需要國家采取某些特別的措施，因此也是可以提交司法裁決；最后一類因?yàn)樾枰扇∫磺羞m當(dāng)措施，需要時(shí)間上的期待，因此不適合于提交司法審查。[18]

如果對(duì)以上各種義務(wù)做進(jìn)一步的理論歸納的話，可以從消極義務(wù)和積極義務(wù)兩個(gè)方面將之劃分為：第一類為“尊重”的義務(wù)，面對(duì)的是不需要國家采取行為就已經(jīng)存在的權(quán)利，是一種消極的義務(wù)；第二類為“保護(hù)”的義務(wù)，要求國家采取必要的步驟防止其他人帶來的權(quán)利侵害，是一種積極的義務(wù)；第三類為“實(shí)施”的義務(wù)，需要國家采取措施去實(shí)現(xiàn)法定的權(quán)利，也是一種積極的義務(wù)。[19]

對(duì)上述義務(wù)的條分縷析一方面使健康權(quán)的概念更加清晰，另一方面給權(quán)利的司法救濟(jì)提供了導(dǎo)引。如果從消極義務(wù)和積極義務(wù)的角度看，前者的履行較后者履行更容易為人判斷，因此“尊重”的義務(wù)也就較“保護(hù)”和“實(shí)施”的義務(wù)更容易為司法所裁斷。如果從兩類積極義務(wù)的比較看，因?yàn)椤氨Ｗo(hù)”的義務(wù)指向的是權(quán)利侵害的第三人，而“實(shí)施”的義務(wù)指向的是具體的系統(tǒng)的政府行為，因此前者較后者就更具體更容易為司法所裁斷。

以上分析可見，所謂第一代人權(quán)是可訴的而第二代人權(quán)是不可訴的觀點(diǎn)，第一代人權(quán)表現(xiàn)為國家的消極義務(wù)，而第二代人權(quán)表現(xiàn)為國家的積極作為的觀點(diǎn)，是一種簡(jiǎn)單的武斷分類，作為第二代人權(quán)的健康權(quán)無疑兼?zhèn)淞松鲜龇诸惖墓灿刑卣鳎瑥倪@個(gè)意義上說，正是對(duì)健康權(quán)概念的分析，即對(duì)其健康最低標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)和對(duì)其義務(wù)視角下的分類，使我們看到了健康權(quán)在溝通第一代人權(quán)和第二代人權(quán)之間的特別作用。

三、廣義的健康權(quán)概念

如果說，對(duì)嚴(yán)格意義上的健康權(quán)概念分

析使我們拉近了第一代人權(quán)與第二代人權(quán)之間的距離的話，那么廣義的健康權(quán)觀念將使我們看到了第三代人權(quán)與前兩代人權(quán)之間的鴻溝并沒有人們想象得那么大。

如果說科學(xué)的進(jìn)步可以使地球變小的話，那么類似傳染病這樣的災(zāi)難同樣可以達(dá)到這個(gè)目標(biāo)，盡管我們有時(shí)并不愿意承認(rèn)這點(diǎn)。健康，從一個(gè)嚴(yán)格的衛(wèi)生領(lǐng)域的概念，從一個(gè)涉及人道的概念，經(jīng)歷了一個(gè)逐漸被其他更多的社會(huì)目標(biāo)所覆蓋的過程，經(jīng)歷了一個(gè)內(nèi)涵豐富化但是內(nèi)容越加模糊的過程。上一部分的概念分析在很大程度上表達(dá)了這樣的觀點(diǎn)：健康權(quán)概念的社會(huì)化現(xiàn)象將使其作為一個(gè)人權(quán)概念面臨著巨大的風(fēng)險(xiǎn)。但是健康以及健康權(quán)似乎天生就是這樣一個(gè)具有濃厚悖論色彩的東西。通則認(rèn)為，科學(xué)使世界變小，而健康權(quán)偏偏昭示了這樣的道理，傳染病使地球變小。西方主流意識(shí)形態(tài)認(rèn)為，全球化就是資本和貿(mào)易的自由化，也是政治的自由化，而健康權(quán)發(fā)展的歷程告訴人們，全球化招致了南北差距進(jìn)一步擴(kuò)大，窮者越窮富者越富，使健康問題每況愈下?，F(xiàn)代國際關(guān)系理論告訴我們，世界是強(qiáng)者的天下，弱者無外交，但是健康觀念下的國際關(guān)系則告訴人們：現(xiàn)代傳染病的穿透力也會(huì)使世界最強(qiáng)大的霸權(quán)一籌莫展，再嚴(yán)密的國門也有透風(fēng)的時(shí)候，現(xiàn)實(shí)主義走到極端就是理想主義。

限于篇幅，本部分只對(duì)廣義的健康權(quán)進(jìn)行分析。人口的增長、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、生活方式的變化、以及新的疾病的爆發(fā)，都會(huì)威脅到公共健康，因此公共健康領(lǐng)域處于激烈的動(dòng)態(tài)變化之中，與此相應(yīng)，公共健康作為一個(gè)概念也在不斷的發(fā)展中，作為人權(quán)的健康權(quán)也無法一成不變。當(dāng)我們論及公共健康問題時(shí)，一個(gè)無法回避的事實(shí)是大量的社會(huì)因素正席卷而來，它們包括：戰(zhàn)爭(zhēng)、暴力、貧窮、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、收入分配、自然資源、減肥和生活習(xí)尚、衛(wèi)生保健的設(shè)施、人口過剩和公民權(quán)利等。[20]健康已經(jīng)不再是沒有疾病和身體強(qiáng)健，作為人權(quán)的公共健康被使用于國際和國內(nèi)。世界上大多數(shù)人們不再僅僅依靠于醫(yī)藥服務(wù)，而是更依賴于有效率的耕作、分配正義、確保國內(nèi)和平、自然和環(huán)境的可持續(xù)的發(fā)展。戰(zhàn)爭(zhēng)、犯罪、饑餓、貧困、文盲、無家可歸、侵犯人權(quán)等都給個(gè)人和總體的人口健康帶來了很大的麻煩。也許一個(gè)醫(yī)學(xué)教授希望安心于自己的疾病研究，并希望提出一種治療疾病的方法。但是，大量社會(huì)問題、政治問題以及經(jīng)濟(jì)問題的出現(xiàn)，卻使使健康問題空前復(fù)雜化，使社會(huì)問題“公共衛(wèi)生化”[21].公共衛(wèi)生社會(huì)化的影響是多方面的，一是導(dǎo)致了這一概念更加不準(zhǔn)確，二是使這個(gè)概念滲透了更多的政治或其他目標(biāo)。但是，不可否認(rèn)，公共衛(wèi)生社會(huì)化也會(huì)帶來人權(quán)觀念的重大變化。如果不依靠民主制度仍然可以帶來經(jīng)濟(jì)發(fā)展的話，那么公共衛(wèi)生的嚴(yán)重惡化就使人們發(fā)現(xiàn)，解決這樣的問題，需要經(jīng)濟(jì)發(fā)展和政治民主的雙引擎拉動(dòng)才行，既需要對(duì)第一代人權(quán)的尊重，也需要對(duì)第三代人權(quán)的承認(rèn)。坦桑尼亞總統(tǒng)尼雷爾從第三世界發(fā)展的切身體驗(yàn)指出：“自由與發(fā)展如同雞和蛋一樣是密切聯(lián)系的。沒有雞你就沒有蛋，沒有蛋也就沒有雞。類似的是，沒有自由就沒有發(fā)展，沒有發(fā)展你就很快失去自由?！盵22]如果說尼雷爾的出發(fā)點(diǎn)是發(fā)展中國家的話，羅斯福總統(tǒng)的見解可能更有說服力。在1941年，羅斯福總統(tǒng)在議會(huì)發(fā)表的“四大自由”的咨文中就指出：自由不僅包括言論自由、宗教自由、免于恐懼的自由，而且包括免于匱乏的自由。在1944年給議會(huì)的咨文中，他進(jìn)一步指出：“沒有經(jīng)濟(jì)的保障和獨(dú)立，就沒有個(gè)人的自由”[23].因此，在人權(quán)領(lǐng)域中，代際之間的鴻溝不一定必然會(huì)隨著社會(huì)的發(fā)展逐漸縮小，但是重大傳染病事件甚至環(huán)境問題卻會(huì)產(chǎn)生這種意想不到的效果。日漸嚴(yán)重的愛滋病問題，除了需要?jiǎng)訂T社會(huì)的經(jīng)濟(jì)資源以外，還使人們?nèi)諠u認(rèn)識(shí)到公民權(quán)利和政治權(quán)利的缺少只會(huì)加劇已有危機(jī)。因此人權(quán)的“代”本身并沒有等級(jí)高下之分，前一代人權(quán)并不必定比后一代人權(quán)重要，后一代人權(quán)也并非意味著比前一代優(yōu)越。[24]這個(gè)道理被領(lǐng)悟，竟然是以愛滋病這個(gè)人類沉重的災(zāi)難為代價(jià)！這很有西諺中“通往地獄的道路是善良的愿望鋪成的”所折射出的另一層道理。

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