憲法與社會(huì)共識(shí)從憲法統(tǒng)治到憲法治理

憲法與社會(huì)共識(shí)從憲法統(tǒng)治到憲法治理

2012年是八二憲法頒布實(shí)施三十周年。作為憲法學(xué)者，我想做一個(gè)對(duì)憲法頒布三十年歷程的思考。所以今天講的部分內(nèi)容，是我論文中的內(nèi)容。雖然觀點(diǎn)不一定成熟，我希望正式發(fā)表之前通過(guò)這樣的機(jī)會(huì)和老師同學(xué)交流。你們的一些批判性的建議和提出的問(wèn)題，對(duì)于我進(jìn)一步修改論文是非常重要的。我想這也是我們獲得新知識(shí)，使我們的觀點(diǎn)進(jìn)一步完善的很好的形式。一、對(duì)題目的幾點(diǎn)說(shuō)明這個(gè)題目是一個(gè)很容易引起爭(zhēng)論的話題。比如，也許有同學(xué)就提出批評(píng)說(shuō)，憲法與社會(huì)共識(shí)在價(jià)值上能不能達(dá)成一個(gè)平衡點(diǎn)?我們一般講，憲法主要是保護(hù)社會(huì)共同體中多數(shù)人利益的，它是強(qiáng)調(diào)多樣性的，強(qiáng)調(diào)一種個(gè)體自由的。社會(huì)共識(shí)則是強(qiáng)調(diào)共同體的一種共同的情感、共同的價(jià)值、共同的認(rèn)識(shí)。人們很容易把它理解為我們所說(shuō)的“思想”的統(tǒng)一、價(jià)值的統(tǒng)一，或者說(shuō)我們社會(huì)最核心的價(jià)值理念。所以我想，首先需要對(duì)題目做一個(gè)界定。我所說(shuō)的社會(huì)共識(shí)，它是一個(gè)憲法學(xué)的概念，不是一個(gè)政治哲學(xué)的概念。政治哲學(xué)意義上的社會(huì)共識(shí)、國(guó)家共識(shí)、民族共識(shí)，有它的特定含義。憲法學(xué)的社會(huì)共識(shí)是指，在一個(gè)社會(huì)共同體當(dāng)中，在保障每個(gè)成員的個(gè)體性和意志自由性的前提下，使得社會(huì)共同體具有一個(gè)共同的價(jià)值共識(shí)或者基本的社會(huì)共識(shí)和價(jià)值的共識(shí)。之所以形成這樣一個(gè)價(jià)值共識(shí)的目的，就是每個(gè)個(gè)體的多樣性都能得到更好的確立和更好的保護(hù)。政治哲學(xué)意義上的社會(huì)共識(shí)，是從社會(huì)出發(fā)來(lái)談共識(shí)。憲法學(xué)意義上的社會(huì)共識(shí)，是基于一個(gè)個(gè)體的多樣性和個(gè)體利益保護(hù)的角度讓社會(huì)有共識(shí)，我們把它稱(chēng)之為價(jià)值共識(shí)，兩者是不同的概念。對(duì)共識(shí)的概念大家是熟悉的，都知道這個(gè)概念，就是在保證價(jià)值多樣性的前提之下，對(duì)社會(huì)的制度或者社會(huì)的事務(wù)大家具有一個(gè)相似的、相同的理念或者情感、認(rèn)識(shí)。這樣的共識(shí)，首先在社會(huì)共同體當(dāng)中得到實(shí)現(xiàn)。一個(gè)社會(huì)作為一個(gè)共同體，它總得有一個(gè)核心的價(jià)值，社會(huì)共同體追求的基本的理念。社會(huì)共識(shí)又發(fā)展為一個(gè)國(guó)家共識(shí)。國(guó)家有什么共識(shí)?由誰(shuí)來(lái)確立?社會(huì)共識(shí)轉(zhuǎn)化為國(guó)家共識(shí)以后，由憲法來(lái)確認(rèn)，最后形成一種憲法共識(shí)。制憲的行為或者制憲的過(guò)程，就是把我們已經(jīng)形成的一種國(guó)家和社會(huì)的共識(shí)規(guī)范化為一種憲法的內(nèi)涵。也就是說(shuō)，通過(guò)制憲行為把一種共同的價(jià)值轉(zhuǎn)化成為具體的憲法規(guī)范，使它成為憲法解釋的一個(gè)依據(jù)和基礎(chǔ)。所以，我們看到的憲法文本實(shí)際上就是社會(huì)共識(shí)通過(guò)一個(gè)制憲者的行為，使得共同的價(jià)值轉(zhuǎn)化成為具體的規(guī)范的內(nèi)涵。所以同學(xué)們有些時(shí)候經(jīng)常思考一些問(wèn)題，比如，為什么在德國(guó)從來(lái)沒(méi)有聽(tīng)說(shuō)對(duì)憲法法院的判決提出上訴，或者因不服而引起的一種社會(huì)不確定性的選擇?為什么憲法法院的判決基本都能得到大家的尊重和認(rèn)同?為什么美國(guó)最高法院所作的判決，違憲的判決大家首先都表示尊重?沒(méi)有像中國(guó)這樣的，對(duì)法院的合法的判決，有時(shí)人們首先都假定是不公正的，然后上訴、信訪。昨天我專(zhuān)門(mén)在一中院做了一個(gè)講座，重點(diǎn)是講“社會(huì)穩(wěn)定和憲法權(quán)威”。為什么我們的社會(huì)不穩(wěn)定?為什么我們?cè)谏鐣?huì)穩(wěn)定上花的錢(qián)越多社會(huì)越不穩(wěn)定?原因就是維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的觀念出了問(wèn)題，有時(shí)我們是用人治的方式來(lái)建構(gòu)社會(huì)穩(wěn)定的基石。這種人治的機(jī)制是不可靠的、不安全的、成本很高的。我們應(yīng)該轉(zhuǎn)向法治的理念。什么叫做社會(huì)穩(wěn)定?如何建立社會(huì)穩(wěn)定?只有依靠憲法的權(quán)威、靠法治力量才能建立社會(huì)穩(wěn)定。游行示威權(quán)利要保護(hù)，讓法治的框架里邊的每個(gè)社會(huì)主體能夠通過(guò)憲法規(guī)定的基本權(quán)利表達(dá)意見(jiàn)，包括批評(píng)。如果一個(gè)城市近二十年來(lái)對(duì)于公民游行示威的申請(qǐng)一次都沒(méi)有給予許可的話，那么這個(gè)城市不可能有真正的社會(huì)穩(wěn)定。按照目前的維護(hù)穩(wěn)定觀念，一些城市的領(lǐng)導(dǎo)人簡(jiǎn)單把憲法基本權(quán)利保護(hù)與社會(huì)穩(wěn)定對(duì)立起來(lái)，認(rèn)為如果批準(zhǔn)了游行示威社會(huì)肯定是不穩(wěn)定的。原因在于我們沒(méi)有樹(shù)立法治理念，沒(méi)有從法治的角度來(lái)思考問(wèn)題。回過(guò)頭來(lái)我們想想，為什么信訪越來(lái)越多?原因就是我們還是尋求一個(gè)法治之外的軌道來(lái)解決問(wèn)題。因?yàn)榉扇硕贾?，真正的法治?guó)家里面社會(huì)矛盾應(yīng)該通過(guò)法治和司法的渠道解決。當(dāng)社會(huì)成員對(duì)司法失去了信心或者把司法作為表示不滿(mǎn)的對(duì)象時(shí)，即使是合理、公平的判決人們也都會(huì)認(rèn)為是不公平的。以這個(gè)為前提尋求無(wú)限的公平正義，司法是不可能有公信力的。即使我們對(duì)現(xiàn)在的司法狀況是不滿(mǎn)意的，我們也應(yīng)該建立司法的公信力，讓社會(huì)的矛盾能通過(guò)司法來(lái)解決。在德國(guó)，大家對(duì)憲法法院的判決表示尊重，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為憲法法院的法官是以憲法作為一個(gè)尺度對(duì)某一個(gè)法律是否違憲、某一個(gè)行為是否違憲進(jìn)行判斷。那么，對(duì)判決的態(tài)度就是對(duì)憲法的態(tài)度問(wèn)題。在美國(guó)，兩個(gè)總統(tǒng)候選人因選舉訴訟在最高法院進(jìn)行激烈辯論，但一旦最高法院做了判決，另外一個(gè)當(dāng)事人馬上就會(huì)表示尊重最高法院的判決。我想這是基于對(duì)憲法中社會(huì)共識(shí)的一個(gè)認(rèn)可和把它生活化的一個(gè)例子。既然我們的制憲者們按照一定的程序制定了憲法這樣一個(gè)共同體的價(jià)值共識(shí)，那么以它的名義所做的一些判斷，包括違憲或合憲判決我們都應(yīng)該表示尊重。這是我們自己確定的社會(huì)共識(shí)的基本的態(tài)度，也是基本的道德的義務(wù)。在我們國(guó)家，我們談的社會(huì)共識(shí)也好，國(guó)家共識(shí)也好，憲法共識(shí)也好，目前仍然缺乏一種基本的社會(huì)認(rèn)同。很多人認(rèn)為憲法是可有可無(wú)的，憲法是可以隨便批判的，也可以以改革的價(jià)值代替一種憲法的價(jià)值。現(xiàn)在我們講的憲法共識(shí)、國(guó)家共識(shí)、社會(huì)共識(shí)就是想要回答這樣的問(wèn)題。現(xiàn)在我們的物質(zhì)條件越來(lái)越豐富，科學(xué)技術(shù)越來(lái)越發(fā)展。但是，在改革開(kāi)放三十年，憲法頒布三十年后的今天，我們真正缺失的東西不是物質(zhì)，不是法律制度，也不是科學(xué)技術(shù)發(fā)展，而是民族的共同體、社會(huì)的共同體中缺乏一種發(fā)自?xún)?nèi)心的信仰或者信任體系。圍繞上述的問(wèn)題意識(shí)我想說(shuō)明如下幾個(gè)問(wèn)題。二、共識(shí)是如何形成的?社會(huì)共識(shí)的功能是什么?我覺(jué)得社會(huì)共識(shí)的功能是通過(guò)憲法確認(rèn)使社會(huì)共同體價(jià)值具有正當(dāng)性、道德的基礎(chǔ)。憲法保護(hù)每個(gè)人的多樣性。比如，憲法上的宗教信仰自由、人身自由、思想自由、出版自由、結(jié)社自由等等。那么，這樣一種個(gè)體權(quán)利通過(guò)什么方式能夠得到保護(hù)和尊重?那就是社會(huì)在有一個(gè)基本價(jià)值共識(shí)的前提之下，在憲法擁有、發(fā)揮權(quán)威的前提下，保護(hù)每個(gè)個(gè)體的權(quán)利。我們很難想象憲法沒(méi)有權(quán)威和憲法得不到實(shí)施的國(guó)家里，宗教信仰自由會(huì)得到保障，公民的出版自由、結(jié)社自由、言論自由如何得到保障?當(dāng)我們談到目前中國(guó)法治狀況的時(shí)候，往往有一種習(xí)慣性的思維方式，要么法律規(guī)定不好要修改，要么要制定新的法律?？偸窃谶@個(gè)法律的功能上找原因，社會(huì)似乎希望有越來(lái)越多的法律，希望通過(guò)法律修改解決社會(huì)與法律的矛盾。但是我們是否考慮過(guò)，法律之所以不能發(fā)揮有效作用的原因是什么。我覺(jué)得就是作為法律的價(jià)值基礎(chǔ)、道德基礎(chǔ)、規(guī)范基礎(chǔ)的憲法在中國(guó)社會(huì)沒(méi)有發(fā)揮應(yīng)有的作用，就是它沒(méi)有權(quán)威性，憲法共識(shí)方面出現(xiàn)一些問(wèn)題。在這種情況下，再制定更多的法律、宣布什么法律體系形成也不能解決中國(guó)社會(huì)當(dāng)下的問(wèn)題。所以我認(rèn)為要回歸到憲法問(wèn)題上，回歸到社會(huì)共識(shí)的問(wèn)題上來(lái)思考我們當(dāng)下的社會(huì)問(wèn)題。這是我對(duì)“憲法與社會(huì)共識(shí)”這個(gè)概念的解讀。正如大家所知，憲法在世界的發(fā)展已經(jīng)有了三百多年的歷史。我們很自豪地說(shuō)，憲法的誕生揭開(kāi)了人類(lèi)文明的新的篇章。通過(guò)憲法，人類(lèi)賦予國(guó)家一種理性和人性，防止國(guó)家對(duì)個(gè)體權(quán)益的侵犯。通過(guò)憲法這樣一種特殊的結(jié)構(gòu)，我們把國(guó)家權(quán)力合理地加以分配，并在公共權(quán)力和各種權(quán)力之間確立了一個(gè)平衡點(diǎn)。在憲法基礎(chǔ)上形成的政治權(quán)威遵循的一種理性和原則，這是我們一般來(lái)說(shuō)對(duì)憲法誕生的評(píng)價(jià)。國(guó)家權(quán)力有時(shí)是可怕的，但是通過(guò)憲法讓國(guó)家富有理性、人性，限制其權(quán)力，這就是憲法誕生的最核心的內(nèi)容。憲法在治理國(guó)家過(guò)程中已經(jīng)形成了一個(gè)模式?！敖y(tǒng)治”的概念和“治理”的概念有什么區(qū)別?我們可以做一個(gè)不同角度的分析。首要的區(qū)別就是“統(tǒng)治”是不強(qiáng)調(diào)、不支持差異性的，它是需要統(tǒng)一性的。而“治理”更重要的本質(zhì)是強(qiáng)調(diào)多樣性和差異性的。一個(gè)社會(huì)充滿(mǎn)著個(gè)體的多樣性，那么我們憲法怎么面對(duì)多樣性且不扼殺多樣性呢?其次，憲法統(tǒng)治是一種自上而下的治理模式，由國(guó)家來(lái)做某種事情，來(lái)保護(hù)你的權(quán)利。有一句流行的話，“讓人民有尊嚴(yán)”。憲法治理則是一種自上而下和自下而上相結(jié)合的治理模式。憲法的主體是人民，憲法是人民制定的，那么憲法的運(yùn)行過(guò)程、憲法的治理還是要靠社會(huì)成員，不是光靠國(guó)家，也要靠社會(huì)，靠社會(huì)的成員。在這個(gè)意義上，憲法治理和憲法統(tǒng)治也有些相同的原理，但是在運(yùn)行的內(nèi)在機(jī)制上，憲法治理更強(qiáng)調(diào)一個(gè)社會(huì)的平衡發(fā)展，更強(qiáng)調(diào)的是自上而下和自下而上相結(jié)合。在某種意義上，它淡化了國(guó)家色彩，強(qiáng)調(diào)通過(guò)憲法來(lái)治理社會(huì)的一種價(jià)值理念。大家可能都記得《人權(quán)宣言》的第十七條中有一句話，即“當(dāng)權(quán)利未保障，分權(quán)未確立的社會(huì)，是沒(méi)有憲法的”。這其中就包含了一個(gè)難題。我們博士生的考試曾經(jīng)考過(guò)這個(gè)題。我專(zhuān)門(mén)請(qǐng)教過(guò)法國(guó)馬賽大學(xué)的一個(gè)憲法學(xué)教授，我說(shuō)當(dāng)初為什么用“社會(huì)”而不用“國(guó)家”?我們說(shuō)憲法是國(guó)家的根本法，憲法的目的是限制權(quán)利、保障人權(quán)，因此我們推導(dǎo)出一個(gè)結(jié)論就是，一個(gè)國(guó)家如果權(quán)利沒(méi)有保障，分權(quán)沒(méi)有確立的話，即使你有憲法，有憲法文本，但是沒(méi)有憲政。這是一般近代的憲法原理。但是，《人權(quán)宣言》里并沒(méi)有用國(guó)家的概念，而是用了社會(huì)。就是說(shuō)這個(gè)社會(huì)不能確立分權(quán)，不能保障基本權(quán)利的話，這個(gè)社會(huì)是沒(méi)有憲法的。法國(guó)學(xué)者的解釋是這樣的：社會(huì)高于國(guó)家。因此，當(dāng)時(shí)的《人權(quán)宣言》里面說(shuō)，社會(huì)是否擁有憲法和國(guó)家是否擁有憲法的標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的。國(guó)家擁有憲法未必社會(huì)擁有憲法，但是社會(huì)擁有憲法必然國(guó)家擁有憲法。當(dāng)然這是法語(yǔ)上的一個(gè)不同的解釋?zhuān)乙膊皇呛芮宄睦碚撁}絡(luò)是什么。但是至少在憲法統(tǒng)治和憲法治理的概念理解上，我認(rèn)為可以引用憲法上的社會(huì)原理。憲法不僅是國(guó)家的根本法，同時(shí)也是社會(huì)的根本法。社會(huì)和國(guó)家二元化的過(guò)程當(dāng)中，我們不能受憲法統(tǒng)治觀念的影響只強(qiáng)調(diào)國(guó)家和憲法的關(guān)系，而忽視憲法和社會(huì)的關(guān)系。把社會(huì)的原理引用到憲法的治理當(dāng)中，使得憲法治理比憲法統(tǒng)治具有更加豐富的內(nèi)涵。第四個(gè)考慮是，所謂的憲法治理就是把社會(huì)生活、社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治文化生活納入到憲法和法治的軌道。通過(guò)建構(gòu)國(guó)家體制來(lái)實(shí)施憲法，為國(guó)家社會(huì)穩(wěn)定、可持續(xù)發(fā)展提供法律的基礎(chǔ)。這是一個(gè)憲法治理模式的內(nèi)涵。憲法統(tǒng)治一般強(qiáng)調(diào)的是用憲法來(lái)控制國(guó)家，控制社會(huì)。憲法治理理念則具有更大的彈性，富有更豐富的價(jià)值內(nèi)涵。在這個(gè)意義上，我的演講標(biāo)題談的是“從憲法統(tǒng)治到憲法治理”。當(dāng)然，兩者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，在四個(gè)方面，一個(gè)是道德基礎(chǔ)，一個(gè)是推動(dòng)的力量，一個(gè)是治理方式，最后一個(gè)是治理主體。憲法治理的功能是多方面的，重點(diǎn)講兩個(gè)功能：一是憲法如何建構(gòu)國(guó)家——以德國(guó)為例。憲法與國(guó)家密切的關(guān)系，是憲法學(xué)基本的命題。國(guó)家基本制度都是以憲法的存在為依據(jù)，使得國(guó)家制度有合憲性的基礎(chǔ)。當(dāng)一個(gè)國(guó)家建立新的法律秩序和國(guó)家秩序的時(shí)候，它只能通過(guò)憲法來(lái)建立這樣的一個(gè)基礎(chǔ)。我們經(jīng)常問(wèn)德國(guó)人是靠什么力量使得二戰(zhàn)以后的德國(guó)成為了歐洲最強(qiáng)大的國(guó)家之一?凡是去過(guò)德國(guó)的老師和同學(xué)都知道，柏林街頭看到一些商店的玻璃門(mén)上寫(xiě)的不是什么廣告，而是《德國(guó)基本法》的第一條。所以我們可以感受到一個(gè)生活化的憲法，你到任何一個(gè)地方都可以感受到。在德國(guó)，憲法的價(jià)值不是停留在規(guī)范的層面，而體現(xiàn)在社會(huì)生活的各個(gè)方面。德國(guó)的憲法法院原來(lái)是在大城市，現(xiàn)在搬到了一個(gè)很小的小城鎮(zhèn)。接待我們的法官非常自豪地說(shuō)，你看憲法法院是控制立法、行政、司法的，我辦公的地點(diǎn)不能在城市里面。如果我離政治權(quán)力中心很近，就無(wú)法保證獨(dú)立性、中立性。所以他們特意把憲法法院搬到一個(gè)很小的城鎮(zhèn)，試圖遠(yuǎn)離政治中心以保證法院獨(dú)立的審判。當(dāng)然這是一個(gè)理念上的問(wèn)題，但是像這樣一種基本法上規(guī)定的核心的價(jià)值、人的尊嚴(yán)的價(jià)值，某種意義上為德國(guó)戰(zhàn)后的振興提供了一個(gè)強(qiáng)大的道德的基礎(chǔ)、法律的基礎(chǔ)和一個(gè)制度的安排。所以，國(guó)家的建構(gòu)不是靠一種統(tǒng)治，靠強(qiáng)大的法律制度本身，而是靠這個(gè)社會(huì)核心的價(jià)值。在德國(guó)，所有的德國(guó)人都承認(rèn)德國(guó)的核心價(jià)值和社會(huì)的共識(shí)，就是《基本法》上規(guī)定的第一條，即人的尊嚴(yán)的條款。這十年來(lái)有關(guān)德國(guó)的最重要的憲法判例當(dāng)中，法官們所做判決的判決書(shū)引用憲法第一條的頻率是最高的?？雌饋?lái)很難的案件，在憲法第一條的解釋當(dāng)中都能得到合理的說(shuō)明。大家非常熟悉的航空器違憲案就是一個(gè)很好的例證。原來(lái)國(guó)會(huì)通過(guò)的《航空器法》第七條規(guī)定，當(dāng)一個(gè)恐怖分子劫持了一架飛機(jī)，即將撞向國(guó)會(huì)大廈，可能會(huì)損害幾千人、幾萬(wàn)人生命的時(shí)候，可以授權(quán)國(guó)防部長(zhǎng)把飛機(jī)擊落下來(lái)，因?yàn)樗鼤?huì)損害不特定多數(shù)人的生命。但是，這個(gè)法律遭遇了一個(gè)違憲的強(qiáng)大的阻力。一些憲法學(xué)者和團(tuán)體認(rèn)為，這個(gè)條文是違憲的，主要的根據(jù)是憲法的第一條。因?yàn)閼椃ǖ谝粭l的字面條款告訴人民，在德國(guó)在憲法治理下，在社會(huì)價(jià)值觀念下，人永遠(yuǎn)只能成為主體，人永遠(yuǎn)是目的，生命永遠(yuǎn)是高于一切的。生命是高于國(guó)家，高于國(guó)家的目的的，在任何情況下國(guó)家不能為了自身的目的，把人和人的生命客體化。這就是人的尊嚴(yán)的核心條款。所以，憲法法院經(jīng)過(guò)激烈的討論以后宣布，《航空器法》的第七條授權(quán)國(guó)防部長(zhǎng)可以把恐怖分子的飛機(jī)擊落下來(lái)的條款違背了《基本法》第一條，是違憲的。這是一個(gè)很清楚的判斷。經(jīng)常有同學(xué)們提問(wèn)，一萬(wàn)個(gè)人和一個(gè)人的生命價(jià)值是不是一樣?為了保護(hù)一萬(wàn)個(gè)人的生命能不能犧牲一個(gè)人的生命，讓他成為國(guó)家保護(hù)一萬(wàn)人生命的客體?我的回答是，一萬(wàn)個(gè)人的生命和一個(gè)人的生命在價(jià)值上是一樣的。但是，能不能做出這樣一個(gè)犧牲式的選擇?這是很艱難的。在英國(guó)，曾經(jīng)也發(fā)生過(guò)很有名的一個(gè)判例——“連體嬰兒手術(shù)分離案件”。2007年，有一對(duì)姐妹是連體嬰兒，醫(yī)生發(fā)現(xiàn)如果不馬上動(dòng)手術(shù)的話，妹妹和姐姐會(huì)同時(shí)死去。如果動(dòng)手術(shù)的話，姐姐會(huì)保留她的生命，妹妹在手術(shù)的時(shí)候會(huì)死去。她們的父母是天主教徒，堅(jiān)決不同意動(dòng)手術(shù)。生命是上帝給的，你不能通過(guò)人為的分離手術(shù)的方式去犧牲一個(gè)生命，挽救另一個(gè)生命。這是不符合其父母的信仰和精神世界的理念的，所以他們堅(jiān)決反對(duì)。醫(yī)生卻說(shuō)必須動(dòng)手術(shù)。那怎么辦?按照英國(guó)的法律，只能到法院讓法官來(lái)裁決。法院舉行了長(zhǎng)達(dá)三天的聽(tīng)證。牧師也來(lái)了，醫(yī)生也來(lái)了，然后父母也來(lái)了，大家都充分地進(jìn)行闡述。醫(yī)生說(shuō)，我從作為醫(yī)生的專(zhuān)業(yè)精神角度主張必須搶救一個(gè)。最后，法官做了裁決。每個(gè)生命都是無(wú)價(jià)的，沒(méi)有可比性。但是，在人類(lèi)還不能超越現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)的某些困境的時(shí)候，當(dāng)醫(yī)學(xué)提出某種專(zhuān)業(yè)的要求的時(shí)候，人類(lèi)不得不做出違背道德準(zhǔn)則的選擇。因此，犧牲式的手術(shù)在這個(gè)特定的案件中是允許的。根據(jù)這一裁決，醫(yī)生做了一個(gè)手術(shù)。妹妹死了，姐姐活著。在這個(gè)判決書(shū)里面，它闡述的也是英國(guó)的社會(huì)共識(shí)。它說(shuō)在英國(guó)的社會(huì)里面，無(wú)法想象為了挽救一個(gè)人的生命而犧牲另一個(gè)人的生命。這在英國(guó)人的理念上、政治哲學(xué)上的確很難接受。但在這個(gè)具體的案件當(dāng)中，基于醫(yī)生的強(qiáng)烈的專(zhuān)業(yè)精神，法官不得不做出利益的平衡，最后還是做了手術(shù)。這種國(guó)家的建構(gòu)，不管德國(guó)還是英國(guó)，我們都能看出來(lái)它是很重要的一個(gè)力量和作用。大家可以看看在整個(gè)《基本法》當(dāng)中，就是尋找社會(huì)共識(shí)、確認(rèn)社會(huì)共識(shí)。比如，1945年的《波斯坦公告》，主張去軍國(guó)主義化、去納粹化、去卡特爾化、去中央集權(quán)化。也就是推倒原來(lái)的法西斯價(jià)值觀。在原來(lái)希特勒統(tǒng)治下，它也有社會(huì)價(jià)值觀，它是反理性的、反人權(quán)的。所以，首先《波斯坦公告》反對(duì)了這樣一個(gè)反人權(quán)的核心的價(jià)值觀，建立一個(gè)新的核心價(jià)值觀，就是通過(guò)民主的、共識(shí)的、聯(lián)邦的、福利的和實(shí)質(zhì)的法治國(guó)來(lái)否定形式的法治國(guó)。以此為基礎(chǔ)，再制定了《德國(guó)基本法》，建構(gòu)了新的德國(guó)的價(jià)值共識(shí)和社會(huì)共識(shí)。這里也有典型的案例，大家可以關(guān)注一下。一個(gè)是西南重組案。在國(guó)家建構(gòu)及聯(lián)邦制的維護(hù)方面，該案對(duì)于當(dāng)時(shí)剛剛結(jié)束二戰(zhàn)的德國(guó)具有非常重要的象征意義。就是通過(guò)這個(gè)西南重組案，提出了一些國(guó)家建構(gòu)、政治穩(wěn)定和社會(huì)認(rèn)同的重要原則。第二個(gè)案件是1952年的社會(huì)帝國(guó)黨違憲案。通過(guò)這個(gè)案例，確立了社會(huì)共識(shí)下如何建立憲法秩序。憲法秩序也許是理性的，也許是非理性的。通過(guò)這個(gè)案件，法院強(qiáng)調(diào)的是憲法秩序必須是理性的。如何來(lái)保證?就是用社會(huì)價(jià)值共識(shí)來(lái)保證。我們新型的憲法秩序不是希特勒時(shí)代的憲法秩序，而是符合民主、共和、聯(lián)邦和社會(huì)福利及價(jià)值共識(shí)的憲法秩序。兩德的統(tǒng)一涉及很復(fù)雜的法律程序，但是大家也看出兩德統(tǒng)一的最核心的內(nèi)在動(dòng)力和力量就是德國(guó)憲法中的一個(gè)最基本的價(jià)值共識(shí)。為什么東德人不希望德國(guó)憲法被修改?原來(lái)的想法是東德憲法也不要，西德憲法也不要，統(tǒng)一后的德國(guó)需要制定新的憲法。后來(lái)大家在論證當(dāng)中發(fā)現(xiàn)，西德的很多憲法原理可以直接用于兩德統(tǒng)一以后的新的憲法秩序。東德也自動(dòng)地放棄了它的憲法秩序、憲法基本理念。所以，在人的尊嚴(yán)的旗幟下、在社會(huì)共識(shí)的前提下，兩個(gè)不同社會(huì)制度的國(guó)家很輕易尋求了一個(gè)共識(shí)，最后通過(guò)憲法獲得了兩個(gè)國(guó)家的統(tǒng)一。從這一點(diǎn)可以看出，在德國(guó)的社會(huì)認(rèn)同和社會(huì)建構(gòu)中，憲法的作用是多么的強(qiáng)大。當(dāng)然，我們學(xué)習(xí)憲法的同學(xué)都知道，德國(guó)有一個(gè)憲法愛(ài)國(guó)主義的理論，就是通過(guò)憲法培養(yǎng)對(duì)國(guó)家的一種愛(ài)國(guó)情感，這樣一種內(nèi)在的理念的追求。為什么要像愛(ài)護(hù)國(guó)家一樣地愛(ài)護(hù)憲法?因?yàn)閼椃w現(xiàn)了這個(gè)國(guó)家最核心的價(jià)值。想愛(ài)國(guó)嗎?那么你首先要愛(ài)護(hù)你的憲法、信任你的憲法、信仰你的憲法。這一理論雖然有它的歷史局限性，但是憲法愛(ài)國(guó)主義是一個(gè)很成熟的理論。當(dāng)基于民族的認(rèn)同、文化認(rèn)同的愛(ài)國(guó)主義轉(zhuǎn)變?yōu)榛趹椃ㄕJ(rèn)同的愛(ài)國(guó)主義的時(shí)候，那么我們可以很容易尋求一個(gè)基于自由、民主、人權(quán)多元結(jié)合的價(jià)值認(rèn)同，同時(shí)我們可以形成國(guó)家的認(rèn)同和自我身份的認(rèn)同。通過(guò)憲法愛(ài)國(guó)主義來(lái)獲得對(duì)國(guó)家的認(rèn)同，社會(huì)成員自我身份的認(rèn)同也是一個(gè)憲法價(jià)值共識(shí)的重要體現(xiàn)。二是憲法共識(shí)有助于建立和諧、穩(wěn)定與健康的社會(huì)矛盾解決機(jī)制。憲法是建立和諧政治體制的基礎(chǔ)。我們可以通過(guò)美國(guó)憲法的歷史說(shuō)明這一問(wèn)題。當(dāng)社會(huì)面臨重大的經(jīng)濟(jì)危機(jī)、社會(huì)危機(jī)，重建國(guó)家要靠什么?20世紀(jì)二三十年代美國(guó)是什么狀況?大家可以看看當(dāng)時(shí)的一些統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)。那時(shí)美國(guó)人民生活艱苦，社會(huì)分裂，經(jīng)濟(jì)不發(fā)展。這個(gè)時(shí)候怎樣凝聚民族的人心，讓國(guó)家具有認(rèn)同?還是依靠了憲法，特別是羅斯?？偨y(tǒng)的新政，就是尋求憲法認(rèn)同的一種努力，它在尋求社會(huì)共識(shí)方面起了非常重要的作用。我們也觀察一下阿拉伯世界正在經(jīng)歷的憲政危機(jī)。大家都很關(guān)注從突尼斯開(kāi)始波及阿拉伯世界的激烈的憲政危機(jī)。整個(gè)社會(huì)處于分裂狀態(tài)，三四十年的國(guó)家政權(quán)一夜之間被摧毀。我們過(guò)去認(rèn)為阿拉伯世界是很穩(wěn)固的，因?yàn)樗凶诮痰膫鹘y(tǒng)，擁有一個(gè)具有人格魅力的領(lǐng)導(dǎo)人的長(zhǎng)期統(tǒng)治。但是，從現(xiàn)代憲法理念上看，為什么這些有強(qiáng)大的人治傳統(tǒng)、強(qiáng)大宗教傳統(tǒng)的國(guó)家，在憲政危機(jī)面前表現(xiàn)得如此脆弱?我們需要分析。在我看來(lái)，長(zhǎng)期實(shí)行人治和政教合一的國(guó)家，如果不以憲法上的價(jià)值共識(shí)作為強(qiáng)大的精神動(dòng)力，它也不可能具有健康的社會(huì)機(jī)制。當(dāng)一個(gè)具有人格魅力的總統(tǒng)因?yàn)閭€(gè)人的原因結(jié)束他的統(tǒng)治的時(shí)候，整個(gè)社會(huì)的價(jià)值秩序就會(huì)受到破壞而處于不確定狀態(tài)。沒(méi)有一種力量可以維護(hù)不同的種族、宗教、民族、文化和利益的主體。因?yàn)樵谶@些國(guó)家，雖然也有憲法，但是長(zhǎng)期以來(lái)它不是通過(guò)憲法來(lái)統(tǒng)治。也就是說(shuō)不可能有憲法治理，而只有憲法統(tǒng)治。我們都看過(guò)阿拉伯世界的憲法，條文的規(guī)定也是很好的。但是憲法在生活當(dāng)中并沒(méi)有達(dá)到治理的層面，它只是作為一種統(tǒng)治的手段。表面看具有正當(dāng)性、合法性，但是大家對(duì)它缺乏一種內(nèi)在的認(rèn)同。比如，不同宗教的民族之間具有一種很強(qiáng)烈的分裂性，無(wú)法達(dá)到一種通過(guò)憲法來(lái)獲得的超越不同宗教的境界。從某種意義上講，凡是社會(huì)不穩(wěn)定的國(guó)家一般是缺乏社會(huì)基本共識(shí)的。如在中國(guó)，每天看新聞你會(huì)發(fā)現(xiàn)很多讓人不安的事情。吃飯擔(dān)心食品安全，惡性事故不斷，缺乏誠(chéng)信。在沒(méi)有誠(chéng)信的社會(huì)里，越是信任的人，越是不安全。在這個(gè)社會(huì)，教育不公平，社會(huì)不公平，司法不公平。人們處于價(jià)值與事實(shí)的斷裂與沖突之中。在中國(guó)目前社會(huì)狀態(tài)下，當(dāng)我們還沒(méi)有關(guān)注、沒(méi)有充分地通過(guò)憲法來(lái)尋求共識(shí)，有時(shí)候會(huì)出現(xiàn)一些常人思維想象不到的現(xiàn)象。所以我的結(jié)論是，沒(méi)有價(jià)值共識(shí)，沒(méi)有以憲法為基礎(chǔ)形成的社會(huì)共識(shí)的國(guó)家是非常可怕的。社會(huì)總得有個(gè)規(guī)則。有時(shí)我們強(qiáng)調(diào)潛規(guī)則，現(xiàn)在潛規(guī)則也是不行的，潛規(guī)則里面還有一個(gè)另外的規(guī)則，那更可怕。面對(duì)阿拉伯世界的整個(gè)憲政危機(jī)，我覺(jué)得中國(guó)必須要認(rèn)真研究、吸取教訓(xùn)。有憲法，但國(guó)家的生活中并沒(méi)有發(fā)揮憲法的作用、不能有效地通過(guò)憲法治理來(lái)形成社會(huì)凝聚力、沒(méi)有落實(shí)憲法的核心價(jià)值，這就是憲法在社會(huì)生活中缺場(chǎng)。面對(duì)社會(huì)危機(jī)的時(shí)候，無(wú)論突尼斯還是敘利亞，都不能在憲法統(tǒng)治下處理社會(huì)危機(jī)，最終它離心離民。盡管敘利亞的巴沙爾總統(tǒng)還懂得憲法的重要性，急急忙忙地對(duì)憲法進(jìn)行修改、通過(guò)了全民公決，但是西方人并不承認(rèn)，說(shuō)你這個(gè)憲法公決是沒(méi)有正當(dāng)性、合法性的。但是，至少在社會(huì)危機(jī)面前，敘利亞統(tǒng)治者懂得用憲法來(lái)化解矛盾。說(shuō)它表面形式也好、實(shí)質(zhì)上也好，憲法改革、憲法修改、通過(guò)憲法的全民公決尋求社會(huì)共識(shí)是值得肯定的。當(dāng)然，我們還要看效果。也許憲法改革的時(shí)間還是太晚了。當(dāng)社會(huì)已經(jīng)缺乏一種凝聚力、分裂到一定程度的時(shí)候，再通過(guò)憲法改革來(lái)恢復(fù)憲法秩序是要付出很大代價(jià)的。憲法像是我們的生活規(guī)則一樣，要通過(guò)憲法來(lái)凝聚社會(huì)共識(shí)，那必須在日常的生活當(dāng)中要建立這樣一種治理的方式。不能遇到了問(wèn)題，才想起用憲法來(lái)解決問(wèn)題。概括地說(shuō)，我認(rèn)為在憲法產(chǎn)生的三百多年的歷史上，目前是在世界范圍內(nèi)憲法問(wèn)題最深刻、最復(fù)雜的一個(gè)時(shí)期。因?yàn)闊o(wú)論是西方國(guó)家，還是在非西方國(guó)家，社會(huì)的矛盾沖突都上升到憲法問(wèn)題。我們現(xiàn)代憲法制度所承受的能力——理論的能力、制度的能力、化解矛盾的能力和凝聚人心的能力，正在面臨著空前的挑戰(zhàn)。這三百年歷史上，我們找到的人類(lèi)最偉大的發(fā)明就是憲法的誕生。但三百年過(guò)去了，憲法在世界范圍內(nèi)正在面臨著空前的挑戰(zhàn)。憲法的發(fā)明是人類(lèi)最偉大的發(fā)明，它會(huì)改變一個(gè)國(guó)家的價(jià)值觀，它會(huì)維護(hù)本國(guó)以及世界的和平和穩(wěn)定。但是為什么現(xiàn)代憲法制度表現(xiàn)出它能力的有限性?為什么用憲法，有些問(wèn)題我們解決不了?民族、宗教、文化的因素影響著憲政體制的發(fā)展、制度運(yùn)行的難度，我們?yōu)閼椃▽?shí)施所付出的代價(jià)和不確定性的因素在不斷增加。社會(huì)主義憲法、資本主義憲法的區(qū)別還是存在，但是我們現(xiàn)在面臨很多既不是社會(huì)主義也不是資本主義的民族、民主主義國(guó)家的憲法。這個(gè)數(shù)量已經(jīng)占到了世界憲法的百分之八十。所以，現(xiàn)代憲法理論所講的社會(huì)主義和資本主義憲法理念也面臨著新的挑戰(zhàn)。世界憲法的主流正向民族民主主義國(guó)家的憲法發(fā)展，希望建構(gòu)既不是傳統(tǒng)資本主義也不是傳統(tǒng)社會(huì)主義的新的憲法體制和理念。社會(huì)主義、資本主義、民族民主主義憲法體制正在處于一種緊張的關(guān)系當(dāng)中?，F(xiàn)代憲法的發(fā)展，到底是社會(huì)主義、資本主義還是民族民主主義憲法的發(fā)展，還需要我們進(jìn)一步的觀察。目前，西方世界、非西方世界在憲法治理上的沖突越來(lái)越突出。西方國(guó)家對(duì)于非西方國(guó)家憲法發(fā)展的干涉、影響越來(lái)越明顯。對(duì)一個(gè)國(guó)家政治或者法律制度施加影響的最好的方式是干預(yù)憲法制度。在紀(jì)念1908年《欽定憲法大綱》頒布一百周年的時(shí)候，很多學(xué)者都研究五大臣到西方考察憲政的日記。像在當(dāng)時(shí)的中國(guó)那樣一個(gè)落后的專(zhuān)制國(guó)家里，大家都感受到必須學(xué)習(xí)憲法才能使國(guó)家富強(qiáng)起來(lái)的道理。西方的影響，特別是日本、德國(guó)憲法對(duì)中國(guó)憲法的影響是十分深刻的。建國(guó)以后，蘇聯(lián)憲法對(duì)中國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的影響也非常大，因?yàn)槲覀兪峭ㄟ^(guò)1954年憲法建構(gòu)了新的國(guó)家秩序、制度的秩序。但是，這個(gè)制度秩序，20世紀(jì)50年代時(shí)受到了蘇聯(lián)的影響。為什么一個(gè)國(guó)家的憲法對(duì)特定一個(gè)國(guó)家的憲法產(chǎn)生這么大的影響力?目前西方和非西方的憲法，干涉和反干涉也成為國(guó)際政治的重要內(nèi)容，成為整個(gè)國(guó)家社會(huì)最重要的政治性的問(wèn)題。當(dāng)然憲法和主權(quán)的關(guān)系也發(fā)生新的變化，憲法區(qū)域性的特點(diǎn)開(kāi)始出現(xiàn)。除了我們前面講的國(guó)家的治理、國(guó)家的統(tǒng)治、憲法的治理之外，還出現(xiàn)了一個(gè)區(qū)域性的憲法治理，包括歐盟的憲法治理、非洲國(guó)家的憲法治理以及開(kāi)始出現(xiàn)的亞洲區(qū)域的憲法治理新模式。因此，整個(gè)國(guó)家的憲法治理模式、人類(lèi)社會(huì)的世界性的憲法治理模式，比如世界憲法的制定以及區(qū)域性的憲法治理模式正在發(fā)生深刻的變化。我想這是對(duì)憲法治理產(chǎn)生以來(lái)，對(duì)世界范圍內(nèi)的憲法問(wèn)題的一種新的分析和宏觀的評(píng)價(jià)。因?yàn)榇蠹抑?，中?guó)的憲法治理是無(wú)法擺脫世界憲政總體格局的。在經(jīng)濟(jì)全球化的時(shí)代，如果任何一個(gè)國(guó)家的憲法脫離了世界憲法發(fā)展總體的范圍，那么憲法的發(fā)展也會(huì)受到一些影響。所以我們首先看世界憲法的發(fā)展，然后接下來(lái)看一下我們中國(guó)自己的憲法治理模式到底是什么樣的。三、中國(guó)社會(huì)變遷與憲法治理憲法統(tǒng)治在中國(guó)已經(jīng)有了一百多年的歷史。《欽定憲法大綱》制定是中國(guó)憲法發(fā)展歷史的開(kāi)始。然后，1949年建國(guó)我們通過(guò)《共同綱領(lǐng)》建立新的國(guó)家秩序，通過(guò)1954年憲法來(lái)建構(gòu)了我們的憲法統(tǒng)治的模式?，F(xiàn)在我們來(lái)看一下1954年憲法通過(guò)時(shí)《人民日?qǐng)?bào)》發(fā)表的社論?！度嗣袢?qǐng)?bào)》社論非常有意思，題目就是“維護(hù)憲法、遵守憲法”。9月20號(hào)頒布憲法的時(shí)候，《人民日?qǐng)?bào)》上刊登了一個(gè)很短的社論。這個(gè)很短的社論里面，除了對(duì)1954年憲法做了一個(gè)價(jià)值理念和頒布意義的肯定之外，表達(dá)了一個(gè)很大的擔(dān)憂——就是我們頒布的憲法能否得到有效實(shí)施。我們現(xiàn)在對(duì)憲法實(shí)施也有一些擔(dān)憂。在20世紀(jì)50年代的時(shí)候，民眾(至少是寫(xiě)這個(gè)社論的人)已經(jīng)開(kāi)始擔(dān)憂這個(gè)問(wèn)題。由誰(shuí)來(lái)實(shí)施這個(gè)憲法?如果違反憲法怎么辦?如果大家有興趣，可以看一下這個(gè)社論。那么，應(yīng)當(dāng)如何評(píng)價(jià)百年來(lái)中國(guó)的憲法在中國(guó)社會(huì)治理中的作用呢?中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)和憲法治理到底有什么樣內(nèi)在的機(jī)制?在中國(guó)的社會(huì)結(jié)構(gòu)中，我們所說(shuō)的憲法或者我們學(xué)習(xí)的憲法，是一種價(jià)值意義上的憲法還是工具意義上的憲法?中國(guó)人為什么學(xué)習(xí)憲法?這是非常重要的。一百多年來(lái)，我們?cè)趹椃ㄖ卫砩先匀粵](méi)有確立一個(gè)價(jià)值主義的憲法觀，我們?nèi)匀皇枪ぞ咧髁x的憲法觀。毛主席說(shuō)了一句話，也表達(dá)了他對(duì)憲法的一個(gè)理解。這句話就是，“搞憲法是搞科學(xué)”。我是經(jīng)常呼吁我們的學(xué)者，不要用“搞憲法”這個(gè)