勞務派遣講義課件

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勞務派遣操作實務與風險防控主講：pupuan目錄勞務派遣三方關系解讀1勞務派遣本質特征

2勞務派遣相關法律規(guī)定解讀3勞務派遣中的法律風險及防控4勞務派遣綜合案例選擇題5一、勞務派遣三方關系解讀WORD勞務派遣和勞動合同關系比較勞務派遣關系圖被派遣員工（C）勞務派遣單位(B)用工單位(A)勞動合同關系圖勞動者用工單位WORD招人不用、用人不招的三方關系???什么是勞務派遣被派遣員工（C）勞務派遣單位(B)用工單位(A)WORDAB（用工單位與勞務派遣單位的關系）形成勞務派遣協(xié)議AB之間是合同關系，受合同法調整勞務派遣協(xié)議的目的：為轉移被派遣員工的勞動給付（工資、福利等）。AB之間約定相關的權利、義務。勞務派遣協(xié)議的類型AB之間形成有償、雙務合同有償合同：當事人一方在享有合同規(guī)定權益的同時向對方當事人償付相應代價的合同。B為A招用稱心如意的員工，降低A的用工風險及用工成本，A則支付B相應的服務費用。雙務合同：雙方當事人之間都享有權利和承擔義務的合同。AB之間A享有管理B派遣來的員工的權利，B有要求被派遣員工執(zhí)行A要求的工作的義務。勞務派遣協(xié)議的效力AB之間的協(xié)議在被派遣員工到用工單位工作之前訂立，且協(xié)議內容應告知被派遣員工。AB之間的協(xié)議只在二者之間產生效力，對被派遣勞動者不發(fā)生效力。(合同相對性的問題！)WORDBC（勞務派遣單位與被派遣員工的關系）BC之間因簽訂勞動合同而建立勞動關系，二者之間為雇傭與被雇傭的關系，雙方之間發(fā)生勞動合同上的權利義務BC之間形成勞動關系，受勞動法的調整BC之間雇傭與使用相分離：被派遣員工基于勞動合同所提供的勞動義務，在用工單位的監(jiān)督指揮下進行工作WORDAC（用工單位和被派遣員工的關系）AC之間的關系即是勞務派遣法律關系性質如何認定的問題?！秳趧雍贤ā访鞔_規(guī)定勞務派遣單位與被派遣員工之間構成勞動合同關系但是用工單位與被派遣員工之間的關系在《勞動合同法》等立法中尚存在不盡完善之處。也正是這樣的原因給勞務派遣在現(xiàn)實中的施行帶來了諸多的問題和法律風險。WORDAC（用工單位和被派遣員工關系）三種關系說一重勞動關系說1、勞動給付請求權讓與說：派遣單位將自己對勞動者的勞動給付請求權讓與用工單位。2、利他合同說：用工單位作為利他合同的第三人，對勞動者直接履行請求權。一重勞動關系雙層運行說勞務派遣單位是用工單位勞動管理實務的代理主體。用工單位與勞務派遣單位之間是委托關系。雙重勞動關系（勞務派遣單位和用工單位是勞動者的共同雇主）第一重關系：勞務派遣單位與勞動者之間形成非標準勞動關系第二重關系：用工單位與勞動者之間形成非標準勞動關系WORD二、勞務派遣本質特征

（用人不招，招人不用?。￤ORD勞務派遣的本質特征什么是勞務派遣？？勞務派遣單位與勞動者訂立勞動合同后，由派遣單位與實際用工單位通過簽訂勞務派遣協(xié)議，將勞動者派遣到用工單位工作，用工單位實際使用勞動者，用工單位向勞務派遣單位支付管理費、勞動者工資、社會保險費用等而形成的關系。體現(xiàn)了勞務派遣：雙務性、有償性的特點。WORD

勞務派遣的本質特征

綜上，根據(jù)勞動關系兼具人身關系和財產關系的性質，雖然《勞動合同法》沒有明確規(guī)定用工單位和被派遣員工的二者之間的性質如何，但我們可以推斷出：用工單位和被派遣員工之間構成雙重勞動關系說。理由如下：1、用工單位承擔與勞動過程相聯(lián)系的義務—人身關系（勞動保護、工作時間、競業(yè)禁止）2、派遣單位承擔與勞動合同本身相聯(lián)系的義務—財產關系。（社會保險、勞動報酬、解除合同的經(jīng)濟補償）

WORD勞務派遣的本質特征勞務派遣單位與勞動者之間的非標準勞動關系；用工單位與勞動者之間的非標準關系。兩個非標準勞動關系構成一個完整的勞動關系。這一觀點為勞務派遣單位和用工單位對勞動者的連帶責任提供理論依據(jù)。WORD勞務派遣的本質特征勞務派遣是一種特殊的用工形式，它是勞動合同用工的重要補充形式。它的特殊性在于勞動者的雇傭和使用發(fā)生分離。勞務派遣單位和用工單位是勞動者共同的雇主。這是勞務派遣最本質的特征。WORD三、勞務派遣相關法律規(guī)定解讀WORD（一）勞務派遣的適用范圍臨時性工作崗位：存續(xù)時間不超過六個月的崗位輔助性工作崗位：為主營業(yè)務提供服務的非主營業(yè)務崗位

替代性崗位：用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。1、三性都具備才可采用勞務派遣嗎？2、輔助性崗位的定位，由誰來確認？？WORD（二）連帶責任在勞務派遣中的法律適用什么是連帶責任？？是指依法律的規(guī)定或當事人的約定，兩個或兩個以上當事人對共同債務全部或部分承擔，并能因此引起其內部債務關系的一種民事關系。當責任人對多人時，每個人都負有清償全部債務的責任，各責任人相互間有連帶關系。？？在勞務派遣關系中，那兩方是勞動關系的主體？？？？在勞務派遣關系中，那兩方之間具有連帶責任？？？？在勞務派遣關系中，法定雇主是誰？？（工傷申請主體？）WORD關于連帶責任的法律規(guī)定《勞動合同法》第九十二條勞務派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節(jié)嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任?！秳趧张汕矔盒幸?guī)定》第十條第一款被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的，勞務派遣單位應當依法申請工傷認定，用工單位應當協(xié)助工傷認定的調查核實工作。勞務派遣單位承擔工傷保險責任，但可以與用工單位約定補償辦法。WORD

案例分析

2007年，某勞務派遣公司將幾名勞動者派遣到某學校從事后勤工作，工資及保險費由學校交勞務派遣公司支付和繳納，同時，學校向勞務派遣公司支付每人每月50元的管理費。勞動合同與勞務派遣協(xié)議都是兩年一簽，且期限相同。2009年2月，兩個合同均到期。在此之前，學校曾表示無法明確是否續(xù)簽及續(xù)簽多久，但仍將繼續(xù)用工一段時間，勞務派遣公司與勞動者均未提出異議。因此合同到期后，這幾名勞動者仍在該校工作。直到今年6月，學校后勤表示將退工，并告知勞動者和勞務派遣公司，勞務公司開出了退工通知單。WORDWORD于是，幾名勞動者要求支付經(jīng)濟補償金，以及3月—6月沒有簽訂勞動合同的雙倍工資，并將勞務派遣公司與學校一起列為被申訴人，訴諸勞動爭議仲裁。學校方表示愿意承擔經(jīng)濟補償金責任，但沒有簽訂勞動合同是由勞務派遣公司造成的，因此，雙倍工資應當由派遣公司來承擔。勞務派遣公司則認為自己只是按照學校的要求來管理，沒有續(xù)簽勞動合同也是由于學校責任所導致，因此，應當由學校來承擔全部責任。三方就責任的承擔引起了爭議。您認為該項糾紛的賠償責任如何界定？依據(jù)是什么？WORD案例分析：這是一起典型的因勞務派遣用工引起的勞動爭議案件。在勞務派遣中，勞務派遣公司應當承擔用人單位的權利義務，包括與派遣員工簽訂勞動合同，沒有簽訂勞動合同的，應當支付雙倍的工資。學校作為用工單位應當按照《勞動合同法》的規(guī)定或勞務派遣協(xié)議的約定方式履行退工手續(xù)，需要支付經(jīng)濟補償?shù)膽斨Ц?。本案中，因為學校的原因導致沒能與派遣公司續(xù)訂勞務派遣協(xié)議，而派遣公司以沒有簽訂勞務派遣協(xié)議為由，沒能與派遣員工簽訂勞動合同，從法律上講，學校應當屬于違約行為，而派遣公司則屬于違法行為，違法行為理應承擔法律責任。WORD2.但是，由于派遣用工的特殊性，《勞動合同法》第92條規(guī)定，派遣單位違法，給派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。同樣，《勞動合同法實施條例》第35條規(guī)定，因用工單位違法而給被派遣勞動者造成損失的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。因此無論是派遣單位違法，還是用工單位違法，都應當對勞務派遣員工承擔連帶賠償責任。WORD3.這里的連帶責任應當理解為完全連帶責任，而非部分連帶責任。完全連帶責任指的是勞務派遣公司或用工單位都應當獨立對派遣勞動者承擔所有的賠償責任，無論是由哪方違法導致勞動者受損害。即使被派遣勞動者只起訴一方，依據(jù)《最高人民法院關于審理勞動爭議適用法律若干問題的解釋（二）》第十條規(guī)定：勞動者因履行勞動力派遣合同產生勞動爭議而起訴，以派遣單位為被告；爭議內容涉及接受單位的，以派遣單位和接受單位為共同被告。即在勞務派遣爭議中，法院是有權利直接追加另一方為被告的。WORD4.在完全連帶責任的前提下，仲裁員或法官在審理此類勞動爭議時，只審查派遣方和用工方是否給派遣員工造成了損害，是否應當依法對派遣員工承擔法律責任，若成立，那么就會裁決或判決向派遣員工承擔的具體責任內容。具體到本案中，仲裁委員會就應當裁決向派遣員工支付經(jīng)濟補償金和雙倍工資。裁決生效以后，派遣員工可以向派遣公司主張這兩項經(jīng)濟賠償，也可以向學校主張。在雙方都不支付的情形下，派遣員工可以選擇向法院申請強制執(zhí)行任何一家賠償。若法院執(zhí)行派遣公司賠償，且派遣公司的錢不夠，那么派遣員工還可以就差額申請強制執(zhí)行學校支付。在派遣員工經(jīng)濟補償金和雙倍工資執(zhí)行完畢的前提下，派遣公司和學校可以根據(jù)雙方的派遣協(xié)議來確定究竟是哪一方的責任，以便向真正有責任的一方追償。（三）固定期限勞動合同與三性中“臨時性”的解讀《勞動合同法》第58條第二款勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬?！秳趧张汕矔盒幸?guī)定》

第3條第二款、第5條…前款規(guī)定的臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過6個月的崗位……勞務派遣單位應當依法與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限書面勞動合同。WORD？？固定期限勞動合同與三性中“臨時性”二者之間是否矛盾？？在勞務派遣中，因為涉及三方關系。《勞動合同法》、《勞務派遣暫行規(guī)定》、《勞動合同法實施條例》等相關法律法規(guī)指規(guī)定勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂2年以上的固定期限勞動合同。但是沒有規(guī)定用工單位與勞務派遣單位之間是否就勞動者的用工簽訂無固定期限勞動合同。WORD以上問題解決的辦法即依據(jù)《勞務派遣咱新規(guī)定》第12條第五款被派遣勞動者退回后在無工作期間，勞務派遣單位應當按照不低于所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。這樣做的好處：充分保障了勞動者的合法權益。WORD（四）勞動者試用期的法律適用《勞動合同法》19條同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期……試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限?！秳趧雍贤ā?8條勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第十七條規(guī)定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況?！秳趧张汕矔盒幸?guī)定》第六條勞務派遣單位可以依法與被派遣勞動者約定試用期。勞務派遣單位與同一被派遣勞動者只能約定一次試用期。

WORD

誰有權限設置試用期以及進行試用期的管理？

勞動法意義上的試用期實際是勞動關系中所特有的，只有在勞動關系的法律關系中才能設置。－－－詳見《勞動合同法》第19條勞務派遣是勞動法律所規(guī)定的一種特殊的用工形式。從勞動法意義上的試用期性質來說，試用期屬于勞動合同期限的一部分，因此試用期隸屬于勞動關系，而在勞務派遣用工中，存在勞動關系的是勞務派遣單位與被派遣員工，因此，對于試用期的設定只能由勞務派遣單位通過簽訂勞動合同來處理，用工單位不是勞動關系的主體，因此，用工單位不能對派遣員工設置勞動法意義上的試用期。WORD

試用期的管理

在勞務派遣用工中，對于試用期的約定，一定要注意主體資格的問題。勞務派遣單位不得將試用期管理的職責轉移給用工單位，并且用工單位與被派遣員工之間簽訂的試用期約定也是無效的，充其量也只是試工協(xié)議。WORD被派遣員工的薪資管理作為勞動關系中用人單位的勞務派遣單位具有對被派遣員工進行薪酬管理的職責，勞務派遣單位應當保障被派遣員工的勞動報酬的獲取。因此，對于一個被派遣員工的薪酬來說，首要的責任人是勞務派遣單位，無論是被派遣期間還是無工作期間，勞務派遣單位均應及時向勞務派遣單位支付勞務派遣協(xié)議中所約定的包括勞動報酬在內的費用，確保勞務派遣單位能夠及時向被派遣員工支付勞動報酬。

勞動報酬標準問題被派遣員工的報酬實際上分為兩種情況：一種是無工作期間，另一種是在被派遣期間。第一種：無工作期間－－－詳見《勞動合同法》第58條第2款當然，勞務派遣單位也可以與被派遣員工約定比當?shù)刈畹凸べY標準高的待崗期間工資標準，但不能約定比當?shù)刈畹凸べY低得待崗期間的工資標準。第二種：在被派遣期間被派遣期間的勞動報酬標準根據(jù)所服務的用工單位的不同而不同。但需要明確的一點是，在同一個用工單位，勞務派遣單位以及用工單位均應保障被派遣員工同工同酬的權利。（并非同工同酬同福利！）WORD（五）勞動合同的解除和終止根據(jù)《勞動合同法》相關法條的規(guī)定，作為一般的勞動關系，勞動者可以在三種情形下單方面解除勞動合同：一是勞動者與用人單位協(xié)商一致解除勞動合同的情形－－－詳見《勞動合同法》第36條二是勞動者30天書面通知用人單位解除勞動合同的情形，試用期內則只需提前3天－－－詳見《勞動合同法》第37條三是用人單位在以下情形之一的情況下，勞動者可以單方面解除勞動合同－－－詳見《勞動合同法》第38條WORD勞動合同的解除和終止《勞務派遣暫行規(guī)定》第十五條被派遣勞動者因本規(guī)定第十二條規(guī)定被用工單位退回，勞務派遣單位重新派遣時維持或者提高勞動合同約定條件，被派遣勞動者不同意的，勞務派遣單位可以解除勞動合同。

被派遣勞動者因本規(guī)定第十二條規(guī)定被用工單位退回，勞務派遣單位重新派遣時降低勞動合同約定條件，被派遣勞動者不同意的，勞務派遣單位不得解除勞動合同。但被派遣勞動者提出解除勞動合同的除外。

第十六條勞務派遣單位被依法宣告破產、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷、決定提前解散或者經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營的，勞動合同終止。用工單位應當與勞務派遣單位協(xié)商妥善安置被派遣勞動者。

WORD勞動合同的終止第四十四條有下列情形之一的，勞動合同終止：（一）勞動合同期滿的；（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；

（四）用人單位被依法宣告破產的；

（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。WORD案例分析勞務派遣協(xié)議中“用工單位有權隨時將被派遣勞動者退工”的約定有效嗎？

——王某與北京某勞務派遣公司、美國某公司駐北京辦事處勞務派遣爭議案評析

【爭議焦點】

1、勞務派遣公司在與被勞務派遣勞動者的勞動合同中規(guī)定：“勞動者本人同意，用工單位有權隨時退工，勞務派遣單位有權隨時調崗”，并經(jīng)勞動者簽字認可。請問，該勞動合同條款有效嗎？

2、勞務派遣協(xié)議中“用工單位有權隨時將被派遣勞動者退工”的約定有效嗎？WORD基本案情2004年2月17日，王某與北京某勞務派遣公司（以下簡稱用人單位）建立勞動關系，同日被派遣至美國某公司駐北京辦事處（以下簡稱用工單位）。2009年2月15日，用人單位與王某再續(xù)簽為期三年的勞動合同，勞動合同第二條的第三款約定：“乙方（勞動者）同意，用工單位或甲方（用人單位）根據(jù)其工作表現(xiàn)和能力或經(jīng)營需要而對其工作內容、工作崗位、工作地點進行調整。”2009年7月8日，用工單位以王某的工作崗位不復存在為由將王某退回至用人單位，王某認為用工單位單方退工違法，拒絕用人單位的待崗決定，爭議由此發(fā)生。WORD案例解讀評析意見

（一）問題本案中，1、勞務派遣單位在與被派遣勞動者簽訂勞動合同時，事先在合同里面約定“勞動者同意用人單位或者用工單位或者用人單位有權對勞動者工作崗位有自主調動”，該約定顯然排除了勞動者在將來面對用工單位或者用人單位單方調崗時自己的選擇權，減少了用人單位調動員工工作崗位時應當承擔的法定義務。根據(jù)《勞動合同法》第二十六條之規(guī)定：“下列勞動合同無效或者部分無效…2、用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；3、違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。因此，這樣的條款依法應當被認定為無效條款。

試想，如果這樣的條款有效的話，勢必造成用工單位和用人單位私自串通，隨意將高薪勞動者退回用人單位，導致月薪幾萬元勞動者被合法的退回勞務派遣單位待崗，只能領取勞務派遣單位發(fā)放的每月待崗工資。WORD案例解讀評析意見

（二）問題答案是否定的。我國《憲法》第51條規(guī)定，中華人民共和國公民在行使權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利?！睹穹ㄍ▌t》第58條和《合同法》第52條規(guī)定，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同無效。由此可以看出，勞務派遣單位和用工單位的勞務派遣協(xié)議并不因為具有民事合同的性質而可以對所有的條款任意簽訂，如果該條款損害了第三人的利益，該合同條款無效。而勞務派遣單位與用工單位簽訂勞務派遣協(xié)議約定“用工單位有權隨時將勞動者退回至用人單位”損害了第三人——被勞務派遣勞動者的利益——《勞動合同法》規(guī)定勞動者工作崗位不得被隨意改變是法律賦予勞動者的一項權利。因此，該約定依法應當認定為無效，用工單位不能依據(jù)該無效約定退工。 試想，如果允許這樣的約定有效的話，將會導致這樣一個現(xiàn)象：用工單位只要征得勞務派遣公司的同意，就可以剝奪被派遣勞動者在本單位的勞動權，隨意將高薪勞動者退回至勞務派遣公司，導致月薪幾萬元高薪勞動者被合法待崗，合法的領取每月待崗工資。被派遣勞動者的合法權益如何保障？WORD四、勞務派遣中的法律風險及防控WORD（一）招聘員工時的法律風險及防范“用人不招，招人不用”，造成招聘主體的不明確，進而帶來勞動關系主體的混亂，造成派遣員工的認識錯誤，一旦發(fā)生糾紛，特別是發(fā)生工傷事件，派遣單位和用工單位都會被卷入糾紛。防范措施：應盡量避免用工單位插足招聘過程。WORD（二）規(guī)章制度沖突的法律風險及防范--案例分析1

案由：勞務派遣公司與用工單位對勞動者工資的發(fā)放規(guī)定不一致，該如何處理？？WORD（二）規(guī)章制度沖突的法律風險及防范--案例分析22004年1月張某與某勞務派遣公司簽訂3年期的勞動合同后被派遣到某科技公司工作。某某勞務派遣公司的《工資支付管理辦法》規(guī)定工資分三部分發(fā)放：月度工資、季度獎和年終獎。在應發(fā)放季度獎或年終獎之前解除合同的，季度獎或年終獎按照比例支付。某科技公司為了加強對派遣員工的管理，專門針對這類員工又制定了《員工手冊》。《員工手冊》對季度獎和年終獎的發(fā)放作了這樣的規(guī)定：“員工在季度獎和年終獎發(fā)放時已經(jīng)離職的，不得享受季度獎和年終獎”。2005年6月，張某解除勞動合同時，向某科技公司主張季度獎和年終獎。某科技公司根據(jù)《員工手冊》予以拒絕。為此張某提起仲裁。WORD（二）規(guī)章制度沖突的法律風險及防范--案例分析3兩家單位的規(guī)章制度發(fā)生沖突，該如何處理？對此，法律法規(guī)沒有做明文規(guī)定。因此，這類糾紛一旦形成，往往需要仲裁官或者法官進行自由裁量，本著維護勞動者合法權益的原則進行裁量。有這么一個原則存在，不管是派遣服務機構還是實際用人單位，勝訴的可能性都不會太大。WORD

(二)規(guī)章制度沖突的法律風險及防范

在三方關系中，勞務派遣公司與用工單位規(guī)定的規(guī)章制度不一致，該如何？？從法律上講，勞務派遣單位作為勞動者法律上的用人單位，需要承擔勞動法規(guī)定的一系列用人單位應承擔的義務，因此為規(guī)范勞動者的工作行為，其有權指定規(guī)章制度，勞動者也有義務遵守執(zhí)行。而實際用人單位為了自己的生產經(jīng)營能夠正常有序進行，指定規(guī)范派遣員工的規(guī)章制度，也無可厚非。對此沖突，法律沒有明確規(guī)定。防范措施：用工單位應：A在指定規(guī)章制度時查閱派遣機構指定的類似規(guī)章。B在與勞務派遣單位的派遣協(xié)議中明確約定，派遣員工應同時遵守服務機構和實際用人單位的規(guī)章制度，兩個單位的規(guī)章制度有沖突時，以用工單位的規(guī)章制度為準。WORD（三）工資支付的法律風險及防范風險點一：用工單位未采取一定的技術措施而自己直接向派遣員工發(fā)工資，殊不知，工資的發(fā)放形式往往是認定事實勞動關系的最重要因素。一旦被認定為事實勞動關系，就要承擔雇主責任。那么，用工單位出于為避免雇主責任兒采取的勞務派遣用工形式就白白浪費了。防范措施：用工單位和派遣單位可以再派遣協(xié)議中明確，經(jīng)過實際用人單位的書面同意，勞務派遣單位可以委托用工單位代向派遣員工發(fā)放工資。從法律的角度講，明確了即使是用工單位向員工發(fā)放工資，也是以派遣單位代理人的身份進行的。WORD（三）工資支付的法律風險及防范風險點二：1、用工單位與派遣單位的協(xié)議中約定，派遣單位向員工支付工資，以用工單位向派遣單位支付服務費為前提。這是派遣單位轉嫁法律風險的一種格式條款。2、這是一個無效條款，已經(jīng)違法，據(jù)勞動法和相關行政法規(guī)規(guī)定，支付工資是法定的雇主責任，任何人不能以法定理由以外的情形拒絕支付勞動者工資。3、雖然這是一個無效條款，但糾紛一旦形成，若派遣單位無法承擔支付勞動者工資的責任，用工單位須承擔一部分勞動者工資。防范措施：用工單位在選擇勞務派遣公司時，一定要進行資質審查，資信調查，簽訂派遣協(xié)議時，可以要求對方提供擔保；在履行派遣協(xié)議時，應及時支付相關的服務費用。WORD（四）合同相對性的法律風險及防范在合同法領域，存在著一個重要的原則，即合同相對性原則。所謂合同相對性原則，指的是合同約定的條款一般只對合同當事人有效，非經(jīng)第三人同意，合同不得為第三人設定義務。這個原則，是合同法的一個基本原則，適用于任何一種合同的簽訂。勞動合同也不例外。WORD（四）合同相對性的法律風險及防范—案例分析1三方關系中的相對性正常的用工中，勞動者和用人單位之間只有一個合同存在，往往不會涉及第三人，也就不會出現(xiàn)合同相對性的問題。但是，在派遣用工中，三個主體，理論可以產生三個合同。這時，稍不注意，本應是雙方的合同就會給第三方設定一個他不知曉的義務。此時，這種義務對第三方是沒有約束力的。案例介紹2004年5月，劉某與某勞務派遣公司簽訂1年期勞動合同。勞動合同約定，劉某被派往某外商上海代表處工作，每月工資1萬元人民幣，工資由用工單位直接支付，某外商上海代表處應每季度將劉某實際月收入書面通知某勞務派遣公司備查。若不通知，則造成損失時，由某外商上海代表處承擔責任。WORD（四）合同相對性的法律風險及防范—案例分析2在這個案例的勞動合同中，除了約定勞動者與某勞務派遣公司的權利義務，也為第三方——某外商上海代表處設定了一個義務，而且是在第三方不知曉的情況下設定的。根據(jù)合同相對性原則，這個設定是無效的。那么，在這個案例中，如果因為第三方不通知，造成了勞務派遣公司損失，那么，損失將由勞務派遣公司自行承擔。這對某勞務派遣公司來說，法律風險是巨大的。WORD（四）合同相對性的法律風險及防范防范措施：在勞務派遣用工中，不管是那兩方簽訂協(xié)議都應當慎重，千萬不要給第三方設定義務（AB之間的派遣協(xié)議中要求以C完成XX工作為前提，才發(fā)放管理費等等）。WORD（五）出資培訓與服務期約定的法律風險及防范在勞務派遣用工模式中，出資培訓與服務期約定一直是個讓實際用人單位頭疼的問題。他們搞不明白，這個培訓協(xié)議該跟誰簽，內容由該怎么表述。孫某從復旦大學畢業(yè)后進入了一著名跨國企業(yè)（以下稱為B）從事研發(fā)工作。不過，孫某是和某外服公司（以下稱為C）簽訂了1年期合同，而后被派往B處工作的。兩個月后，B送孫某往美國耶魯大學學習1年。臨行前，B與C對原來的《派遣協(xié)議》作了變更，增加了條款，約定孫某學成歸國后應為B連續(xù)工作3年，期限從2000年5月1日至2003年4月30日。孫某若提前離開B公司，則違約金為30萬元人民幣。孫某學成回國后不久，即跳槽到另一家單位。B公司提起仲裁，要求孫某支付違約金。WORD（五）出資培訓與服務期約定的法律風險及防范這個案例中，其實也出現(xiàn)了合同相對性的問題。B和C在《派遣協(xié)議》中規(guī)定了第三方——孫某的義務。因此，這個協(xié)議條款顯然是對孫某沒有約束力的。那么，在這個案例中，我們不妨深究一下，就是B和C為什么會發(fā)生這個操作上的失誤，約定一個對孫某沒有約束力的條款呢？仔細推敲一下，我們就不難發(fā)現(xiàn)，這里面的關系確實比較復雜。服務期協(xié)議的主體雙方應當是法律上的用人單位和勞動者，在本案例中應當是C和孫某。然而，實際上C并沒有對孫某出資進行培訓，因此按照《上海市勞動合同條例》的規(guī)定，雙方并不能約定服務期。而B雖然出資對孫某進行了培訓，但由于其和孫某之間并不是勞動法律關系，B不是孫某法律上的雇主，因此還是不能簽訂服務期協(xié)議。因此，B和C就選擇了在《派遣協(xié)議》中作出約定。但最終還是無效。其實，即使孫某書面同意這個服務期條款，這個問題都值得探討。因為服務期協(xié)議的適格主體應當是C和孫某，加上一個B摻在里面，這個關系是比較混亂的。WORD（五）出資培訓與服務期約定的法律風險及防范防范措施：有鑒于此，我們建議實際用人單位，對于確實想用的人才，必要時應當由派遣用工轉化為直接錄用。WORD（六）員工侵害用工單位合法權益的法律風險及防范法條依據(jù)---《侵權責任法》第34條用人單位的工作人員因執(zhí)行工作造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任、勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。從法律責任的承擔角度看，這里實際上將接受勞務派遣的用人單位視同真正的用人單位。WORD（六）員工侵害用工單位合法權益的法律風險及防范

？？誰是侵權責任主體？？從法律的角度來說，跟合同相對性一樣，債權責任也具有相對性。只有對損害負有過錯責任的主體才是侵權責任的承擔主體。因此，在這種員工侵害用人單位合法權利的情形中，派遣單位并不是侵權責任的義務主體。WORD（六）員工侵害用工單位合法權益的法律風險及防范防范措施：在派遣協(xié)議中約定：派遣服務機構應告知自己的員工遵守實際用人單位的規(guī)章制度。派遣員工違反用工單位的規(guī)章制度造成用人單位損失的，視為派遣服務機構違反合同約定，應承擔違約責任。派遣服務機構對用工單位承擔違約責任后，可視情節(jié)追究派遣員工的責任。這樣，既避免了侵權責任的難以認定，也強化了派遣服務機構的雇主責任，還可以最大限度的彌補自己的經(jīng)濟損失，對用人單位來說，是非常有利的。WORD（七）未及時續(xù)簽勞動合同的法律風險及防范在勞務派遣關系中，未及時簽訂勞動合同的情況有：A勞務派遣單位未與被派遣勞動者簽訂勞動合同B原勞動合同到期后未及時續(xù)簽上述兩種情況很有可能認定用工單位與被派遣勞動者之間形成勞動關系，這樣則會帶來的后果：1、用工單位須向勞動者支付未簽訂書面合同的雙倍工資；2、為勞動者繳納社會保險；3、未簽訂勞動合同時間超過一年，則視為二者簽訂無固定期限勞動合同。WORD（七）未及時續(xù)簽勞動合同的法律風險及防范法律依據(jù)--《勞動合同法實施條例》第五條

自用工之日起一月內，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償金，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動酬勞。（說明：用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。）《勞動合同法實施條例》第七條

用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起面一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向；勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經(jīng)于勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補丁書面勞動合同。WORD（七）未及時續(xù)簽勞動合同的法律風險及防范防范措施：作為勞務派遣單位應及時、按時與被派遣勞動者簽訂勞動合同。以免雙方之間形成事實上的勞動關系，那么三方之間形成的勞務派遣關系被架空。該轉嫁的風險沒有轉嫁，該享受的權利沒有享受。WORDWORD五、勞務派遣綜合案例選擇題勞務派遣綜合案例選擇題12008年5月，松園勞務派遣有限責任公司（簡稱"松園公司"）與天利房地產開發(fā)有限責任公司（簡稱"天利公司"）簽訂勞務派遣協(xié)議，將李某派遣到天利公司工作。根據(jù)有關法律規(guī)定，請回答第1-3題。

1．松園公司與天利公司協(xié)商勞務派遣協(xié)議的下列條款中，不符合法律規(guī)定的有：

A．李某在天利公司的工作崗位，可不在勞務派遣協(xié)議中約定，由天利公司根據(jù)需要靈活決定

B．李某在天利公司的工作期限，可以在勞務派遣協(xié)議中約定為四個周期，每個周期為半年，每個周期結束前訂立新的勞務派遣協(xié)議

C．李某在天利公司的勞動報酬，應當在勞務派遣協(xié)議中約定

D．雙方對勞務派遣協(xié)議的內容負保密義務，不得向包括李某在內的任何人披露

WORD勞務派遣綜合案例選擇題1根據(jù)《勞動合同法》第59條的規(guī)定，勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工單位訂立的勞務派遣協(xié)議、勞務派遣協(xié)議應當約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任。用工單位應當根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務派遣協(xié)議。A錯C對根據(jù)《勞動合同法》第59條第二款的規(guī)定，用工單位應當根據(jù)工作崗位的實際需