憲法的古代概念

憲法的古代概念

就我們獨(dú)有的制度和觀念來說，筆者一直認(rèn)為，《牛津詞典》

是唯一最好的教科書。在該詞典里，"constitution”有好多釋義。

它可指規(guī)定和命令的行為，或藉此確立的規(guī)定和命令；它還指決定某

事物性質(zhì)的制作和構(gòu)造，既適用于外物，也適用于人的靈和肉。在羅

馬帝國(guó)的拉丁語中，該詞是指代國(guó)王立法行為的專門術(shù)語。教會(huì)從羅

馬法中借用該詞，以指代整個(gè)教團(tuán)或某特定教區(qū)的教規(guī)。由教會(huì)始，

或許是從羅馬法本身始，到中世紀(jì)后期，該詞已適用于當(dāng)時(shí)的世俗立

法。在英格蘭，著名的ConstitutionsofClarendonof1164,就被亨

利二世等稱作"constitutions”,avitaeconstitutionsorleges,

即對(duì)亨利一世時(shí)代教會(huì)和國(guó)家間既存關(guān)系的記錄或發(fā)現(xiàn)

(arecordatiovelrecognitio)0但在實(shí)質(zhì)上，這些是宗教規(guī)范，盡

管它們由世俗權(quán)威公布，這或可說明，人們?yōu)楹畏Q其為

"constitutions"o然而，該詞也常有純粹世俗的用法，盡管它已

不再有專門意義，因?yàn)?，其他的詞如法律(lex)或教令(edictum),

經(jīng)常與constitutio交替使用，以指代世俗的政府立法

[1].ConstitutionsofClarendonof1164便被稱為記錄(recordatio)

或發(fā)現(xiàn)(recognitio)。亨利一世旨在控制郡分區(qū)(hundred)和郡法

院(countycourts)一個(gè)知名令狀發(fā)布后不久，市面上便出了本名為

《亨利的主要法律》(LegesHenriciPrimi)的書，其作者便把該令狀

稱作“記錄”(record)[2].Glanvill經(jīng)常用“constitution”一詞

指代王室敕令。他把亨利二世創(chuàng)立大陪審團(tuán)(grandassize)b救濟(jì)制

的令狀稱作"leg狀isistaconstitutio,”[3]而且認(rèn)為

theassizeofnovesldisseisin既是發(fā)現(xiàn)recognitio又是

constitutio[4].StatuteofMertonof1236a頒布后，Bracton把其中

的一條規(guī)定稱作"newconstitution”[5],而且把1225年重新發(fā)布

的大憲章里(規(guī)定回復(fù)被強(qiáng)占土地和所有物)的一節(jié)稱作

constitutiolibertatis[6].在同時(shí)期的法國(guó)，Beaumanoir講到強(qiáng)占

物的救濟(jì)，稱其為國(guó)王的unenouvele(新的)constitution[7].

在該時(shí)期及此后的兒百年中，"constitution”一詞的含義

與其對(duì)于羅馬法律人含義一樣，意指一個(gè)特定的政府立法，它區(qū)別于

古代習(xí)慣(consuetude)o很明顯，它從未在現(xiàn)代意義上適用，以指

代國(guó)家的整個(gè)法律框架。"Constitution"一詞的現(xiàn)代意義是何時(shí)出

現(xiàn)的？—只有在精研多個(gè)世紀(jì)的法政資料后，我們才能對(duì)此做出有

把握的回答。我不敢說自己已做了此種考證，但就我的閱讀而言，17

世紀(jì)之前，尚找不到該適用的明顯例證。1578年，

PierreGregoireofToulouse在《論共和國(guó)》(DeRepublica)中，基

本上是在現(xiàn)代意義上運(yùn)用該詞的。但是，在我看來，與

Constitution現(xiàn)在所表達(dá)的嚴(yán)格政治含義相比，《論共和國(guó)》的語境

表明，Constitution有著更寬泛和更一般的含義，因?yàn)樽髡咚坪醢?/p>

它等同于一個(gè)更古老的術(shù)語，即共和國(guó)制定法(Statusreipublicae)

[8].在《牛津詞典》中，Constitution可指一個(gè)國(guó)家的整個(gè)法律框

架,第一個(gè)在該意義上適用"Constitution"的是BishopHall.在

1616年，他曾用過這樣一個(gè)短語，即

TheConstitutionoftheCommon-wealth*ofTsrael.在第一講中，我引

用了SirJamesWhitelocke同年提出的一個(gè)短語，即“該王國(guó)政體

(policy)自然結(jié)構(gòu)和constitution,即王國(guó)的公法

(juspublicumregni)”,該用法盡管不確切，但卻更顯明。

在1610年，Constitution的這種用法，或許比較新奇，但

事實(shí)上，其表達(dá)卻是整個(gè)憲政史上比較古老的(即使不是最古老的)

觀念。我剛才給出的Whitelocke術(shù)語即作為王國(guó)公法的政體(Policy

即Polity)的自然結(jié)構(gòu)和Constitution,實(shí)際上包括了Constitution

的緊密相聯(lián)的兩個(gè)觀念，有時(shí)它們是結(jié)合在一起的，但在本質(zhì)上它們

卻涇渭分明。觀念一體現(xiàn)在前半截的用語既“國(guó)家的自然結(jié)構(gòu)”中，

該觀念似乎與希臘的"政體"(Politeia)一樣古老,后者(Politeia)

我們譯作Constitution.觀念二是指其后半截短語，即王國(guó)的公法

(juspublicumregni)□觀念二或許不如觀念一古老，但也非常古

老。例如，據(jù)我所知，在Cicero的《論共和國(guó)》(DeRepublica)中

有一段話，第一次在公認(rèn)的現(xiàn)代意義上使用了Constitution.在評(píng)論

混合政體時(shí),Cicero說：“這個(gè)Constitution(haecConstitutio)

具有極大的穩(wěn)定性；沒有它，人們將不可能擁有較長(zhǎng)時(shí)段的自由。”

[9]他進(jìn)一步說，Cato認(rèn)為，”共和國(guó)的Constitution

(Constitutionemreipublicae)不是某特定時(shí)間特定人的作品?，F(xiàn)

在,該觀點(diǎn)更為確定”[10].

正是希臘語Politeia和拉丁語Constitutio表達(dá)的兩種形式

的早期憲政主義，以及它們?cè)跉v史上的相互關(guān)系，構(gòu)成了我要追溯的

對(duì)象。我將首先從比較古老即希臘的Politeia開始。

在“Constitution”可能有的多種意義里，希臘的

Politeia是最為古老的。它首先指事實(shí)上的國(guó)家。這個(gè)詞，包括了

全部的決定國(guó)家特有本質(zhì)的無數(shù)特征，包括它所有的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)結(jié)

構(gòu)，以及現(xiàn)代狹義的政府事務(wù)。它是個(gè)純粹描述性的詞，其意義的包

容性，跟我們寬泛地用constitution去指代人和物的構(gòu)造一樣。正

如SirPaulVinogradoff所言：“希臘人認(rèn)為國(guó)家的組織和個(gè)人的機(jī)

體極為相似。他們認(rèn)為，人的兩個(gè)要件即身體與心靈(后者引導(dǎo)和控

制前者)與國(guó)家的兩個(gè)構(gòu)成要件即統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者間，有著共通的

品質(zhì)”“在希臘語中，沒有與拉丁語Jus*對(duì)應(yīng)的概念?！盵12]

“希臘法律觀念發(fā)展的特點(diǎn)是，自然的法律(lawofnature)雖然被視

為對(duì)既存事實(shí)的哲學(xué)解釋，但卻并非具體的法律手段。只是到后來，

隨著斯多葛學(xué)派的出現(xiàn)，特別是在羅馬法中，自然的法律才被認(rèn)作實(shí)

在的法律淵源?！盵13]“在雅典，并不存在堅(jiān)實(shí)的Constitution.”

[14]

如W.L.Newman所言，“對(duì)希臘人來說，國(guó)家組織和人的肌

體的類同是政治科學(xué)的核心問題”，“在希臘人看來，每一個(gè)憲法都

有個(gè)相伴的hqoz**,它體現(xiàn)在所有的生命關(guān)系

(alltherelationsoflife)中。每一個(gè)Constitutional形式都對(duì)德

性有構(gòu)成作用；在寡頭制、民主制和貴族制中，好公民分別有著不同

的定義。一種憲法體現(xiàn)了一種生活規(guī)劃，它意在使其管轄的人的生活

與自己特有的規(guī)劃協(xié)調(diào)一致。如果法律規(guī)定國(guó)家的最高職位是可以買

賣的或僅限于富人，那么它便在事實(shí)(ipsofacto)上鼓勵(lì)公民重視財(cái)

富?！盵15]

在希臘政治典籍中，視Constitution為人民的性格和習(xí)慣

(hqoz)這種用法，有無數(shù)的例證。但我只能略舉一二。柏拉圖在《法

律篇》中說：“我們整個(gè)的國(guó)家是最好和最尊貴生命的模擬(mimhsiz)

[16].在Panathenaicus中,蘇格拉底說，Politeia是城邦(Polis)

的靈魂(ynch),權(quán)力之于城邦正如心靈之于身體[17].在《政治學(xué)》

中，亞里士多德稱其“在某種意義上是城邦的生活。"[18]這些關(guān)于

Constitution性質(zhì)的觀念，是希臘所有哲學(xué)團(tuán)體通用的。由它出

發(fā)，我們可得到不僅在理論上還是在實(shí)踐上都極為重要的結(jié)論。

正如SirPaulVinogradoff所言,希臘的語言中，找不到與

拉丁語jus相對(duì)應(yīng)的語詞。似乎可以認(rèn)為，在希臘人關(guān)于國(guó)家或

Constitution的概念中，也沒有與SirJamesWhitelocke的王國(guó)法

(jusregni)相對(duì)應(yīng)的語詞。希臘人不象羅馬人一樣，在公法

(juspublicum)和私法(jusprivatum)間作出明確區(qū)分；他們的政

治學(xué)，不是具體法律推理的基礎(chǔ)，而是對(duì)實(shí)存事實(shí)的哲學(xué)解釋。自然

法，即使得到承認(rèn)，也只是衡量一國(guó)政府形式比較優(yōu)勢(shì)的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)希

臘人來說，它從來都不像對(duì)羅馬人那樣，是檢驗(yàn)政府合法性的標(biāo)準(zhǔn)。

更不用說詭辯派了，他們根本就不承認(rèn)自然法。柏拉圖在Sophista

中說：“這伙詭辯者是不容易把握和確定的”；但作為他們哲學(xué)標(biāo)志

的主觀主義和相對(duì)主義，卻毫無例外地排除了Constitution的比

較，因?yàn)樗穸ㄈ魏蝺r(jià)值、規(guī)范和客觀標(biāo)準(zhǔn)的存在，這使得人們無法

對(duì)Constitution的好壞作出評(píng)判。甚至是詭辯學(xué)派偉大的反對(duì)者，

如柏拉圖和亞里斯多德，在斷言客觀現(xiàn)實(shí)(objectivereality)的存

在和人類理解它的可能性時(shí)，也從未敢說它是有強(qiáng)制力的法律，盡管

他們相信有普遍自然法的存在。他們從來沒有像西塞羅那樣，主張國(guó)

家沒有權(quán)力通過元老院(Senate)和民眾大會(huì)(People),排除自然

法對(duì)自己的約束。［19］自然法對(duì)于他們，正如對(duì)現(xiàn)代科學(xué)家一樣，只

是不變的事實(shí)(factofinvariability),它自身不具有制裁的含義。

希臘人對(duì)政府和法律間基本關(guān)系的態(tài)度，在柏拉圖的《政治

學(xué)》(Politicus)或《政治家》(Statesman)中得到了最明白的闡

述。這篇對(duì)話的核心主題是Constitutionalism.在柏拉圖的所有對(duì)

話中，這是與我們目前關(guān)心的問題關(guān)系最直接的一篇。我一直覺得，

這篇對(duì)話，在我們?cè)u(píng)價(jià)柏拉圖真正的政治立場(chǎng)和目標(biāo)時(shí)，雖然沒有

《理想國(guó)》重要，但卻被極嚴(yán)重地忽略了；被忽略的不僅是他自己的

立場(chǎng)，而且是柏拉圖學(xué)派和亞里士多德學(xué)派

(theAcademyandtheLyceum)(如果說不是全部希臘的話)對(duì)

Constitutionalism的正常態(tài)度。

Jaeger教授認(rèn)為，亞里士多德真正傾心的是柏拉圖的《政治

學(xué)》，而非《理想國(guó)》[20].Jaeger的杰出著作，有力地證明了，在

亞里士多德建構(gòu)其一以貫之的政治概念的過程中，他對(duì)柏拉圖的此種

研究具有極為重要的地位。他說：“他用全部的身心接受了柏拉圖的

學(xué)說，努力發(fā)現(xiàn)自己與它們的關(guān)系，這主導(dǎo)了亞里士多德的整個(gè)生

命，構(gòu)成了其學(xué)說發(fā)展的主要線索?！盵21]

《政治學(xué)》討論的核心是政府與法律正當(dāng)關(guān)系中的一個(gè)永恒

問題。一些現(xiàn)代極權(quán)國(guó)家的鼓吹者視柏拉圖為同伙。但任何一個(gè)誠(chéng)實(shí)

的人，只要他仔細(xì)地思索過《政治學(xué)》，便決不會(huì)得出此種結(jié)論。一

個(gè)人，如果無視柏拉圖在《理想國(guó)》中對(duì)其目的的平易陳述，他可能

會(huì)把其對(duì)話曲解成是對(duì)實(shí)在專制政府的辯護(hù)；然而，《政治學(xué)》的全

部討論都清晰地表明，這決非柏拉圖的真正立場(chǎng)，而恰恰是對(duì)它的背

叛(antithesis)。

即使在《政治學(xué)》中，柏拉圖也清楚地意識(shí)到了

Constitutional政府的弊端。而且，與柏拉圖的其他著作相比，該

對(duì)話錄對(duì)此弊病作了最為明晰的描述。柏拉圖承認(rèn)，Constitutional

政府，只是"次優(yōu)的"(wzdenteron而非toprvton)。但是，他毫不

含糊地宣布，“第一等的”或最優(yōu)型的政治關(guān)系，即一不受法律限制

的政府，只是一個(gè)理想?，F(xiàn)實(shí)的國(guó)家只能接近該理想，通常不能徹底

地模仿它。法律的限制確實(shí)妨礙了政府，假定政府是個(gè)好政府，如不

受限制，它便能做善事；而法律的限制將使它不能做好事。

這里，柏拉圖面臨的是個(gè)實(shí)踐問題。只要政府存在一日，該

問題便一日不會(huì)消失。與專制政府相比，Constitutional政府永遠(yuǎn)

都是脆弱的。無論是想擁有可取的，還是排除可憎的，對(duì)專制政府都

輕而易舉；而別的政府則可能根本就做不到。憲政的優(yōu)勢(shì)恰是它的缺

陷。因?yàn)樗荒茏鰫?，所以它也就不能行善。那么，我們是去放棄?/p>

而排除惡呢，還是忍受惡而贏得善？這是所有憲政的根本問題。它也

是當(dāng)今政治的主要議題；今天，為了幻想的或希望的專制政府的好

處，一個(gè)又一個(gè)民族甘愿屈從于難以忍受的野蠻。每念及此，我們都

深感驚

異和憂慮。該重要難題正是柏拉圖對(duì)話錄的核心關(guān)懷。不管

是專攻憲法發(fā)展的史學(xué)家，還是當(dāng)今的改革者，都不能不去認(rèn)真領(lǐng)會(huì)

柏拉圖的回答。

“理想的”和“事實(shí)的或可實(shí)現(xiàn)的”兩種范疇間，有著根本

差異和緊密聯(lián)系。正是在此基礎(chǔ)上，柏拉圖給出了自己的回答。《理

想國(guó)》討論的主要是不可實(shí)現(xiàn)的理想?！墩螌W(xué)》討論的是與該理想

有關(guān)的可實(shí)現(xiàn)的東西。因?yàn)橛蟹傻闹萍s，可實(shí)現(xiàn)的便不如理想的完

美。柏拉圖說：“法律就象頑固且盲目的暴君，他不容許有任何違反

自己命令的事發(fā)生，甚至不容許提出此類問題，——即使情形突變，

有了比法律本身更好的解決辦法?！薄胺刹荒軠?zhǔn)確地理解什么是最

尊貴的或更正義的，不能立即做出對(duì)所有人都最適宜的決定。人和

人，行為和行為間的差異，人事不規(guī)則的無盡變遷，都不容許任何普

遍和單一的規(guī)則。制定永恒規(guī)則的技藝從來都不存在?！薄敖^對(duì)單一

的原則根本就不能適用于恰好相反的狀態(tài)?！边@些對(duì)憲政的反對(duì)，聽

起來是多么地熟悉！它們意在表明，從馬車時(shí)代繼承的法律，已明顯

地不適合當(dāng)今社會(huì)。當(dāng)然，沒有人能否認(rèn)此種反對(duì)的有效性。在對(duì)嚴(yán)

格法律規(guī)則的缺陷進(jìn)行衡平救濟(jì)的歷史中，我們?cè)缫颜J(rèn)同了上述批

評(píng)。在特殊案件中授予政府自由裁量權(quán)，以不適用法律或容許違反法

律，這必然意味著，人們承認(rèn)，法律，尤其是古代法律，絕對(duì)不能在

所有特定案件中確保足夠的正義。

正是基于這種考慮，柏拉圖認(rèn)為，理論的或理想的最好政

府，是建立在統(tǒng)治者的自由裁量而非法律之上的政府；這樣的政府恰

好與我們對(duì)“專制”的定義相一致。當(dāng)然這里指完美的仁慈專制。因

此，柏拉圖問道：“正如船長(zhǎng)照顧船舶或船工的利益，保護(hù)水手的生

命，靠得不是制定規(guī)則，而是把他的技藝變成法律，同樣，城邦，如

果由具有超越法律的技藝的人，依同樣的精神進(jìn)行治理，難道不是一

個(gè)真正的政府(trueformofpolity)嗎？”[22]

正如整篇對(duì)話的要領(lǐng)，這句話清晰地表明，在理想的最好統(tǒng)

治中，統(tǒng)治者不受法律的限制，而是把技藝變成法律。但是，還有另

外一點(diǎn)，在整個(gè)的《政治學(xué)》中，得到同樣明確和突出的強(qiáng)調(diào)，即統(tǒng)

治者的技藝表現(xiàn)了“超越法律的優(yōu)勢(shì)”。這提出了最關(guān)鍵的決定性問

題。在該對(duì)話中，柏拉圖是否認(rèn)為，作為實(shí)踐政治的原則，專制優(yōu)越

于憲政呢？抑或他是在努力說明，憲政優(yōu)越于專制？說得更具體點(diǎn)，

柏拉圖是否相信具備該“技藝優(yōu)勢(shì)”的統(tǒng)治者事實(shí)上或可能存在，從

而，使其技藝成為國(guó)家的唯一法律？如果真能發(fā)現(xiàn)哲學(xué)王，柏拉圖毫

無疑問地堅(jiān)信，他應(yīng)該像專制君主一樣統(tǒng)治。但是，柏拉圖是否認(rèn)

為，這種絕世無雙全知全能的至善造物只是種想象？一旦人民絕對(duì)的

權(quán)力讓予統(tǒng)治者，人民便要神化之，這是個(gè)有趣的歷史傾向。事實(shí)

上，專制主義唯一真正的理由是，統(tǒng)治者擁有神性的力量；只要實(shí)行

專制，統(tǒng)治者或遲或早都要被尊為某方的神圣。盡管表像會(huì)掩蓋實(shí)

質(zhì)，但即使歐洲當(dāng)世的某位統(tǒng)治者，生前或死后被頌作Waton*的兒

子，我也不會(huì)有任何驚奇。十六世紀(jì)的紅衣主教

CardinalBellarmine說，教會(huì)應(yīng)有個(gè)專制的政府，因?yàn)榻虝?huì)是神性

的；然而，國(guó)家只應(yīng)是有限政府，因?yàn)閲?guó)家是人性的。在政治上，柏

拉圖究竟是個(gè)專制主義者，還是憲政主義者？這取決于對(duì)下述問題的

回答：柏拉圖究竟是否相信，他的哲學(xué)王曾經(jīng)在實(shí)際國(guó)家中出現(xiàn)過或

是有可能出現(xiàn)？通過對(duì)柏拉圖《理想國(guó)》的曲解（在我看來是），某

些人稱柏拉圖是專制主義者**.但《政治學(xué)》全部論證都表明，柏拉圖

是反對(duì)這一點(diǎn)的。有些人說《政治學(xué)》與《理想國(guó)》不一致，相互矛

盾，對(duì)此我不敢茍同。就象紅衣主教CardinalBellarmine一樣，柏

拉圖，基于大致相同的理由，認(rèn)為專制政府只能存于天國(guó)，而且只有

天國(guó)的政府是唯一正當(dāng)?shù)膶Ｖ普?/p>

上帝般的統(tǒng)治者應(yīng)象上帝一樣統(tǒng)治，如其出現(xiàn)在人間，人們

將會(huì)而且也應(yīng)該樂意讓他踐行上帝般的統(tǒng)治。這是亞里士多德的觀

點(diǎn)。他可能受了柏拉圖的啟發(fā)。但是，在柏拉圖的著述中，我們根本

找不出任何證據(jù)，表明柏拉圖相信，此超人事實(shí)上甚至是有可能存

在。一旦找不到這樣的神仙，對(duì)柏拉圖而言，專制主義便不是最好的

而是最壞的政府。在最好與最壞之間，是憲法規(guī)則治理下的“次優(yōu)”

國(guó)家。如果政府受到法律的限制，那么是由一個(gè)人統(tǒng)治，還是少數(shù)人

或許多人統(tǒng)治，都無關(guān)緊要；政府受到法律的限制，才有可能模仿完

美專制者的“技藝”，只是此時(shí)，他才把君主制、貴族制和憲政民主

（Constitutionaldemocracy）作為政體形式--盡管它們是有缺陷

的，但卻是真實(shí)的。與此相應(yīng)的是三種變態(tài)政體，在這里，不具備超

越“法律”之技藝優(yōu)勢(shì)（這是專制主義的唯一理由）的人，卻把自己

的卑劣詭術(shù)變成了國(guó)家唯一的法律。

與實(shí)際的專制主義相比，憲法政府表面上似乎與理想的專制

主義相去甚遠(yuǎn)，但事實(shí)上，它卻比前者更接近理想的專制主義。這乍

一看似乎自相矛盾（如果不是更糟的話）。但是，對(duì)柏拉圖而言，構(gòu)

成國(guó)家間差別的不是其外在形式，而是指導(dǎo)其政治生活的內(nèi)在原則，

其最重要者乃正義的有無。在憲法政府下，據(jù)以治理國(guó)家的法律死板

僵硬，遠(yuǎn)遜于完美統(tǒng)治者的智慧，盡管如此，它仍是對(duì)完美智慧的

“模擬”，是對(duì)國(guó)家理想治理的不完美“拷貝”。它們是拷貝，對(duì)柏

拉圖而言，比之邪惡盲目的專斷意志，它體現(xiàn)了更多的真實(shí)正義；即

使人中才俊也難免邪惡無知。法律，如亞里士多德所言，是“排除了

情欲的智慧?！盵[23]對(duì)我們最關(guān)心的主題——事實(shí)的而非理想的憲

政(Constitutionality)而言，比起《理想國(guó)》對(duì)虛妄的全知專

制的描繪，《政治學(xué)》似乎更清楚地表達(dá)了柏拉圖的真意。如果《政

治學(xué)》是作者的內(nèi)心直白，那么他絕非現(xiàn)實(shí)政治中專制政體的鼓吹

者。在這篇對(duì)話中，作者明確表示，民族習(xí)慣是比政府命令更可靠的

指導(dǎo)，遺憾的是，他沒有詳細(xì)地解釋原因。他對(duì)法治國(guó)

(Rechtsstaat)偏愛或許主要基于實(shí)用的考慮?！斗善分赋?，所

有其他的國(guó)家“正趨向毀滅”[24],為扭轉(zhuǎn)乾坤，他訴諸“為法律確

認(rèn)且被我們祖先的杰出經(jīng)驗(yàn)證明為確實(shí)正當(dāng)?shù)睦硇浴盵25].但是，不

管其論證的根據(jù)是什么，作為實(shí)際政體的原則，他認(rèn)定法律優(yōu)越于意

志，這一點(diǎn)不容懷疑。

如果《政治學(xué)》已真實(shí)地表明柏拉圖的政治信仰，如果我簡(jiǎn)

略匆忙的概括是正確的，那么信奉極權(quán)的人將不能從柏拉圖處找到任

何安慰。

另一面是他的憲政主義。與詭辯派相反，柏拉圖，跟蘇格拉

底和亞里斯多德同道，相信政治生活存有普遍規(guī)范，可藉人的理性或

“自然”而把握，并可據(jù)以評(píng)判各種政體形式；此規(guī)范不妨稱為“自

然法”(lawofnature)o但是，在此"自然法"(為柏拉圖時(shí)代全體

希臘哲學(xué)派別保有)與斯多葛傳至羅馬的自然法間，相去不可以道里

計(jì)。自然法之于柏拉圖，只是比較的基礎(chǔ)。他把此種以及其他的法

律，都視作智識(shí)標(biāo)準(zhǔn)。法律只是自然的統(tǒng)一規(guī)則

(uniformityofnature),人法只是人對(duì)某部分的一般領(lǐng)悟。自然法

因而便成為比較政體乃至立法優(yōu)劣的通用標(biāo)準(zhǔn)。在柏拉圖的(不管其

是否真系柏拉圖所作)對(duì)話Minos中，后者體現(xiàn)為抽象的真法與特別

法的區(qū)別。當(dāng)特別法體現(xiàn)真法時(shí)，它便是善的，反之反是。

然而，希臘古典時(shí)期的憲政似乎僅限于智識(shí)的估價(jià)與比較。

它或許會(huì)宣稱某政體(polity)或某具體法律是壞的；但卻從不斷言

其不具約束力。它甚至?xí)J(rèn)為此類壞的立法根本就不是真正的法律，

但決不愿說它們可以完全不予理會(huì)。正如Rehm所言，通常，他們的

國(guó)家定義從來都不是法律的，而是政治的［26］；古代學(xué)者最關(guān)心的是

“國(guó)家與其他人類社團(tuán)關(guān)系的倫理政治評(píng)價(jià)”［27］.他們與現(xiàn)代人不

同，后者主要關(guān)心和討論主權(quán)問題。亞里士多德談到國(guó)家中的最高

者，這類似“主權(quán)”概念，但它指的并非為“最高建構(gòu)權(quán)威”的主

權(quán)，而只是事實(shí)上的最高者。［28］一句話，他們有著獨(dú)特的法律觀

念，在這種憲政觀念中，Constitution只具原始意義，指代事物的

整體性質(zhì)和構(gòu)造。依據(jù)此法律概念，人們可以說某立法是壞的，

但卻決不能說它不合法。此概念不容許我們區(qū)分合憲而具約

束力之規(guī)定和違憲而無效之規(guī)定。這意味著憲法法律

(thelawofConstitution)不是強(qiáng)制性的,而僅具規(guī)范意義；而且,

此種Constitution并不具有現(xiàn)代意義上的制裁力。對(duì)柏拉圖和亞里

士多德而言，“anUnconstitutionalLaw”一詞(如果他們?cè)眠^該

詞)，從來都不意味著一部法律因不合憲(Unconstitutionality)而

無效；雖然一部基本的法律(Constitutionallaw)或許關(guān)系著國(guó)家結(jié)

構(gòu)框架，但它從來都不曾具有現(xiàn)代“根本法”的意義。

我們?cè)贑onstitutionality*觀念上與古代人的不同，這只

是古今國(guó)家觀差異的一個(gè)方面。在斯多葛學(xué)派之前，希臘人并未明確

區(qū)分社會(huì)和國(guó)家，“社會(huì)的”和“公民的”。相關(guān)制度同時(shí)而進(jìn)。國(guó)

家和人類社團(tuán)一樣古老。不存在排除政治學(xué)的社會(huì)科學(xué)，也沒先于國(guó)

家實(shí)在法的自然法。因此，希臘人把國(guó)家的法律僅僅看作整個(gè)城邦本

身的一部分或一方面，它們從來都不是城邦必須遵守的外在于或獨(dú)立

于國(guó)家的東西，甚至也不是其他法律必須服從的特殊規(guī)定。如果希臘

人認(rèn)為，自然法可適用于特定的國(guó)家，那么自然法不過是諸多國(guó)家實(shí)

在法偶然共同的那部分，即亞里斯多德《修辭學(xué)》中說的共通法

(CommonLaw)[29]；他們根本就沒有使國(guó)內(nèi)法無效的“根本”原則。

一句話，他們是依據(jù)國(guó)家來分析法律，而后來的羅馬和中世紀(jì)人則是

依據(jù)法律來分析國(guó)家，二者恰背道而馳。存在著高級(jí)的和先在的法

律，特定國(guó)家的法律依據(jù)它而制定，因符合它而有效——此種觀念的

誕生是古代憲政為現(xiàn)代憲政取而代之的標(biāo)志。當(dāng)西塞羅把國(guó)家定義為

法律的奴隸(abondoflaw)時(shí)，現(xiàn)代憲政便降生了；因?yàn)?，在這里，

法律不是國(guó)家自身的法律，而是先在的法律，是在時(shí)間上先于且在制

裁力上高于國(guó)家的法律。在《論共和》中，他明確表示，此法律和上

帝心靈一樣古老，它在現(xiàn)世國(guó)家誕生前很早就存在。更重要的是，他

補(bǔ)充道，任何國(guó)家都不得違背自然法以制定有約束力的法律。這話是

公元前五至四世紀(jì)的希臘人做夢(mèng)都未曾想過的，他們甚至無法理解。

這或許是全部政治學(xué)說史上最革命、當(dāng)然也是決定憲政未來

的變遷。古今憲政的此種懸殊，可解釋許多重大的歷史現(xiàn)象。因?yàn)橐?/p>

古代概念，politeia即今人所稱的Constitution,不只包括王國(guó)的

公法，而且指國(guó)家的整個(gè)生活。只要古今憲法理論略作比較，我們便

能發(fā)現(xiàn)，與上述古今憲政相伴的古今國(guó)家間的三個(gè)重大實(shí)在的差異。

其一，在古代制度下，除非事實(shí)的革命，找不到對(duì)

unconstitutional行為的救濟(jì)措施；其二，此種革命，一旦發(fā)生，

往往不只是修正公法，而是徹底推翻國(guó)家制度，改變它整個(gè)的生活方

式；它既是我們狹義的政治革命，又是社會(huì)革命。亞里士多德稱此種

革命為城邦的解體。Constitutions和國(guó)家本身同時(shí)被摧毀，或事實(shí)

上被解散。［30］第三，在希臘，正是很多根本且影響極大的實(shí)際革命

動(dòng)搖著政府、國(guó)家、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和智識(shí)的方方面面。為求變化，他們

通常訴諸暴力，褫奪公權(quán)，流放和死亡。這很類似今日的歐洲。它們

的的革命有著大致相同的原由和性質(zhì)。希臘人害怕“停滯”，而且為

防止“停滯”，他們?cè)该耙磺形ｋU(xiǎn)。因?yàn)?，停滯即缺乏平衡，意味?/p>

國(guó)家處于不合諧之中，必然導(dǎo)致不穩(wěn)定和最終的恐怖的革命。正是基

于對(duì)革命及其后果一貫的恐懼，亞里士多德才建議僭主，去延長(zhǎng)最具

壓迫性且最短命的政府；亞里士多德在《政治學(xué)》中對(duì)停滯的立場(chǎng)，

同樣體現(xiàn)在此后的大多希臘政治論著中。希臘國(guó)家是極不穩(wěn)定的，該

情勢(shì)導(dǎo)致人們渴望維持現(xiàn)狀，在我們看來這不無反動(dòng)。對(duì)暴動(dòng)原因和

救濟(jì)，亞里士多德的分析既犀利敏銳又玩世不恭。讀亞里士多德，似

乎就是在讀近些年的歐洲。例如，亞里士多德說道：“在無常的時(shí)代

立國(guó)，正如在多變的人群中立國(guó)一樣艱難。因此，許多國(guó)家在創(chuàng)建時(shí)

或后期，接受了大量移民，從而成了叛亂的舞臺(tái)?！盵31]“一般來

說，城邦瓦解的原因不僅是內(nèi)在的，而且也是外來的。特別是當(dāng)城邦

與鄰國(guó)為敵，或敵國(guó)雖遠(yuǎn)但卻有巨大力量時(shí)?！盵32]為維護(hù)僭主政

制，亞里士多德給出了一些措施，此處僅述其大概?！扒宄龂?guó)內(nèi)卓越

高絕之士；禁止公共用餐，政治聯(lián)歡會(huì)、優(yōu)秀文化和一切類似之物；

防止一切導(dǎo)向精神和信心的趨勢(shì)；反對(duì)培

養(yǎng)學(xué)問的討論，盡一切可能制造公民間相互的無知，因?yàn)橄?/p>

互熟悉將會(huì)增強(qiáng)彼此的信心?！癧33]”另一法術(shù)是建立特務(wù)體系，嚴(yán)

密監(jiān)視臣民的任何言行。因?yàn)楣駮?huì)因恐懼特務(wù)而緘其口，如其膽敢

自由議論，將必然招致多言之禍。"[34]他補(bǔ)充道：”僭主喜歡戰(zhàn)

爭(zhēng)，此乃長(zhǎng)久頤使并命令臣民的不二法門。"[35]亞里士多德總結(jié)

道：”諸多道術(shù)，其旨?xì)w一，即避免臣民之互信，措折其行動(dòng)之能

力，辱侮其獨(dú)立之精神?！癧36]

這就是我試圖概述的古希臘憲政觀念。在三世紀(jì)后的羅馬，

憲政觀念已與古希臘有著本質(zhì)不同，現(xiàn)在我即轉(zhuǎn)向該種變化。此變化

與自然法定義的轉(zhuǎn)變密不可分。在開始羅馬或中世紀(jì)憲政前，我們應(yīng)

首先弄清這一點(diǎn)。

注釋：

⑴例如Hoveden就經(jīng)常把Henryl的

ConstitutionsofClarendon稱作法律

(leges).ChronicaMagistriRogerideHouedene(RollsSeries)，I,

220-222.WalterofCovent”稱它們?yōu)橛谑浪椎暮蜁簳r(shí)的行為相對(duì)立

的習(xí)慣

consuetudinesquaeinductaesuntcontraecclesiasterraesuaeintemp

oresuo.TheHistoricalCollectionsofWalterofCoventry

(RollsSeries)，I,207.

⑵Liebermann,GesetzederAngelsachsen,I,553.

⑶Lib.II,cap.Vii

(GlanvillDeLegibusetConsuetudinibusAngliae,

ed.byGeorgeE.Woodbine,NewHaven,1932,p.63)。

⑷Lib.XIII,cap.Xxxii,p.172.

Folio312B.

⑹Foliol68B.

⑺PhilippedeBeaumanoir,CoutumesdeBeauvais,

ed.Am.Salmon,Paris,1899-1900,?958(Vol.I,p.486)。

⑻DeRepublicaLibriSexetViginti,