眾籌融資的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范措施

眾籌融資的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范措施一、眾籌的概述（一）定義眾籌是指項(xiàng)目發(fā)起人通過利用互聯(lián)網(wǎng)和社交網(wǎng)絡(luò)傳播的特性，發(fā)動(dòng)公眾的力量，集中公眾的資金、能力和渠道，為中小企業(yè)、創(chuàng)業(yè)者或者個(gè)人進(jìn)行某項(xiàng)活動(dòng)或者某個(gè)項(xiàng)目或者創(chuàng)辦企業(yè)提供必要的資金援助的一種融資方式。（二）分類眾籌可以分為債權(quán)眾籌、股權(quán)眾籌、回報(bào)眾籌和捐贈(zèng)眾籌等。1、債權(quán)眾籌，即投資者對(duì)于項(xiàng)目或者公司進(jìn)行投資，獲取一定比例的債權(quán)，未來獲取利息收益并收回本金，中國市場上的P2P即是一種債權(quán)眾籌。典型代表為KivaZip。2、股權(quán)眾籌，即投資者對(duì)于項(xiàng)目或者公司進(jìn)行投資，獲取一定比例的股權(quán)。典型代表為Upstart、人人投。3、回報(bào)眾籌是投資者對(duì)于項(xiàng)目或者公司進(jìn)行投資，獲取產(chǎn)品或者服務(wù)。典型代表為 Kickstarter 、Indiegogo。4、捐贈(zèng)眾籌為投資者對(duì)于項(xiàng)目或者公司進(jìn)行無償捐贈(zèng)。典型代表為Causes、YouCaring。（三）特點(diǎn)相較于傳統(tǒng)的融資方式， 眾籌的精髓在于小額和大量。 它的融資門檻低，而且不再以是否擁有商業(yè)價(jià)值作為唯一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這為新型創(chuàng)業(yè)公司的融資開辟了一條新路徑。 眾籌的基本特征：通過互聯(lián)網(wǎng)完成投融資全過程 ;依托于社交網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行市場營銷;低成本和高效率;大眾參與，直接貢獻(xiàn)。二、眾籌的法律風(fēng)險(xiǎn)分析（一）眾籌模式涉及的相關(guān)法律問題及風(fēng)險(xiǎn)的一般性分析由于中國專門的眾籌立法缺失， 實(shí)踐中的眾籌相關(guān)的各種安排都是在現(xiàn)有法律框架下尋找盡可能相關(guān)的依據(jù)， 以確保其適法性。1、利率利率主要出現(xiàn)在債權(quán)眾籌模式中，出資人在回收資金的過程中，通常還可以收取利息。利率應(yīng)該收多少算是合法有效，是值得考慮的問題。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第211條：“自然人之間的借款合同對(duì)支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》（法（民）【1991】21號(hào)）第6條：“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍 （包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。2、服務(wù)費(fèi)根據(jù)《合同法》第23章“居間合同”第424條：“居間合同是居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的合同。”以及第426條：“居間人促成合同成立后，委托人應(yīng)當(dāng)按照約定支付報(bào)酬。對(duì)居間人的報(bào)酬沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，根據(jù)居間人的勞務(wù)合理確定。因居間人提供訂立合同的媒介服務(wù)而促成合同成立的，由該合同的當(dāng)事人平均負(fù)擔(dān)居間人的報(bào)酬。居間人促成合同成立的，居間活動(dòng)的費(fèi)用，由居間人負(fù)擔(dān)?！?、電子合同根據(jù)《電子簽名法》第 3條：“民事活動(dòng)中的合同或者其他文件、單證等文書，當(dāng)事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文。當(dāng)事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書，不得僅因?yàn)槠洳捎秒娮雍灻?、?shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力。 ”及《電子簽名法》第14條：“可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。”4、第三方支付平臺(tái)根據(jù)《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》 （人民銀行令【2010】第2號(hào)）第3條：“非金融機(jī)構(gòu)提供支付服務(wù)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)本辦法規(guī)定取得《支付業(yè)務(wù)許可證》，成為支付機(jī)構(gòu)。支付機(jī)構(gòu)依法接受中國人民銀行的監(jiān)督管理。未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，任何非金融機(jī)構(gòu)和個(gè)人不得從事或變相從事支付業(yè)務(wù)?！?、持股平臺(tái)股權(quán)眾籌下，通常會(huì)將募集的出資人的投資放入一個(gè)持股平臺(tái)或者會(huì)以代持的方式來處理，這體現(xiàn)了《公司法》 、《合伙企業(yè)法》以及最高院關(guān)于股份代持司法解釋的相關(guān)規(guī)定的運(yùn)用。6、非法吸收公眾存款根據(jù)《刑法》第176條：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員， 依照前款的規(guī)定處罰。”同時(shí)，根據(jù) 《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》法釋 [2010]18：“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的， 除刑法另有規(guī)定的以外， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第 176條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：（1）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（2）通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳；（3）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；（4）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。此外,《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》 （2014年3月25日）規(guī)定：“向社會(huì)公開宣傳”：包括以各種途徑向社會(huì)公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會(huì)公眾擴(kuò)散而予以放任等情形。”比如，在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對(duì)象吸收資金而予以放任的；以及以吸收資金為目的，將社會(huì)人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》法釋[2010]18號(hào)：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：（1）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款， 數(shù)額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款， 數(shù)額在100萬元以上的；（2）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象 30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象 150人以上的；（3）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在 10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在 50萬元以上的；（4）造成惡劣社會(huì)影響或者其他嚴(yán)重后果的。 ”盡管這一追訴標(biāo)準(zhǔn)還有可以商量的余地， 但作為目前生效的追訴標(biāo)準(zhǔn)，在確定是否構(gòu)成非法集資犯罪方面具有重要意義。 超過上述金額或者上述出借人數(shù)量而吸收存款的， 就應(yīng)當(dāng)被追究非法集資的刑事責(zé)任。此外，按照最高法院、最高檢察院和公安部2014年聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“《非法集資司法解釋2014年》”）的規(guī)定，“為他人向社會(huì)公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點(diǎn)費(fèi)、傭金、提成等費(fèi)用，構(gòu)成非法集資共同犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任”。在中國尚缺乏對(duì)眾籌立法的情形下， 眾籌模式在形式上似乎已經(jīng)同時(shí)滿足了四個(gè)要素，即 :未經(jīng)審批、通過網(wǎng)站公開推薦、承諾一定的回報(bào)、向不特定對(duì)象吸收資金。但是，眾籌模式與非法集資仍有本質(zhì)的區(qū)別，因?yàn)樗皇怯善脚_(tái)吸收公眾存款或集資的行為，而是平臺(tái)只是一個(gè)服務(wù)中介，嫁接項(xiàng)目方和出資方，構(gòu)成一對(duì)多或多對(duì)多的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)。 但必須指出，這只是一種法理上的解釋和判斷，由于立法尚未跟上，合法和非法往往處于一個(gè)相對(duì)模糊和不確定的狀態(tài)中， 尤其相關(guān)執(zhí)法部門的意見往往能直接決定或影響項(xiàng)目的生死，法律風(fēng)險(xiǎn)猶存。7、集資詐騙非法集資是未經(jīng)過有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，包括沒有批準(zhǔn)權(quán)限的部門批準(zhǔn)的集資；有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限審批集資，集資者不具備集資的主體資格，承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，也有實(shí)物形式和其他形式；向社會(huì)不特定的對(duì)象籌集資金。這里“不特定的對(duì)象”是指社會(huì)公眾，而不是指特定少數(shù)人；以合法形式掩蓋其非法集資的實(shí)質(zhì)。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)化非法集資活動(dòng)的界定，重點(diǎn)是根據(jù)最高法司法解釋關(guān)于非法集資的四個(gè)特征要件來判斷，即：非法性、公開性、利誘性、社會(huì)性。依據(jù)《中華人民共和國刑法》第192條【集資詐騙罪】的規(guī)定：“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條對(duì)詐騙方法進(jìn)行了明確：（1）不具有發(fā)行股票、債券的真實(shí)內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的；（2）不具有募集基金的真實(shí)內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金的；（3）不具有銷售保險(xiǎn)的真實(shí)內(nèi)容，以假冒保險(xiǎn)公司、偽造保險(xiǎn)單據(jù)等方式非法吸收資金的；（4）以投資入股的方式非法吸收資金的；（5）以委托理財(cái)?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的；（6）利用民間“會(huì)”、“社”等組織非法吸收資金的同時(shí)，《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條明確了“非法占有”的認(rèn)定。此外，第五條明確了“數(shù)額較大”的認(rèn)定：（1）個(gè)人進(jìn)行集資詐騙，數(shù)額在10萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額較大”；數(shù)額在30萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額巨大”；數(shù)額在100萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額特別巨大”。（2）單位進(jìn)行集資詐騙，數(shù)額在50萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額較大”；數(shù)額在150萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額巨大”；數(shù)額在500萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額特別巨大”。由上述規(guī)定可見，刑法對(duì)于非法集資類犯罪采取極其嚴(yán)厲的立法態(tài)度。甚至將集資詐騙類犯罪規(guī)定為重刑。而眾籌的大眾參與集資的特點(diǎn)極容易與非法集資關(guān)聯(lián)起來，稍有不慎出現(xiàn)越界，就有可能觸犯非法集資的法律紅線，涉嫌非法集資類犯罪。8、非法發(fā)行證券股權(quán)類眾籌目前是存在最大法律風(fēng)險(xiǎn)的眾籌模式，最可能涉及的犯罪是非法發(fā)行股票犯罪，該罪有兩紅線不能碰，一是公開（不限制人數(shù)，因?yàn)樯婕安惶囟ㄈ耍?，二是超過200人（雖然有些非上市公眾公司股東超過200人，但是特殊原因造成，原則上不允許突破）。根據(jù)司法實(shí)踐，基于SNS社交平臺(tái)進(jìn)行的宣傳或推廣，屬于公開方式。此前，有公司在淘寶網(wǎng)、微博等互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)向公眾轉(zhuǎn)讓股權(quán)、成立私募股權(quán)投資基金等，這種行為已經(jīng)被監(jiān)管層明確定性為一種新型的非法證券活動(dòng)。目前大多股權(quán)眾籌網(wǎng)站實(shí)行的投資模式都借了有限合伙制的殼，即投資人先組建有限合伙企業(yè)，再以整體入股創(chuàng)業(yè)公司，通過這種方式保證投資者人數(shù)不超出50人上限。但這種方式也存在問題，根據(jù)證監(jiān)會(huì)新發(fā)布的《私募投資基金管理暫行辦法》，可以“穿透”計(jì)算人數(shù)。9、非法經(jīng)營如果眾籌平臺(tái)未經(jīng)批準(zhǔn)，在平臺(tái)上擅自銷售有關(guān)的金融產(chǎn)品或產(chǎn)品，并且造成了嚴(yán)重后果，達(dá)到了刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，則涉嫌非法經(jīng)營犯罪。《證券投資基金法》（2012修訂）第九十八條：“從事公開募集基金的銷售、銷售支付、份額登記、估值、投資顧問、評(píng)價(jià)、信息技術(shù)系統(tǒng)服務(wù)等基金服務(wù)業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的規(guī)定進(jìn)行注冊(cè)或者備案。”盡管該規(guī)定僅針對(duì)公開募集基金的銷售等服務(wù)機(jī)構(gòu)， 私募基金有關(guān)法律法規(guī)并未對(duì)私募基金銷售機(jī)構(gòu)及人員的資質(zhì)作出強(qiáng)制性要求，但如果涉及銷售金融產(chǎn)品，應(yīng)謹(jǐn)慎。10、民事法律風(fēng)險(xiǎn)眾籌除了可能會(huì)面臨前述法律風(fēng)險(xiǎn)之外，由于眾籌天然存在的大眾參與集資模式必然涉及人數(shù)眾多，這必將導(dǎo)致大家利益安排不一致，關(guān)切點(diǎn)也不盡相同。所以，必然會(huì)伴隨如下民事法律風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生：（1）合同違約糾紛，主要表現(xiàn)在產(chǎn)品質(zhì)量不符合約定，不能如期還款造成的債務(wù)糾紛等；（2）股權(quán)爭議，對(duì)于采取股權(quán)代持方式的股權(quán)類眾籌，還可能存在股權(quán)代持糾紛等；（3）退出糾紛，如果沒有事先設(shè)計(jì)好退出機(jī)制或者對(duì)退出方式設(shè)計(jì)不當(dāng)，極容易引發(fā)大量的糾紛；（4）民事訴訟程序上的問題，比如訴訟主體資格確定問題，集團(tuán)訴訟問題，電子證據(jù)認(rèn)定問題，損失確定標(biāo)準(zhǔn)問題，刑民交叉及刑事附帶民事訴訟等諸多程序問題。為了避免不必要的民事法律爭議，在眾籌模式設(shè)計(jì)及具體的交易流程設(shè)計(jì)上，要關(guān)注每一個(gè)細(xì)節(jié)，把每一個(gè)細(xì)節(jié)用一個(gè)個(gè)法律文本固化下來，避免約定不明發(fā)生爭議。具體如下：作為眾籌平臺(tái)，應(yīng)當(dāng)設(shè)立好眾籌規(guī)則， 參與者必須遵守眾籌規(guī)則，相關(guān)各方與眾籌平臺(tái)應(yīng)當(dāng)有一份比較完整的協(xié)議，這個(gè)協(xié)議如果在線上完成，則運(yùn)用電子簽名方式進(jìn)行，平臺(tái)應(yīng)做好流程及文檔管理；對(duì)于需求雙方，就具體的債、股權(quán)投融資應(yīng)做好具體協(xié)議的簽署工作，如果在線上進(jìn)行的話，可運(yùn)用電子簽名方式進(jìn)行，平臺(tái)應(yīng)保管好整個(gè)電子文檔備查；對(duì)于眾籌過程中發(fā)生的股權(quán)代持問題，一定要簽署好股權(quán)代持協(xié)議，對(duì)股權(quán)代持的有關(guān)問題進(jìn)行詳細(xì)的約定，避免爭議。不過盡管中國法律認(rèn)可代持，我們傾向于認(rèn)為代持存在的風(fēng)險(xiǎn)較大，以持股平臺(tái)來架構(gòu)更佳；作為眾籌結(jié)構(gòu)的中的三方，投資方、平臺(tái)及需求方（眾籌發(fā)起人），應(yīng)各自明確責(zé)任，根據(jù)各自在交易中的地位簽署相應(yīng)的法律協(xié)議。如果眾籌結(jié)構(gòu)中因需要涉及更多的第三方（如資金監(jiān)管方，擔(dān)保方），應(yīng)根據(jù)其在眾籌中權(quán)利義務(wù)做好協(xié)議安排，明確權(quán)責(zé)。三、各類眾籌可能涉及具體法律風(fēng)險(xiǎn)及防范（一）債權(quán)類眾籌的刑事和行政法律風(fēng)險(xiǎn)債權(quán)類眾籌表現(xiàn)的一般形式為P2P模式，其最可能觸碰的刑事罪名是非法集資類犯罪，主要是非法吸收公眾存款和集資詐騙。屬于公檢法司法機(jī)關(guān)受理和管轄的范圍。同樣，如果尚未達(dá)到非法集資的刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，則其可能構(gòu)成非法金融行政違法行為，屬于人民銀行監(jiān)管處罰的范圍。那么如何避開非法集資類的刑事或行政法律風(fēng)險(xiǎn)呢？在目前監(jiān)管層對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融持積極開放的態(tài)度下， 債權(quán)類眾籌可以創(chuàng)新，但不要觸碰法律紅線， 如果不去觸碰央行官員劃定的 3條法律紅線，則債權(quán)類眾籌則可能避開非法集資類的刑事犯罪或行政違法風(fēng)險(xiǎn)。具體如下：第一條法律紅線：當(dāng)前相當(dāng)普遍的理財(cái)資金池模式，即 P2P平臺(tái)將借款需求設(shè)計(jì)成理財(cái)產(chǎn)品出售， 使投資人的資金進(jìn)入平臺(tái)中間賬戶，產(chǎn)生資金池；第二條法律紅線：為不合格借款人導(dǎo)致的非法集資風(fēng)險(xiǎn)， 即P2P平臺(tái)未盡到對(duì)借款人身份的真實(shí)性核查義務(wù)，甚至發(fā)布虛假借款標(biāo)的；第三條法律紅線：則是典型的龐氏騙局， 即P2P平臺(tái)發(fā)布虛假借款標(biāo)，并采取借新還舊的旁氏騙局模式，進(jìn)行資金詐騙的。根據(jù)上述劃定的 3條法律紅線，作為債權(quán)類眾籌，要充分把自己定位為中介平臺(tái)， 回歸平臺(tái)類中介的本質(zhì)， 為投資方與資金需求方提供準(zhǔn)確的點(diǎn)對(duì)點(diǎn)服務(wù)， 不得直接經(jīng)手資金，不得以平臺(tái)為資金需求方提供擔(dān)保， 不得以平臺(tái)承諾回報(bào)， 不得為平臺(tái)本身募集資金，不