國際私法總結(jié)歸納

PAGEPAGE1國際私法總結(jié)歸納（一）國際投資法：1、海外投資保證制度：資本輸出國對本國的私人海外投資依據(jù)國內(nèi)法所實施的一種對政治風(fēng)險進行保險的制度；主要承保險別：外匯禁兌險、財產(chǎn)征用險、戰(zhàn)爭內(nèi)亂險（不要求戰(zhàn)爭內(nèi)亂一定發(fā)生在東道國也不要求東道國是一方參戰(zhàn)國）、政府違約險等；2、多邊投資擔(dān)保機構(gòu)（簡稱MIGA）：獨立的國際法人，承保成員國私人投資者向發(fā)展中會員國投資的政治風(fēng)險；承保范圍：貨幣匯兌險+征收和類似措施險+戰(zhàn)爭內(nèi)亂險+政府違約險，應(yīng)投資者和東道國聯(lián)合申請和經(jīng)機構(gòu)董事會特別多數(shù)票通過，可擴大到其他非商業(yè)風(fēng)險；合格投資者：具備東道國以外的會員國國籍的自然人或注冊并設(shè)有主要營業(yè)點的法人，根據(jù)投資者和東道國的聯(lián)合申請，經(jīng)該機構(gòu)董事會特別多數(shù)票通過，可擴大到；享有代位權(quán)。3，國際投資爭端解決中心（1）條件主體：締約國政府（東道國）與另一締約國國民（外國投資者）；但是爭端雙方均同意，也東道國和受外國投資者控制的東道國法人；性質(zhì)：直接因國際投資而引起；授權(quán)：雙方出具同意管轄的書面文件，不要求一定用盡當(dāng)?shù)鼐葷ㄒ坏┏鼍撸魏我环讲豢梢詥畏矫娉蜂N）。裁決效力：具有約束力，具有終局性除非當(dāng)事人另有約定，凡爭議金額不超過人民幣500萬元，或爭議金額超過人民幣500萬元但經(jīng)一方當(dāng)事人書面申請并征得另一方當(dāng)事人書面同意，適用簡易程序：一人獨自審理，并可以依照職權(quán)書面審理；辯護律師應(yīng)當(dāng)在接受委托或者指派之日起三個工作日內(nèi)向最高人民法院相關(guān)審判庭提交有關(guān)手續(xù)；辯護律師應(yīng)當(dāng)在一個半月內(nèi)提交辯護意見。網(wǎng)絡(luò)犯罪案件由犯罪地公安機關(guān)立案偵查。必要時，可以由犯罪嫌疑人居住地公安機關(guān)立案偵查；涉及多個環(huán)節(jié)的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，犯罪嫌疑人為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助，其犯罪地或者居住地公安機關(guān)可以立案偵查。有多個犯罪地的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，由最初受理的公安機關(guān)或者主要犯罪地公安機關(guān)立案偵查。有爭議，按照有利于查清犯罪事實、有利于訴訟的原則，由共同上級公安機關(guān)指定有關(guān)公安機關(guān)立案偵查。為保證及時結(jié)案，避免超期羈押，人民檢察院對于公安機關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕、移送審查起訴的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，第一審人民法院對于已經(jīng)受理的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)沒有管轄權(quán)，可以依法報請共同上級人民檢察院、人民法院指定管轄。（四）從人民法院、人民檢察院離任后二年內(nèi)擔(dān)任訴訟代理人或者辯護人（比刑事訴訟法更加嚴(yán)格）；《最高人民法院關(guān)于依據(jù)國際公約和雙邊司法協(xié)助條約辦理民商事案件司法文書送達和調(diào)查取證司法協(xié)助請求的規(guī)定》及其實施細則。一、國內(nèi)沖突法（一）沖突規(guī)范和準(zhǔn)據(jù)法1，沖突規(guī)范：涉外民商事法律關(guān)系的法律適用規(guī)范（1）結(jié)構(gòu)：關(guān)聯(lián)詞連結(jié)點關(guān)聯(lián)詞連結(jié)點例：人格權(quán)的內(nèi)容，適用權(quán)利人經(jīng)常居所地法。系屬范圍系屬范圍（2）區(qū)分管轄權(quán)規(guī)范：《民事訴訟法》第33條第3款：“因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄”《法律適用法》第31條：“法定繼承，適用被繼承人死亡時經(jīng)常居所地法律，但不動產(chǎn)法定繼承，適用不動產(chǎn)所在地法律”（3）種類：A、單邊：直接規(guī)定適用某一個具體國家的法律B、雙邊：連結(jié)點和案情結(jié)合才能確定準(zhǔn)據(jù)法C、重疊適用：兩個或兩個以上連結(jié)點須同時適用，如收養(yǎng)的條件和手續(xù)，適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律。D、選擇適用：兩個或兩個以上連結(jié)點但只須選擇其中之一適用；分為有條件和無條件選擇；2、準(zhǔn)據(jù)法：該國不同區(qū)域?qū)嵤┎煌?，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系區(qū)域的法律（如美國）（二）基本制度1、識別或定性：適用法院地法律；我國是識別分割制；2、廣義反致：我國禁止；狹義反致轉(zhuǎn)致：間接反致：丙乙甲乙甲直接反致：丙乙甲狹義反致轉(zhuǎn)致：間接反致：丙乙甲乙甲直接反致：丙乙甲外國法的查明：概念：如何查明該外國法的存在和內(nèi)容。責(zé)任：人民法院、仲裁機構(gòu)或者行政機關(guān)依職權(quán)查明；當(dāng)事人選擇適用外國法律，應(yīng)當(dāng)提供該國法律（此時將法律看作事實，必須由當(dāng)事人主張和證明）；不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定，適用中華人民共和國法律；途徑：由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關(guān)提供；由我國駐該國使領(lǐng)館提供；由該國駐我國使領(lǐng)館提供；由中外法律專家。適用注意：人民法院應(yīng)當(dāng)聽取各方當(dāng)事人對應(yīng)當(dāng)適用的外國法律的內(nèi)容及其理解與適用的意見，當(dāng)事人對該外國法律的內(nèi)容及其理解與適用均無異議，人民法院可以予以確認(rèn)；當(dāng)事人有異議，由人民法院審查認(rèn)定。4、公共秩序保留：外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益，適用中華人民共和國法律。不能再以公共秩序保留為由排除國際慣例的適用。5、法律規(guī)避：概念：當(dāng)事人故意制造連結(jié)點，避開A法律適用B法律；中國的一般規(guī)定：當(dāng)事人故意制造連結(jié)點（法院承擔(dān)證明責(zé)任），規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，人民法院應(yīng)認(rèn)定為不發(fā)生適用外國法律的效力。中國的特殊規(guī)定：直接適用該強制性規(guī)定（單邊沖突規(guī)范，不用承擔(dān)證明責(zé)任）：勞動者權(quán)益保護；反壟斷、反傾銷；環(huán)境安全；食品或公共衛(wèi)生安全；金融安全：勞動者反對為了經(jīng)濟發(fā)展而污染環(huán)境導(dǎo)致食品與公共安全問題；第四條中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定。（三）《法律適用法》（涉港、澳、臺參照適用）1、適用問題原則上沒有溯及力，但涉外法律關(guān)系發(fā)生時尚無法律適用的規(guī)定，可參照適用；舊法特別法優(yōu)先于新法普通法（制定機關(guān)裁決）：商事領(lǐng)域和知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域法律適用的特別規(guī)定優(yōu)先；2、意思自治原則范圍：法律允許當(dāng)事人意思自治選擇才有效；時間：一審法庭辯論終結(jié)前；各方當(dāng)事人援引相同法律且未提出法律適用異議，視為已經(jīng)達成意思自治。對象：不受實際聯(lián)系原則的限制，但是法律明確規(guī)定的除外；選擇的國際條約不得損害中國的社會公共利益且不違反我國法律的強制性規(guī)定。3、屬人法連結(jié)點的確定屬人法：自然人的權(quán)利能力行為能力、人格權(quán)、家庭以及繼承等民商事法律沖突。歐洲大陸國家：國籍地法；普通法系國家：住所地法；我國：經(jīng)常居所地法；在涉外民事關(guān)系產(chǎn)生或者變更、終止時已經(jīng)連續(xù)居住一年以上且作為其生活中心，所以就醫(yī)、勞務(wù)派遣、公務(wù)除外；《法律適用法》的具體規(guī)定：時效：與基礎(chǔ)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法一致第十六條當(dāng)事人可以協(xié)議選擇委托代理適用的法律。代理適用代理行為地法律，但被代理人與代理人的民事關(guān)系，適用代理關(guān)系發(fā)生地法律。第十七條當(dāng)事人可以協(xié)議選擇信托適用的法律。信托適用信托財產(chǎn)所在地法律或信托關(guān)系發(fā)生地法律。第四十二條消費者合同，適用消費者經(jīng)常居所地法律；消費者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動，適用商品、服務(wù)提供地法律。第四十五條產(chǎn)品責(zé)任，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律；被侵權(quán)人選擇適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動，適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。第四十七條不當(dāng)?shù)美?、無因管理，適用當(dāng)事人協(xié)議選擇適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地，適用不當(dāng)?shù)美?、無因管理發(fā)生地法律。第三十一條法定繼承，適用被繼承人死亡時經(jīng)常居所地法律，但不動產(chǎn)法定繼承，適用不動產(chǎn)所在地法律。第三十二條遺囑效力，適用遺囑人立遺囑時或者死亡時經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律；遺囑方式，符合遺囑人立遺囑時或者死亡時經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者遺囑行為地法律的，均為成立。第三十四條遺產(chǎn)管理，適用遺產(chǎn)所在地法律；無人繼承遺產(chǎn)的歸屬，適用被繼承人死亡時遺產(chǎn)所在地法律。第四十三條勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地，適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律。在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)履行的下列合同，適用中華人民共和國法律：中外合資+中外合作+中外合作勘探、開發(fā)；三資企業(yè)的股份轉(zhuǎn)讓；外資承包經(jīng)營不包括外商獨資的三資企業(yè)；外資購買非外商投資企業(yè)的股份或資產(chǎn)；第二十八條收養(yǎng)的條件和手續(xù)，適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律。收養(yǎng)的效力，適用收養(yǎng)時收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律。收養(yǎng)關(guān)系的解除，適用收養(yǎng)時被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律或者法院地法律。第二十九條扶養(yǎng)適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律中有利于保護被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律。第三十條監(jiān)護適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監(jiān)護人權(quán)益的法律。二、國際商事仲裁（1）涉外仲裁協(xié)議的法律適用可以協(xié)議選擇適用的法律，當(dāng)事人沒有選擇，適用仲裁機構(gòu)所在地或仲裁地法律；（2）外國仲裁裁決在中國的承認(rèn)與執(zhí)行：中國只承認(rèn)在其他締約國領(lǐng)土內(nèi)作出的商事仲裁裁決；執(zhí)行機構(gòu)：被執(zhí)行人住所地或財產(chǎn)所在地的中級人民法院法院內(nèi)部報告制度（為了提高對于涉外以及外國仲裁事項的裁判的一致性）：一、人民法院認(rèn)為仲裁協(xié)議無效、失效或者內(nèi)容不明確無法執(zhí)行，在決定受理之前，必須報請本轄區(qū)所屬高級人民法院進行審查；如果高級人民法院同意受理，應(yīng)將其審查意見報最高人民法院，在最高人民法院未作答復(fù)前，可暫不予受理。二、在裁定不予執(zhí)行或者拒絕承認(rèn)和執(zhí)行之前，必須報請本轄區(qū)所屬高級人民法院進行審查；如果高級人民法院同意受理，應(yīng)將其審查意見報最高人民法院，在最高人民法院未作答復(fù)前，不得作出裁判。區(qū)分國內(nèi)仲裁裁決、涉外仲裁裁決和外國仲裁裁決我國法院都有權(quán)撤銷國內(nèi)仲裁裁決和涉外仲裁裁決，但是不得以證據(jù)問題與仲裁員道德問題撤銷涉外仲裁裁決；都能以程序性性問題撤銷，但是國內(nèi)是程序違法，涉外是程序違反仲裁規(guī)則我國法院無權(quán)撤銷外國仲裁裁決，只能在符合涉外仲裁裁決的撤銷理由的情況下拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。概念：一國法院或其他主管機關(guān)，根據(jù)另一國法院或其他主管機關(guān)或有關(guān)當(dāng)事人的請求，代為實施或者協(xié)助實施一定的司法行為。包括：送達訴訟文書、調(diào)查取證以及外國法院判決和外國仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。區(qū)際司法協(xié)助：內(nèi)地和港澳臺地區(qū)的司法協(xié)助。途徑和履行：外交途徑：即請求國司法機關(guān)將請求文件交給本國的外交部，由本國的外交部轉(zhuǎn)交給被請求國的外交代表，再由該國外交代表轉(zhuǎn)交給該國國內(nèi)主管司法機關(guān)，由該主管司法機關(guān)提供司法協(xié)助。中心機關(guān)途徑：請求國主管機關(guān)將請求事項直接或通過本國的中央機關(guān)（司法部）提交給被請求國的中央機關(guān)，再由該被請求國的中心機關(guān)轉(zhuǎn)交給其所屬國的主管司法機關(guān)提供司法協(xié)助。使領(lǐng)館途徑：請求國司法機關(guān)把請求文件交給本國駐在被請求國的使領(lǐng)館，再由使領(lǐng)館直接將有關(guān)文件交給駐在國有關(guān)主管司法機關(guān)或者派遣國國民。法院途徑：由請求國法院直接委托被請求國法院進行司法協(xié)助。三，國際司法協(xié)助文書送達（1）向外送達：國際條約；外交途徑；使領(lǐng)館（具有中華人民共和國國籍）；法定代表人、主要負責(zé)人；訴訟代理人代表機構(gòu)；有權(quán)接受送達的分支機構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人；郵寄（受送達人所在國的法律允許，郵寄之日起滿3個月，送達回證沒有退回，但根據(jù)各種情況足以認(rèn)定已經(jīng)送達，期間屆滿之日視為送達）；傳真、電子郵件等能夠確認(rèn)受送達人收悉；不能用上述方式送達的，公告送達，自公告之日起滿3個月，即視為送達。（2）向內(nèi)送達：條約；外交途徑；駐華使領(lǐng)館（向該國公民送達，不能是其他國公民）；《1965年海牙送達公約》：送達途徑：外國法院——該國駐華使領(lǐng)館（受送達人不是該國人）——司法部——最高人民法院——有關(guān)人民法院——受送達人不能拒絕送達的理由：a、有關(guān)期限已過；b、專屬管轄；c、未附有中文譯本但附英文或法文文本（受送達人有權(quán)拒收）；3、認(rèn)定送達的方式（涉外和區(qū)際）（1）送達回證或郵件回執(zhí)簽收；（2）某種行為：書面提及；已經(jīng)按照所司法文書的內(nèi)容履行；（3）在內(nèi)地有明確的送達對象；（4）公告送達滿3個月。2、域外取證：代為取證（司法機關(guān)將請求書直接交給被請求國指定的中央機關(guān)，由其轉(zhuǎn)遞給相應(yīng)的主管機關(guān)）；拒絕的理由是不屬于司法機關(guān)的職權(quán)范圍或執(zhí)行將有損于其主權(quán)與安全使領(lǐng)館：只能向其本國公民取證，并不得采取強制措施；特派員或自行取證：我國不允許3、外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行有雙邊司法協(xié)助協(xié)議或互惠關(guān)系（例外：解除夫妻身份關(guān)系的離婚判決）；判決已生效力；不違反我國公共秩序四、區(qū)際司法協(xié)助（大陸涉港澳臺）（一）區(qū)際文書送達1、域外文書送達與區(qū)際文書送達途徑的異同：送達途徑域外（9種）前面區(qū)際（涉港澳為7種，涉臺為8種）港、澳、臺：④-⑨+委托送達（法院，2個月，其他的都是3個月）；臺：指定代收人；2、區(qū)際文書委托送達的異同：涉港（英美法系）涉澳（大陸法系）涉臺機構(gòu)內(nèi)地高院←→高等法院內(nèi)地最高法→高等法院內(nèi)地高院←→終審法院內(nèi)地最高法←→終審法院內(nèi)地高院←→任何一級法院3、認(rèn)定送達的方式（涉外和區(qū)際）（1）送達回證或郵件回執(zhí)簽收；（2）某種行為：書面提及；已經(jīng)按照所司法文書的內(nèi)容履行；（3）在內(nèi)地有明確的送達對象；（4）公告送達滿3個月。（二）區(qū)際調(diào)取證據(jù)：只有涉澳有委托取證的安排，程序上與涉澳委托送達一致，但時間為3個月；（三）區(qū)際仲裁裁決和法院判決的認(rèn)可與執(zhí)行涉港（英美法系）涉澳（大陸法系）涉臺法院判決法律依據(jù)雙邊雙邊單邊對象具有書面管轄協(xié)議的民商事判決（很窄）民商事判決+刑事附帶民事判決+勞動裁決（寬泛）民商事判決（適中）機構(gòu)內(nèi)地：被申請人住所地、經(jīng)常居住地和財產(chǎn)所在地中院中院；香港：高等法院內(nèi)地：被申請人住所地、經(jīng)常居住地和財產(chǎn)所在地中院中院；澳門：中級法院認(rèn)可，初級法院執(zhí)行內(nèi)地：申請人住所地、經(jīng)常居住地或者被執(zhí)行財產(chǎn)所在地中院（陰招）是否能同時申請執(zhí)行能（分別執(zhí)行的總額不能超過判決數(shù)額）不能（但可以向一地法院申請認(rèn)可的同時，向另一地法院請求財產(chǎn)保全）仲裁裁決法律依據(jù)同上機構(gòu)同上，但是沒有被申請人經(jīng)常居住地中院同上同上是否能同時申請認(rèn)可不能能（仲裁地法院先執(zhí)行清償）特別提示：1、不允許同時向內(nèi)地的幾個法院申請認(rèn)可與執(zhí)行，否則由最先立案的法院受理；2、專屬管轄可以成為拒絕認(rèn)可和執(zhí)行的理由，但不能成為拒絕其他司法協(xié)助事項的理由；3、執(zhí)行承擔(dān)執(zhí)行費用（有利潤），文書送達或調(diào)取證據(jù)承擔(dān)法院實際產(chǎn)生之費用（僅僅成本）；4、向中國（大陸）法院請求司法協(xié)助原則上都應(yīng)當(dāng)提交有關(guān)文件的中文譯本，否則法院可拒絕，唯一的例外：《海牙送達公約》請求送達司法文書；5、對認(rèn)可和執(zhí)行裁定不服，內(nèi)地：上一級人民法院申請復(fù)議；港澳：上訴；6、未申請認(rèn)可判決就同一案件事實向人民法院起訴，應(yīng)當(dāng)受理；已受理認(rèn)可申請，再訴不予受理；已確定不予認(rèn)可，不得再提出認(rèn)可申請，但可以就同一案件事實向人民法院起訴；第一條人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)便捷、高效的原則確定依據(jù)海牙送達公約、海牙取證公約或者雙邊民事司法協(xié)助條約，對外提出民商事案件司法文書送達和調(diào)查取證請求。第二條人民法院協(xié)助外國辦理民商事案件司法文書送達和調(diào)查取證請求，適用對等原則。第三條人民法院協(xié)助外國辦理民商事案件司法文書送達和調(diào)查取證請求，應(yīng)當(dāng)進行審查。外國提出的司法協(xié)助請求，具有海牙送達公約、海牙取證公約或雙邊民事司法協(xié)助條約規(guī)定的拒絕提供協(xié)助的情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)拒絕提供協(xié)助。請求方要求按照請求書中列明的特殊方式辦理，如果該方式與我國法律不相抵觸且在實踐中不存在無法辦理或者辦理困難的情形，應(yīng)當(dāng)按照該特殊方式辦理。第五條人民法院委托外國送達民商事案件司法文書和進行民商事案件調(diào)查取證，需要提供譯文，應(yīng)當(dāng)委托中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的翻譯機構(gòu)進行翻譯。譯文應(yīng)當(dāng)附有確認(rèn)譯文與原文一致的翻譯證明，翻譯證明應(yīng)當(dāng)有翻譯機構(gòu)的印章和翻譯人的簽名，譯文不得加蓋人民法院印章。第六條最高人民法院統(tǒng)一管理全國各級人民法院的國際司法協(xié)助工作；高級人民法院應(yīng)當(dāng)確定一個部門統(tǒng)一管理并指定專人負責(zé)；中級人民法院、基層人民法院和有權(quán)受理涉外案件的專門法院，應(yīng)當(dāng)指定專人管理國際司法協(xié)助工作；有條件的，可以同時確定一個部門管理國際司法協(xié)助工作。第七條人民法院應(yīng)當(dāng)建立獨立的國際司法協(xié)助登記制度。第八條人民法院應(yīng)當(dāng)建立國際司法協(xié)助檔案制度：辦理民商事案件司法文書送達的送達回證、送達證明在各個轉(zhuǎn)遞環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)以適當(dāng)方式保存；辦理民商事案件調(diào)查取證的材料應(yīng)當(dāng)作為檔案保存。第九條經(jīng)最高人民法院授權(quán)的高級人民法院，可以依據(jù)海牙送達公約、海牙取證公約直接對外發(fā)出本轄區(qū)各級人民法院提出的民商事案件司法文書送達和調(diào)查取證請求。侵權(quán)之債法律適用基本原則（1）意思自治優(yōu)先；（2）適用共同經(jīng)常居所地法（當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地）；（3）侵權(quán)行為地法例外