對著作權(quán)法近代性的幾點(diǎn)思考

對著作權(quán)法近代性的幾點(diǎn)思考

今年是世界上第一部著作權(quán)法《安娜法》頒布300周年，也是我國第一部著作權(quán)法《大清著作權(quán)律》頒布100周年。對于近三十年來主要致力于規(guī)則建設(shè)、應(yīng)對新技術(shù)挑戰(zhàn)的中國知識產(chǎn)權(quán)界而言，這是一個暫且擺脫當(dāng)下急務(wù)的逼迫、游心于遠(yuǎn)地回顧歷史的難得契機(jī)。每一種法律制度都會折射出時代的精神，“法學(xué)中有很多東西如果不借助歷史知識根本就無法理解”。①就著作權(quán)法而言，“近代性(modernity)”是其重要的歷史屬性。所謂著作權(quán)法的近代性，指著作權(quán)法的誕生是以近代社會結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)的。近代的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和文化觀念分別從物質(zhì)上和意識上為著作權(quán)的問世提供了條件。首先，近代的資本主義是著作權(quán)產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。著作權(quán)西方的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)研究表明，“在對知識產(chǎn)權(quán)起源的歷史敘述中，資本主義和印刷媒介被強(qiáng)調(diào)為決定力量。”②作品自古就有，而直到18世紀(jì)左右才產(chǎn)生了“把作品財(cái)產(chǎn)化”的法律要求，乃是因?yàn)橘Y本主義的生產(chǎn)方式深刻地改變了作品的性質(zhì)。資本吸納作品，使作品從非功利的怡情悅性之物轉(zhuǎn)變成功利的產(chǎn)業(yè)要素。“實(shí)際上，印刷媒介是資本家利用的最早的發(fā)明之一?！雹圩源?，作品上附著了產(chǎn)業(yè)利益，這種新利益成為法權(quán)訴求的基礎(chǔ)。歷史表明，推動《安娜法》問世的主力不是作者而是出版商，這一現(xiàn)象既是歷史的，也是邏輯的。其次，近代的作品觀是著作權(quán)的另一支柱。把作品歸結(jié)于人的創(chuàng)造，完全是一個歷史性的觀念。古希臘的美學(xué)傳統(tǒng)把作品視為“對自然的模仿”，古希臘語中幾乎沒有與“創(chuàng)造”相近的詞，柏拉圖和亞里士多德論述藝術(shù)活動時，所使用的詞相當(dāng)于英文的“make（制造）”。④而在中世紀(jì)，“創(chuàng)造”專屬于神學(xué)范疇，只能用于指稱上帝的活動?！八羞@一切在近代發(fā)生了變化。眾所周知，在文藝復(fù)興時期，人們意識到了自身的獨(dú)立、自由與創(chuàng)造。這種意識首先具體表現(xiàn)在他們對藝術(shù)所作的詮釋上?！雹葜钡?8世紀(jì)前后，“作品是人之創(chuàng)造”的觀念才開始流行。只有基于這種個人主義的近代作品觀，作品的出處歸于個體的人，“把作品當(dāng)作私產(chǎn)”的著作權(quán)制度才能在理念上獲得正當(dāng)性。本文擬從著作權(quán)法的近代性出發(fā)，對中國著作權(quán)制度作出三點(diǎn)回顧與展望。一、中國著作權(quán)制度的進(jìn)程，是中國近代化進(jìn)程的組成部分“中國古代有最早的印刷術(shù)，因何沒有著作權(quán)”一直作為一個“問題”被提出。這個問題暗含了一個前提：著作權(quán)可以是“古代”的。學(xué)界常常把著作權(quán)法當(dāng)作一個可能在任何時代產(chǎn)生的制度，在講述著作權(quán)歷史時甚至追溯到古羅馬時期對剽竊的禁止。事實(shí)上，“古代外國”也沒有著作權(quán)法，著作權(quán)法屬于近代范疇。技術(shù)本身不會影響法律，由技術(shù)引起的社會關(guān)系的變動才會影響法律，而在不同的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)中技術(shù)的作用力大不相同，谷登堡于1450年在歐洲發(fā)明活字印刷后，由于歐洲的資本主義開始興起，技術(shù)迅速地與產(chǎn)業(yè)結(jié)合，使歐洲圖書貿(mào)易在16世紀(jì)左右迅猛發(fā)展?！坝∷⑿g(shù)的助產(chǎn)婆是出版商，他們把積累的資本投資在印刷技術(shù)和手稿上，在資本主義的生產(chǎn)線上組織書籍貿(mào)易——這便是書籍貿(mào)易轉(zhuǎn)變的基礎(chǔ)?！雹薅厱N在1041年左右發(fā)明的活字印刷，只是在《夢溪筆談》中留下了記載，宋代使用的技術(shù)仍然是雕版印刷。事實(shí)上，最先采用雕版印刷的力量正是商業(yè)性的民間書坊，這也從另一面反映了產(chǎn)業(yè)利益在技術(shù)推廣中的作用⑦。但古代商業(yè)的活躍程度遠(yuǎn)不及近代資本主義，因此不能迅速地吸收最新的技術(shù)，也不能培育出足夠強(qiáng)大的新的利益關(guān)系。學(xué)界在討論宋代出版禁令為何沒有發(fā)展為著作權(quán)法時，往往忽略了宋代出版業(yè)的古代本質(zhì)，它與近代的出版產(chǎn)業(yè)不可同日而語。西歐的出版業(yè)得以催生版權(quán)法，乃是經(jīng)過了從15世紀(jì)到18世紀(jì)的演化，最終形成了成熟的商業(yè)運(yùn)作模式與重要的社會影響力。后者不再是零星的商業(yè)，而是一個完善的產(chǎn)業(yè)體系，該產(chǎn)業(yè)的利益訴求強(qiáng)大到足以催生出一個新的制度。清末著作權(quán)法的誕生，除歸因于外國壓力外，中國出版業(yè)的近代化轉(zhuǎn)變、民族資本向出版業(yè)的投入，也是一個重要的基礎(chǔ)。梁啟超先生曾言，晚清的社會黑暗中“其放一線光明、差強(qiáng)人意者，惟有三事：學(xué)生日多；書局日多；報館日多是也”。⑧19世紀(jì)80年代初，中國出現(xiàn)了新型的資本主義出版企業(yè)，這是中國出版業(yè)正式進(jìn)入近代化階段的重要標(biāo)志。⑨《大清著作權(quán)律》的頒布不是一個孤立的事件，它是作為中國法制近代化的標(biāo)志——晚清修律運(yùn)動的組成部分。薩維尼曾言，“我們可以把立法視為民族史的一部分。”⑩對中國著作權(quán)制度史的研究，不能脫離中國近代化的大背景。辨明了著作權(quán)法的近代性，不難發(fā)現(xiàn)“中國古代有無著作權(quán)”或“中國古代因何沒有著作權(quán)”都是偽問題。(11)二、在反思中國著作權(quán)制度的滯后原因時，不要陷入“文化決定論”在解釋中國著作權(quán)制度的滯后原因時，有一種比較流行的觀點(diǎn)：個人主義的作品觀是西方文化的特點(diǎn)，中國文化（尤其是儒家）注重傳統(tǒng)，推崇模仿和復(fù)古，與著作權(quán)理念相違背。這種看法忽略了作品觀的歷史性。如前所述，西方的作品觀經(jīng)歷了從模仿到獨(dú)創(chuàng)、從神創(chuàng)到人創(chuàng)的演變。古希臘人并不贊美“獨(dú)創(chuàng)”，他們推崇的是理性的完美，一旦美的規(guī)律被找到，就應(yīng)當(dāng)被重復(fù)而不是被改變。傳統(tǒng)取向是古代文化的共性，熟悉文學(xué)史的美國法學(xué)家波斯納指出：“這種在我們看來是盜用的借用，在傳統(tǒng)取向的社會里是一種對杰出先人表達(dá)尊重的方式?！?12)即使在獨(dú)創(chuàng)性觀念已經(jīng)逐漸流行的18世紀(jì)，英國著名的詩人蒲柏還熱衷于模仿古羅馬的賀拉斯。因此，應(yīng)當(dāng)歷史性地看待西方作品觀的演變，不能把近代文化等同于西方文化，而把古代文化等同于中國文化。澳大利亞學(xué)者德霍斯在《知識財(cái)產(chǎn)法哲學(xué)》中一方面承認(rèn)“創(chuàng)造性”概念的歷史性，認(rèn)為在18世紀(jì)之前創(chuàng)造者的角色一直為上帝所獨(dú)占，另一方面又籠統(tǒng)地把個人主義作品觀視為“西方觀念”，進(jìn)而認(rèn)為“西方版權(quán)法所反映的是一種尊重個人創(chuàng)造和個人權(quán)利的觀念。這種觀念，在東方找不到對應(yīng)物。”(13)作品觀的演變被抹殺了，似乎有一個無歷史性的恒定的“西方作品觀”與“東方作品觀”。事實(shí)上，西歐的出版業(yè)初興之時，仍有“不少人婉拒稿酬，嚴(yán)守紳士風(fēng)范者尤然?！?14)晚清時期，隨著社會的近代化轉(zhuǎn)變，“自海通之后，聞見日新，國民思想為之一變，印刷術(shù)進(jìn)步，交通機(jī)關(guān)便利，需要與供給日增，著作者不惟名譽(yù)，而兼利益……”(15)權(quán)利意識不可能脫離利益基礎(chǔ)憑空存在，中西著作權(quán)制度同樣經(jīng)歷了“產(chǎn)業(yè)利益培育權(quán)利要求”的路徑。傳統(tǒng)取向與個體取向是“古近”之別，而非“中西”之別。“各民族的歷史發(fā)展歷程有其共同性或普遍性，由傳統(tǒng)走入近代化乃是人類共同的道路?！?16)作為這一歷程的構(gòu)成部分，集體主義作品觀向個體主義作品觀的演化也是人類文化的共性，中國文化中并不存在敵視獨(dú)創(chuàng)的天然因子。三、正視近代文化的歷史局限，協(xié)調(diào)著作權(quán)制度與文化多樣性之間的關(guān)系近代文化以主體性為基礎(chǔ)，“強(qiáng)調(diào)作者與獨(dú)創(chuàng)”是近代作品觀的特征。這種作品觀在肯定人的價值與個性方面無疑有著巨大的價值。但是，由于這種觀念本身就是一種文化建構(gòu)和人為的解釋，很難接納所有的文化模式。而且，文化建構(gòu)必然是歷史性的，近代理念與當(dāng)代文藝實(shí)踐之間也難免發(fā)生沖突。如何在保持法律制度穩(wěn)定性的同時，兼顧文化的多樣性與延續(xù)性，是當(dāng)代著作權(quán)法不可回避的使命，尤其有兩個問題特別值得思考：1、如何尊重集體主義的創(chuàng)作模式？以個體創(chuàng)作模式為預(yù)設(shè)的著作權(quán)制度無法容納集體創(chuàng)作模式的民間文學(xué)藝術(shù)作品，如果強(qiáng)行地把民間文學(xué)藝術(shù)納入到著作權(quán)模式之下，片面關(guān)注可能獲取的財(cái)產(chǎn)利益，違背民間作品創(chuàng)作的集體性與自由性，可能損害文化生態(tài)。2、如何維護(hù)創(chuàng)新的可持續(xù)性？近代作品觀對作者地位和獨(dú)創(chuàng)的重視如果走向極端，可能會壓制新的創(chuàng)作。20世紀(jì)60年代之后，在哲學(xué)、美學(xué)和法學(xué)領(lǐng)域?qū)幕颊归_了批判與反思，這一思潮被描述為“后近代(post-modern)”。后近代美學(xué)對作品的解讀超越了“作品與作者關(guān)系”的狹隘視角，更注重作品本身潛藏的重塑可能與解讀可能。似乎是歷史的輪回，后近代美學(xué)對作品自身完美性的重視在一定程度上接近古典作品觀。美學(xué)家認(rèn)為，“人們對于藝術(shù)的見解，可分為兩個極端，其一是完美性的藝術(shù)，其一是創(chuàng)造性的藝術(shù)……”(17)任何極端都可能對創(chuàng)造帶來壓抑。近代作品觀對獨(dú)創(chuàng)的極度崇拜、對模仿的過分摒棄，造成了在后創(chuàng)作者的心理緊張與扭曲，哈羅德·布魯姆將其稱為“影響的焦慮”(TheAnxietyofInfluence)。近代作品觀只是關(guān)于作品的一種看法，而不是終極真理。當(dāng)然，這并不意味著我們要推翻著作權(quán)制度。著作權(quán)法雖然脫胎于近代文化，但法律概念畢竟有其獨(dú)立性，特別是獨(dú)立的可解釋空間。波斯納認(rèn)為，“版權(quán)的效應(yīng)是把對版權(quán)作品的創(chuàng)造性模仿置于那些作品的版權(quán)人的勉強(qiáng)容忍之下?！?18)“可容忍”的程度是一個法律標(biāo)準(zhǔn)，而不是個體的偏好。通過對著作人格權(quán)、合理使用等理論的調(diào)適，新的藝術(shù)實(shí)踐可以得到著作權(quán)制度的關(guān)照。中國著作權(quán)法起步的滯后，也可能成為一種歷史契機(jī)，使我們有更好的機(jī)會在法律中注入新的時代精神，協(xié)調(diào)著作權(quán)法的近代性與時代的需求。其中最重要的需求，就是創(chuàng)造的延續(xù)與文化的多樣性。當(dāng)然，歷史是延續(xù)的，近代文化對“人”的尊重永遠(yuǎn)是寶貴的精神遺產(chǎn)，當(dāng)代思潮的發(fā)展，是把關(guān)注的重點(diǎn)從“個體的人”擴(kuò)展到“群體的人”。法律提供的正義，不僅包括同一代人的正義，也應(yīng)包括代際正義(intergenerationaljustice)。希望再過百年，后人評說我們這一代人，能夠肯定：他們，曾經(jīng)思考過人類文化的未來。注釋：①楊代雄譯：《薩維尼法學(xué)方法論講義與格林筆記》，第99頁，法律出版社2008年。②【美】羅納德·V.貝蒂格：《版權(quán)文化——知識產(chǎn)權(quán)的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)》，沈國麟、韓紹偉譯，第12頁，清華大學(xué)出版社2009年。③同注2，第15頁。④周憲：《走向創(chuàng)造的境界》，第67頁，南京大學(xué)出版社2009年。⑤【波】瓦迪斯瓦夫·塔塔爾凱維奇：《西方六大美學(xué)觀念史》，劉文潭譯，第254頁，上海譯文出版社2006年。⑥同注2，第15頁。⑦肖東發(fā)、于文主編：《中外出版史》，第58頁，中國人民大學(xué)出版社2010年。⑧梁啟超：“敬告我同業(yè)諸君”，載《新民叢報》第17號，1902年10月3日。⑨同注7，第106頁。⑩同住1，第105頁。(11)李?。骸瓣P(guān)于‘中國古代因何無版權(quán)’研究的幾點(diǎn)反思”，載《法學(xué)家》2010年第1期。(12)【美】理查德·A.波斯納：《法律與文學(xué)》，李國慶譯，第534頁，中國政法大學(xué)出版社2002年。(13)【澳】彼得·德霍斯：《知識財(cái)產(chǎn)法哲學(xué)》，周林譯，第72頁，第26頁，商務(wù)印書館20