外商投資企業(yè)糾紛若干疑難問題研究

外商投資企業(yè)糾紛若干疑難問題研究

近年來，外商投資企業(yè)糾紛的類型日益增多，諸如外商投資企業(yè)的設立與解散、股權(quán)確認、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)質(zhì)押、股東盈余分配等糾紛在涉外商事糾紛中所占比例越來越大。由于外商投資企業(yè)在設立、經(jīng)營、變更、終止等環(huán)節(jié)均需行政主管部門審批，行政行為與民事行為交織在一起，使外商投資企業(yè)糾紛復雜化，審理難度加大。尤其是行政審批對民事合同效力的影響成為審理該類糾紛的瓶頸，如何在審理案件中既不僭越行政權(quán)又尊重當事人意思自治，既有效抑制違約當事人利用行政審批逃避民事責任又能夠與外資行政管理合理銜接，成為涉外商事審判的一大難題。盡管最高法院試圖通過會議紀要等形式統(tǒng)一有關(guān)裁判尺度，但拘囿于立法的滯后，在法理及實務操作上未能尋找到合理且有效的突破點，實施效果不甚理想。本文意欲在現(xiàn)行法律框架之下，從解釋論之層面對審判實務中幾個頗具代表性的問題進行法理剖析，探求司法裁判中解決相關(guān)糾紛之合理路徑。一、外資審批制度對審理外商投資企業(yè)糾紛之重大影響(一)外資審批使司法實踐面臨之困境外資審批使司法實踐面臨之困境表現(xiàn)在以下幾個方面。一是在合同效力問題上。以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為例，《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》(以下簡稱“《股權(quán)變更規(guī)定》”)第3條規(guī)定：“企業(yè)投資者股權(quán)變更應遵守中國有關(guān)法律、法規(guī)，并按照本規(guī)定經(jīng)審批機關(guān)批準和登記機關(guān)變更登記。未經(jīng)審批機關(guān)批準的股權(quán)變更無效?！薄吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第20條第4款也規(guī)定，未經(jīng)審批的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效。于是，問題接踵而至：既然合同無效，當事人并不負有報批義務，從而導致實踐中當事人怠于履行報批義務。負有報批義務的當事人完全可以待價而沽，視行情而作出是否報批的決定就其結(jié)果而言，現(xiàn)行的法律規(guī)定使得不誠信的當事人因其不誠信行為而獲得了利益，不符合法律精神。此外，根據(jù)現(xiàn)行外資審批制度，合同的所有細節(jié)均須報批。實踐中，主合同已報批，但事后當事人又就某些細節(jié)問題達成了補充協(xié)議的，該補充協(xié)議是否也在報批之列？如認為應報批，則公權(quán)力對當事人行為自由的干預甚巨，客觀上導致了當事人會采取其他方式規(guī)避報批，實踐中出現(xiàn)的“黑白合同”即為其適例。如認為無須報批，則報批的范圍如何確定？又會產(chǎn)生新的問題。二是在糾紛解決機制上，當未在外商投資企業(yè)批準證書上記載的涉外股權(quán)的實際受讓人請求人民法院確認其股東地位和股權(quán)份額時，因為事涉審批，根據(jù)《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》第87條的規(guī)定，人民法院應當告知其通過行政程序解決，如其堅持提起民事訴訟的，應當判決駁回其訴訟請求。但當當事人試圖通過行政程序解決時，發(fā)現(xiàn)其同樣無從獲得救濟。因為當其要求行政機關(guān)進行審批時，根據(jù)《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，申請變更股權(quán)的，企業(yè)至少應向?qū)徟鷻C關(guān)報送諸如企業(yè)董事會關(guān)于投資者股權(quán)變更的決議、轉(zhuǎn)讓方與受讓方簽訂的并經(jīng)其他投資者簽字或以其他書面方式認可的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等文件。發(fā)生糾紛大多意味著轉(zhuǎn)讓人、企業(yè)乃至其他股東不予積極配合，單憑受讓人自身的努力根本無法完成報批手續(xù)，因而連審批機關(guān)的形式審批都難以通過，更不用說獲得最后的審批了。既然不能獲得審批的原因在于當事人不報批而非審批機關(guān)不審批，則錯在當事人本身而非審批機關(guān)，因而也難以對其提起行政復議或行政訴訟。三是在股權(quán)確認問題上。根據(jù)《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》第87條的規(guī)定，批準證書的記載具有確權(quán)的功能，但在某些案件中，具名股東根本未參與公司的經(jīng)營，甚至都沒有出資，僅是掛個名，而隱名投資人既進行了出資，又實際參與了經(jīng)營，此時，如不允許其進行確權(quán)，難謂公允。相同的情形，如認為批準具有確定力，則經(jīng)審批的外資審批合同如存在無效或可撤銷情形時，是應通過行政程序解決還是在民事程序解決？實踐中，因?qū)徟鴮е碌募m紛遠不止外資股權(quán)轉(zhuǎn)讓、隱名投資等情形，還包括因繼承、承包、設定質(zhì)押等導致的糾紛。(二)外資審批對合同效力之影響外資審批對合同效力的影響表現(xiàn)在兩個方面：一是未報批的合同效力如何；二是已報批的合同效力如何。一是關(guān)于未報批的合同效力問題。在早期的合同效力二分法下，應報批而未報批的合同無效。但合同無效顯然既不合于法理，也不利于當事人合法權(quán)益的保護。因此，最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《合同法解釋(一)》)改變了此種做法，認為其屬于未生效合同?！逗贤ń忉?一)》第9條第1款規(guī)定：“依照合同法第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定的合同應當辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效。”《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》對此也予以了確認，其第88條明確規(guī)定，外商投資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、承包經(jīng)營合同未經(jīng)審批的，應認定合同未生效。至此，未經(jīng)審批的合同為未生效合同已經(jīng)獲得了一致認同?？疾煳磮笈贤男ЯΓ粋€不可回避的問題是：報批范圍如何確定。我國外資法律法規(guī)對于立項審批以及合同、協(xié)議、章程的審批并未規(guī)定審批的范圍，僅在變更審批中規(guī)定屬“重大變更”應報經(jīng)審批。實踐中，主合同報批后，當事人又簽訂補充協(xié)議，該補充協(xié)議是否仍須報批？我們認為，關(guān)鍵要看該補充協(xié)議是否構(gòu)成對合同、協(xié)議及章程的實質(zhì)變更或重大變更：如果構(gòu)成實質(zhì)變更或重大變更的，應報經(jīng)審批；否則，無須報批。但在如何確定實質(zhì)變更或重大變更問題上，存在不同觀點，我們認為，應從審批目的而非合同本身的角度來考察某一事項是否屬于實質(zhì)變更。具體范圍的確定，仍有待于進一步探討。據(jù)從商務部了解，其也在著手擬訂新的規(guī)章，以適應社會經(jīng)濟的發(fā)展。二是關(guān)于已報批合同的效力問題。未報批合同固然不生效力，但經(jīng)審批的合同卻并不一定有效。因為行政審批作為合同的特別生效要件，與一般生效要件之間屬于并列而非包含關(guān)系。也就是說，審批機關(guān)僅對在其審查范圍內(nèi)的事項進行審查，并不對合同的所有生效要件，如意思表示是否存在瑕疵等進行審查。如認為審批是對所有影響合同效力的因素進行審批，則無異于將合同的所有其他生效要件化約為一個要件審批，這既不可能，也不符合實際。因此，如果經(jīng)審批的合同存在《合同法》規(guī)定的其他導致合同無效的情形的，人民法院可以逕行認定合同無效；如果存在可撤銷的情形的，撤銷權(quán)人也可以行使撤銷權(quán)，而無須另行提起行政訴訟。如，甲以欺詐的手段騙取乙的信任，雙方簽訂了合同，在報經(jīng)審批機關(guān)批準后，乙事后發(fā)現(xiàn)甲存在欺詐行為，以此為由向法院提起訴訟請求撤銷合同的，人民法院應予支持。二、關(guān)于侵害外商投資企業(yè)股東權(quán)益糾紛問題實踐中，侵害股東權(quán)益大體可以區(qū)分為兩類，一是以欺詐手段使實際投資人喪失股東資格或不能取得合法的股東地位，二是侵犯股東的知情權(quán)、盈余分配權(quán)、表決權(quán)等股東權(quán)益。因后者與內(nèi)資公司侵犯股東權(quán)益糾紛無實質(zhì)區(qū)別，此處不作贅述。就前者而言，亦存在兩種情形。(一)實際投資人因受欺詐而未能取得股東資格在此種情形中，一方利用其履行報批手續(xù)的便利，向外商投資企業(yè)提交偽造的合同及其他材料并獲得了批準，使第三人獲得了外商投資企業(yè)的股權(quán)，而本應獲得股權(quán)的另一方卻未能獲得。此時，本應獲得股權(quán)的當事人既可根據(jù)侵權(quán)責任，請求侵權(quán)方承擔因欺詐行為所致的損失；也可以請求違約方承擔違約責任，包括解除合同、返還轉(zhuǎn)讓款并賠償損失，二者構(gòu)成責任競合，受害人可擇一行使。問題是，本應獲得股權(quán)的當事人是否可直接向法院請求確認其本應具有的股東地位？法院在審理該案件時存在兩種分歧意見。筆者認為，應允許其享有更多的救濟途徑。如其選擇確認股東資格的，因外商投資企業(yè)股東資格的取得需外資審批機關(guān)審批，法院可確認侵權(quán)方構(gòu)成侵權(quán)或違約，判令其在確定的期限內(nèi)辦理審批手續(xù)。如果侵權(quán)方怠于或不履行該義務，則由本應獲得股權(quán)的當事人憑判決書及有關(guān)出資證明辦理審批手續(xù)。當然，審批機關(guān)審查的結(jié)果，可能是予以批準，亦可能不予批準。在審批機關(guān)不予批準的情況下，還可退而求其次，另行起訴請求侵權(quán)方返還投資款、賠償損失。這樣既拓寬了對受害方的救濟途徑，又能夠與行政審批相銜接。(二)已取得股東資格的實際投資人因受欺詐而喪失股東資格在第二種情形中，外商投資企業(yè)的合同一方本已在批準證書上被記載為股東，合法取得股東資格，但由于另一方采取欺詐手段騙取審批機關(guān)的變更審批，使其股東資格得而復失。對此，筆者認為，無需象第一種情形那樣判令侵權(quán)股東履行辦理報批手續(xù)義務，法院在執(zhí)行時，只需向行政審批、登記機關(guān)發(fā)協(xié)助執(zhí)行通知書，通知其變更批準證書及進行變更登記即可。理由在于，被侵權(quán)一方的股東資格曾經(jīng)過了行政審批機關(guān)之審查批準，無非是恢復其原來狀態(tài)而已，斷無侵犯外資行政管理秩序僭越行政管理權(quán)之虞。三、關(guān)于隱名股東確權(quán)糾紛問題(一)隱名股東確權(quán)之訴隱名股東是指實際認繳公司資本但不具備股東身份形式要件的出資人。與之相對應，隱名股東必然伴生顯名股東(又稱掛名股東、名義股東、借名股東)，即未認繳公司資本卻具備股東身份形式要件的人。即使我國內(nèi)資公司的隱名股東確權(quán)糾紛亦是一個比較棘手的問題，學界及司法實務中多有爭議。司法實務界最早的裁判標準是“誰投資、誰受益”的原則，認為出資是獲取股東資格最核心的法律方式。后又一度以工商登記內(nèi)容決定股東身份。隨著公司審判實踐的發(fā)展，又出現(xiàn)綜合標準論，①還有不少法院傾向于根據(jù)不同種類的法律關(guān)系適用不同的規(guī)則，即區(qū)分爭議的法律關(guān)系是屬于個人法的法律關(guān)系還是團體法上的法律關(guān)系，僅涉及公司內(nèi)部關(guān)系的根據(jù)當事人之間的約定探究其真實意思表示；涉及公司外部關(guān)系的則按公示(如工商登記)的內(nèi)容認定股東資格。②目前多數(shù)觀點認為，在公司其他股東均明知隱名股東系實際出資人，或雖事前不知道但事后同意隱名股東取得股東資格的情況下，隱名股東關(guān)于確認其股東資格的訴訟請求應予支持。在外資企業(yè)領域(包括內(nèi)資公司實際由境外投資者隱名出資的情形)，因股東資格需經(jīng)行政審批，使隱名股東資格確認問題顯得更加復雜。一種觀點認為，隱名出資所涉及的當事人都是明知存在外資企業(yè)審批制度而希望通過隱名方式予以規(guī)避的，行政審批機關(guān)基于維護外資管理秩序的考量，不應通過民事訴訟途徑將其合法化，因此，不應同意隱名投資者的確權(quán)請求。審判實務中亦鮮有持支持態(tài)度者。認為隱名投資均規(guī)避了外資的行政審批，法院如支持隱名股東取得合法股東地位的請求，所形成的司法導向?qū)⑽＜巴赓Y審批制度，影響外資管理秩序。筆者認為，盡管隱名投資可能存在規(guī)避法律或違反社會公共利益的情形，如有的內(nèi)資為享受減免稅待遇而假冒外資，有的規(guī)避我國對特定行業(yè)的準入限制或禁止。但并不能依此就認為隱名投資行為一定存在規(guī)避法律或違反公共利益的情形。事實上，外資企業(yè)的實際出資人之所以隱名可能基于不同的動機和目的，如有的是礙于外資審批程序的冗長繁雜，有的是與另一方缺乏人合基礎，有的則是不便顯名，諸此等等，并不一定都存在不良動機或違法目的。在后述情形中，隱名股東之所以選擇隱名，是其進行商業(yè)判斷與考量后作出的自愿選擇，亦即是其真實的意思表示，不同于規(guī)避法律的情形，亦與前述外商投資合同一方在履行合同中采取欺詐手段剝奪另一方股東資格之情形明顯相區(qū)別。故而法院在裁判時應區(qū)別對待，對其確認股東資格的請求一般不應支持。問題是，在不予支持的情況下，法院是駁回起訴還是駁回訴訟請求？隱名股東提起股權(quán)確認之訴，應是符合《民事訴訟法》第108條有關(guān)起訴條件的規(guī)定的，駁回起訴的觀點顯然欠妥。法院應進行實體審理，以其股東資格未經(jīng)行政審批，缺乏程序要件為由駁回其訴訟請求。在隱名股東利益與善意當事人利益發(fā)生沖突的情況下，駁回隱名股東的確權(quán)請求更具合理性。(二)委托投資協(xié)議之效力隱名股東與顯名股東往往通過口頭或書面協(xié)議約束相互關(guān)系，一般稱為委托投資協(xié)議。如甲與乙訂立委托投資協(xié)議，由乙代替甲進行投資，乙與丙、丁一起設立了外商投資企業(yè)A。此時，甲乙之間系委托投資關(guān)系，乙與丙、丁之間系合作經(jīng)營或合資經(jīng)營關(guān)系，甲根據(jù)合同向乙主張權(quán)利，自無疑問。問題是甲是否可向丙、丁甚至外商投資企業(yè)A主張權(quán)利？在對隱名股東股權(quán)確認請求不支持的情況下，并不是不給以隱名股東任何救濟，而救濟的路徑應是委托投資協(xié)議。首先，有必要明確委托投資協(xié)議的效力。對此，存在無效說和有效說的分歧。無效說認為，我國外資立法僅規(guī)定了采取外商投資企業(yè)方式的外商投資，并未規(guī)定其他形態(tài)的外商投資方式，因此，其他形態(tài)的外商投資均應歸于無效。況且如認為委托投資協(xié)議無須以審批作為特別生效要件，則意味著外資可以通過合同而非設立外商投資企業(yè)的方式進入我國，最終可能架空我國的外資管制制度。筆者認為，無效說并不妥當：一者，我國現(xiàn)有的外資立法盡管側(cè)重于規(guī)定采取外資企業(yè)形態(tài)的外資，但這并不意味著我國對外資實行企業(yè)形態(tài)強制。從私法自治的角度看，自然人包括外國人享有設定企業(yè)的自由，投資自由自然不應受企業(yè)形態(tài)的限制。二者，鼓勵外商投資是我國外資立法的目的，如果說組織形態(tài)的直接投資是引進外資的初期形態(tài)的話，隨著我國對外開放的進一步深入，應鼓勵非以組織形態(tài)出現(xiàn)的間接外資，只有這樣，才能適應社會經(jīng)濟的發(fā)展。再者，如果認定委托投資協(xié)議合同無效，則當事人間的權(quán)利義務關(guān)系便沒有任何保障，從而很容易助長不誠信行為的發(fā)生。因此，當事人之間有關(guān)實際投資的約定如無不存在違反或規(guī)避我國法律法規(guī)的禁止性規(guī)范或外資政策的，應認定其有效。當然，如果委托投資協(xié)議規(guī)避我國法律、行政法規(guī)規(guī)定，或違反社會公共利益，則應認定委托投資協(xié)議無效。比如，我國產(chǎn)業(yè)政策限制或禁止外資進入的行業(yè)，外資以委托投資協(xié)議隱名投資，如果認定該協(xié)議有效，將使我國的限制或禁止政策形同虛設，故認定無效乃唯一合理選擇。其次，還要明確委托投資協(xié)議的性質(zhì)。一般認為，委托投資協(xié)議性質(zhì)上屬于委托合同，而非信托協(xié)議，因為信托合同的當事人包括委托人、受托人、受益人三方，而在委托投資協(xié)議中，一般并無受益人；營業(yè)信托的受托人在法律上要求較為嚴格，是經(jīng)有關(guān)部門批準專門經(jīng)營信托業(yè)務的法人，而委托投資協(xié)議的受托人則并無資格限制。既然是委托投資關(guān)系，在收益(包括虧損，下同)分配問題上，委托投資協(xié)議有約定的，從約定；沒有約定或約定不明的，根據(jù)委托合同的性質(zhì)，受托人因處理委托事務取得的收益應當轉(zhuǎn)交給委托人。同時，委托人應當向受托人支付因處理委托事務而支出的費用以及報酬。還要看到，委托投資關(guān)系不同于借貸關(guān)系。在借貸關(guān)系中，受貸人除了需要返還本金外，僅須返還約定或法定的孳息即可。孳息指的是利息，是金錢資本(本金)在未介入外力情況下依據(jù)約定或法定而獲得的收益，具有相對固定的特點。而委托投資所獲的收益則具有不確定性的特點，它總是與風險相聯(lián)系的。因此，當事人在委托投資協(xié)議中約定不論受托人是否盈利，均須向委托人返還出資，支付不低于一定數(shù)額回報的條款，因其有違委托投資協(xié)議的基本性質(zhì)，類似于名為委托投資實為借貸，應認為無效。再次，在明確了委托投資協(xié)議的效力和性質(zhì)后，還需要明確委托投資協(xié)議是否對第三人以及外商投資企業(yè)發(fā)生效力。在委托投資協(xié)議中，受托人如以委托人的名義對外從事法律行為，則其行為構(gòu)成(直接)代理，根據(jù)民法有關(guān)代理的規(guī)則，行為后果應歸于委托人(被代理人)；如受托人以自己的名義從事行為，則為間接代理，根據(jù)《合同法》有關(guān)間接代理的規(guī)定，③應區(qū)分第三人在訂立合同時是否知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系：如第三人知道的，該合同直接約束委托人和第三人，除非有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的；如第三人不知道的，盡管委托人不得直接向第三人有所主張，但受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務，受托人應當向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權(quán)利，除非第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同。④在前述案例中，就股東之相對于企業(yè)的權(quán)利而言，有自益權(quán)和共益權(quán)之分，自益權(quán)是股東從企業(yè)分配利潤的權(quán)利，共益權(quán)則是股東管理企業(yè)的權(quán)利。委托人既然沒有實際參與企業(yè)的經(jīng)營管理，自然不享有共益權(quán)。問題是其能否享有自益權(quán)，即向企業(yè)請求利潤分配？自益權(quán)的義務主體盡管是企業(yè)，但其行使利潤如何分配則源于股東間的約定，此種約定一般見于章程或董事會決議，此時，在確定甲是否對公司享有自益權(quán)時，應有前述間接代理規(guī)則的適用。具體來說，如丙、丁不知道甲乙間的委托投資關(guān)系的，則在利益問題上，乙先根據(jù)其在企業(yè)中的股權(quán)份額分配利潤，然后根據(jù)委托合同將所受利益歸于委托人；如丙、丁知道甲乙間的委托投資關(guān)系的，則甲可直接向企業(yè)提出請求。(三)委托協(xié)議有效情形責任之承擔在委托合同有效的情況下，受托人應履行受托義務，比如根據(jù)委托人要求行使股東的公益權(quán)、自益權(quán)。如果受托人怠于行使股東權(quán)利或違背委托人意愿行使股東權(quán)利，給委托人造成損失的，應當承擔賠償責任。實踐中，委托人為充分保護其投資權(quán)益，一般請求確認其股東資格，在得不到支持的情況下，則無所適從。而一些法院向當事人釋明，駁回其請求后可向行政機關(guān)提起復議或行政訴訟，這是不可取的。委托人并非行政行為相對人，行政訴訟不可能被受理，即使受理亦無勝訴之可能，徒增訴累。法院應當向當事人釋明的則是，基于委托投資協(xié)議提起股權(quán)利益返回、損害賠償?shù)仍V訟請求維護自己的合法權(quán)益。需要指出的是委托人提起支付股權(quán)收益訴訟請求，并非均能獲得成功。在委托人實際取得股權(quán)盈余分配的情況下，成功率高一些。但訴訟中亦有難題需要解決，委托人并不是股東，其無法了解企業(yè)的運營情況及盈余分配，存在舉證上的困難，這就需要合理分配舉證責任，由受托人對公司是否分配了盈余承擔舉證責任。在外資企業(yè)未實際分配盈余的情況下，因目前主流觀點是對股東抽象利潤分配請求權(quán)不予司法救濟，因此，委托人對受托人提起類似請求，法院難以支持。(四)委托投資協(xié)議之解除就委托關(guān)系而言，委托人與受托人一般是基于相互的信任，一旦信任基礎喪失，則難以為繼。但由于受托人掌控委托人的股權(quán)，委托人在現(xiàn)有法律框架下又難以取得股東資格，因此，委托人輕易不會踏上這條不歸路。實踐中，兩種情形促使委托人解除合同：一是當委托人投資的外商投資企業(yè)經(jīng)營不善，委托人無利可圖時；二是受托人嚴重違反委托合同約定，委托人投資目的難以實現(xiàn)。按照《合同法》第94條規(guī)定，一般合同之解除，需一方有嚴重違約行為以至于合同目的落空。但委托合同有其特殊性，即合同雙方享有任意解除權(quán)，而不以違約為前提。因為委托合同以雙方互相信任為前提，而信任關(guān)系具有一定的主觀任意性，在當事人對對方信任有所動搖時，就應不問有無確切理由，均允許隨時解除合同。問題在于，解除合同后雙方的責任及股權(quán)的安排。當各方均不存在過錯的情況下，委托方解除合同，并要求返回投資款的，法院不應支持。因為投資款受托人已按照委托投入外商投資企業(yè)，是賠是賺，其法律后果自然由委托人承擔，讓受托人承擔返回投資款責任顯然不公。因為，委托投資協(xié)議本身并不需審批，在內(nèi)容不違法的情況下僅以未經(jīng)審批為由認定無效，顯屬適用法律錯誤。即便是合同無效，由受托人承擔全部投資風險亦是無理無據(jù)。在由于受托人存在嚴重違約情形，如果委托人因此產(chǎn)生損失，請求受托人賠償?shù)?，應予支持，但關(guān)于返回投資款之請求是否支持應區(qū)別案件具體情況，謹慎把握?？偟囊?guī)則是，要錯責相當，將受托人過錯造成的損失與投資的正常風險相區(qū)別。(五)委托投資協(xié)議無效情形之法律后果委托投資協(xié)議被認定無效，其法律后果較之一般合同無效要復雜得多。按照《民法通則》第61條、《合同法》第58條、59條之規(guī)定，合同無效的后果包括返還財產(chǎn)、賠償損失、違法所得收歸國有或返回給集體、第三人。就返回財產(chǎn)而言，可以返還原物的，基于物權(quán)返回請求權(quán)返回原物；不能返回原物的，基于不當?shù)美埱髾?quán)返回不當?shù)美?，而且該返回不以當事人存在過錯為條件。那么，基于此原理，是否必然得出隱名股東可以要求顯名股東返還投資的結(jié)論呢？投資已轉(zhuǎn)化為外資企業(yè)的財產(chǎn)，顯然不可能基于物權(quán)請求權(quán)返回。何況，投資存在風險，即便合同無效情形該風險亦不能由受托人全部承擔，如果受托人名下股權(quán)已無價值可言，除非在受托人存在過錯情況下，基于損害賠償原理賠償損失，簡單地判定受托人返回投資是不公平的。那么，是否可以將顯名股東名下之股權(quán)作為不當?shù)美颠€給委托人呢？委托協(xié)議無效情形委托人作為隱名股東都與法律規(guī)定或社會公共利益相悖，取得股東資格更是在法律上不具有可能性。何況，股權(quán)變更存在行政審批的法律障礙，在程序上亦不具可操作性。有觀點認為，不當?shù)美祷乇緛砭褪且袁F(xiàn)存利益為限，無論股權(quán)價值如何，對其折價或變賣、拍賣所得歸于委托人。筆者認為，如此處理過于武斷。在股權(quán)價值低于委托人投資價值的情況下，因雙方當事人對合同無效均有過錯，受托人應對損失承擔一半的責任。而在股權(quán)價值高于投資的情形，在滿足補償委托人投資后，剩余部分，基于權(quán)利義務相一致的原理，應由委托人與受托人分享。在進行分割時，可考量委托人的投資因素、受托人的經(jīng)營管理因素等。如果維持受托人系合法股東之現(xiàn)狀，則由受托人對委托人給與等值之補償。有觀點認為，根據(jù)《民法通則》第61條、《合同法》第59條之規(guī)定，應將股權(quán)超出投資部分收歸國有。對此筆者不敢茍同。上述條款關(guān)于收歸國有的規(guī)定，僅限于當事人惡意串通，損害國家、集體或當事人利益的情形，除非證明當事人有惡意串通損害國家利益之目的，一般的違法合同不應適用該條款。再者，法院以解決當事人的民事糾紛為己任，不宜動輒進行行政處罰。即便民事法律中規(guī)定有行政處罰條款，亦可由行政機關(guān)來行使，并按行政程序及行政訴訟程序給以當事人相應救濟。四、關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓及優(yōu)先購買權(quán)糾紛問題(一)未生效合同對當事人之約束力外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛在外商投資企業(yè)糾紛中占有較大比例，而該類糾紛的爭議焦點往往集中在未經(jīng)行政機關(guān)審批的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力，以及相應的法律后果。正如前文所析，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議未經(jīng)批準，則不生效。問題是，合同不生效，對當事人是否就不具有約束力？以往一些法院在處理股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛時，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同未經(jīng)審批而不生效為由，駁回受讓人關(guān)于變更股權(quán)的請求或轉(zhuǎn)讓人關(guān)于支付轉(zhuǎn)讓款的請求。這種簡單的處理方式?jīng)]有將合同不生效與合同無效進行實質(zhì)區(qū)別。合同無效，是因合同具有法律規(guī)定的無效事由而確定地自始不具有約束力，不具有可履行性、可補救性，即使已經(jīng)履行的也要恢復到原來的狀態(tài)。但是，合同不生效是因欠缺合同生效要件，合同效力處于不確定狀態(tài)，在欠缺的合同生效要件得以補救情況下，發(fā)生法律效力。如股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同依法成立后，需通過報批而補救其生效要件。報批行為作為促成合同生效的一項重要義務，與當事人訂立的合同間有著密切聯(lián)系，因而其具有私法上的意義。作為私法義務的報批義務是屬于合同義務還是先合同義務？在合同明確約定了報批義務的情況下，此類約定是否有效？筆者認為，就合同條款的內(nèi)容而言，其核心內(nèi)容是有關(guān)當事人間的權(quán)利義務關(guān)系的規(guī)定，但于此之外，還有兩類合同條款，這兩類條款自身的性質(zhì)決定了其獨立于合同的權(quán)利義務條款：一是促成合同生效的條款。在合同的生效以某一條件的成就為前提時，此種前提性的條款將獨立于合同條款而事先生效。否則，就會陷入悖論，最終既無助于締約目的的實現(xiàn)，也不利于誠實信用原則的維護。二是在合同無效、被撤銷或者終止時，有關(guān)爭議解決的條款?！逗贤ā返?7條僅規(guī)定了后者，并未對前者作出規(guī)定。事實上，二者一個針對合同的“生前”，一個針對合同的“死后”；一個促成合同有效，一個解決無效、被撤銷或者終止后所生的爭議，均具有手段性特點，不同于當事人意欲通過合同實現(xiàn)交易目的，享受權(quán)利承擔義務的其他合同條款，當然具有獨立性。因此，合同未生效當然不影響報批義務條款的效力。因此，在當事人就報批義務作出明確約定的情況下，應認為此種約定具有獨立性，不受未生效合同的影響。此時，報批義務為合同的約定義務。即便當事人并未對報批義務進行約定，其同樣屬于合同義務而非先合同義務的范疇。此時，報批義務屬于合同義務中的從給付義務，該義務源于誠實信用原則，屬于合同的默示條款。根據(jù)債的有機體觀念，為實現(xiàn)債權(quán)的給付利益，債的關(guān)系在不同階段有不同的權(quán)利義務形態(tài)，就其義務形態(tài)而言，除了主給付義務外，還包括基于誠實信用原則而產(chǎn)生的從給付義務、附隨義務以及不真正義務，這些義務構(gòu)成一個義務群。就報批義務而言，一者，其并非主給付義務。主給付義務是指合同關(guān)系固有、必備，并決定合同類型的義務。而報批義務僅與審批相聯(lián)系，而與合同類型之間并無必然聯(lián)系，因此其并不屬于主給付義務。二者，權(quán)利人可單獨訴請義務人履行報批義務，因而其屬于能夠獨立訴請的附隨義務，即從給付義務，而非不能獨立訴請的附隨義務。就其功能而言，其屬于促進主給付義務實現(xiàn)的附隨義務。⑤還要指出的是，報批義務并非先合同義務。因為先合同義務的違反僅導致締約過失責任，無過錯方并不能請求強制實際履行。而報批義務作為促成合同生效的一項義務，如不能請求強制實際履行，就失去了其固有的意義，而且也不符合債權(quán)保護的本旨。因此，不能將報批義務定性為先合同義務?？傊?，不論當事人對報批義務有無約定，其均屬于合同義務，即便未經(jīng)審批的合同屬于未生效合同，也不影響其獨立性?？傊?，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不經(jīng)審批不生效，而審批機關(guān)的審批需以報批義務人報批為前提，如果不履行報批義務合同則不可能生效。因此，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同依法成立的情況下，報批義務人的報批義務即產(chǎn)生，如果不問報批義務人是否履行了報批義務，一律駁回當事人的變更股權(quán)請求是欠妥當?shù)?。應充分利用合同不生效與合同無效相區(qū)別的法理，在現(xiàn)行法律框架下解決對守約的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同當事人保護不力的問題。(二)股權(quán)受讓人主張變更股權(quán)歸屬之司法救濟在轉(zhuǎn)讓人不履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓報批義務致使股權(quán)轉(zhuǎn)讓不能實現(xiàn)的情況下，受讓人如果選擇請求轉(zhuǎn)讓人繼續(xù)履行合同，進行股權(quán)變更，法院如果直接判令變更股權(quán)，存在法律上的障礙。因為股權(quán)變更是否符合外資管理的規(guī)定，是否符合我國產(chǎn)業(yè)政策，需行政主管機關(guān)作出判斷。如上所述，轉(zhuǎn)讓人負有報批義務，盡管法院不可直接判令變更股權(quán)，但判令報批義務人在指定期限內(nèi)履行報批義務則是合理選擇。然而，根據(jù)商務部相關(guān)規(guī)定，股權(quán)變更的報批人是相應的外商投資企業(yè)(以下稱標的企業(yè))而非其股東。根據(jù)合同相對性原理，受讓人只能根據(jù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同向轉(zhuǎn)讓人請求其完成報批手續(xù)。而轉(zhuǎn)讓人自身難以單獨完成報批，只能請求標的企業(yè)去報批。如果企業(yè)不予報批，轉(zhuǎn)讓人則似無過錯可言，輕易地就可以規(guī)避有關(guān)民事責任。筆者認為，雖然外商投資企業(yè)不是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同義務當事人，但法律法規(guī)賦予其報批義務，受讓人基于法律法規(guī)規(guī)定對其享有相應的請求權(quán)。因此，法院可依據(jù)當事人的請求或依職權(quán)將標的企業(yè)作為第三人參加訴訟，判令其與轉(zhuǎn)讓人共同在指定期限內(nèi)履行報批義務。(三)報批義務人不履行報批義務之司法救濟有觀點認為，雖然法院可以作出判決，但報批義務人不執(zhí)行，法院無法強制執(zhí)行，如此一來，判決豈不成了一紙空文？該擔憂不無道理。筆者認為，為避免法院判決陷入無法執(zhí)行的尷尬境地，必須有相應的司法補救措施跟進。當義務人怠于履行或不履行報批義務時，可以轉(zhuǎn)化為間接履行或履行替代。所謂間接履行是通過他人的履行來代替義務人的履行，轉(zhuǎn)而由義務人承擔他人履行的費用?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋(二)》第8條規(guī)定：“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續(xù)的一方當事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第(三)項規(guī)定的‘其他違背誠實信用原則的行為’，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)。”該條明確規(guī)定了間