10建設(shè)工程合同管理法規(guī)

10建設(shè)工程合同管理法規(guī)第一頁(yè)，共62頁(yè)。建設(shè)工程合同是承包方與發(fā)包方之間確立承包方完成約定的工程項(xiàng)目，發(fā)包方支付價(jià)款與酬金的協(xié)議，它包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。它是合同法中記名合同的一種，屬合同法調(diào)整范圍。需要指出的是，除建設(shè)工程合同以外，工程建設(shè)過(guò)程中，還會(huì)涉及許多其他合同，如設(shè)備、材料的購(gòu)銷合同，工程監(jiān)理的委托合同，貨物運(yùn)輸合同，工程建設(shè)資金的借貸合同，機(jī)械設(shè)備的租賃合同，保險(xiǎn)合同等等，這些合同分屬不同的合同種類，分別由《合同法》和相關(guān)法規(guī)加以調(diào)整。第二頁(yè)，共62頁(yè)。2.建設(shè)工程合同的特征建設(shè)工程合同除具有一般合同共有的特征之外，還具有以下特征：（1）合同標(biāo)的的特殊性（2）合同主體的特殊性（3）合同形式的特殊性（4）合同監(jiān)督的特殊性

第三頁(yè)，共62頁(yè)。10.1.2建設(shè)工程合同的約束力1.各類合同示范文本的約束力國(guó)際有關(guān)組織及各國(guó)政府所制定的合同樣本或示范文本，可給當(dāng)事人帶來(lái)很大的便利，但它們不是法律文件，不具有強(qiáng)制使用的效力。2.對(duì)合同當(dāng)事人的約束力建設(shè)合同與其他合同一樣，一旦成立，就對(duì)當(dāng)事人有極強(qiáng)的約束力。第四頁(yè)，共62頁(yè)。10.1.3建設(shè)合同管理法規(guī)立法概況市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是自由競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)，政府已不能利用行政權(quán)力來(lái)干預(yù)日常經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。經(jīng)濟(jì)活動(dòng)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)是通過(guò)與其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的當(dāng)事人簽訂大量的合同來(lái)確定的。加強(qiáng)合同管理的立法，成為我國(guó)法制建設(shè)的重點(diǎn)。第五頁(yè)，共62頁(yè)。全國(guó)人民代表大會(huì)九屆二次會(huì)議討論通過(guò)了《中華人民共和國(guó)合同法》，并與1999年10月1日起正式實(shí)施。這部合同法既對(duì)所有合同都應(yīng)遵守的簽訂原則和程序、合同的效力、合同的履行等作出了明確的規(guī)定，又在分則中將建設(shè)工程單列出來(lái)，針對(duì)建設(shè)工程合同自身特點(diǎn)作出了更為具體的規(guī)定，它已成為建設(shè)工程合同管理中效力最高的法律依據(jù)。

第六頁(yè)，共62頁(yè)。除此之外，國(guó)務(wù)院及其建設(shè)部、國(guó)家工商行政管理總局等部委還先后頒布了行政法規(guī)和部門(mén)規(guī)章及規(guī)范性文件，這些也是我們?cè)诮ㄔO(shè)工程合同管理中應(yīng)該遵循的。另外一個(gè)方面是，為規(guī)范合同格式及內(nèi)容，建設(shè)部還先后制定發(fā)布了建設(shè)工程勘察合同，建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同、建設(shè)工程施工合同、工程建設(shè)監(jiān)理合同等合同示范文本，也是我們簽訂合同時(shí)的參考依據(jù)。第七頁(yè)，共62頁(yè)。10.2建設(shè)工程合同的簽訂10.2.1建設(shè)工程合同簽訂的原則簽訂建設(shè)工程合同時(shí)，必須遵循《合同法》所規(guī)定的基本原則，它們是：平等原則、合同自由原則、公平原則、誠(chéng)實(shí)原則和遵守法律、尊重社會(huì)公德、不得損害社會(huì)公共利益的原則。

第八頁(yè)，共62頁(yè)。10.2.2建設(shè)工程合同簽訂的程序建設(shè)工程合同的簽訂需要經(jīng)過(guò)3個(gè)步驟：1.要約邀請(qǐng)2.要約3.承諾第九頁(yè)，共62頁(yè)。1.要約邀請(qǐng)要約邀請(qǐng)是指當(dāng)事人一方邀請(qǐng)不特定的另一方向自己提出要約的意思表示。在合同法中，要約邀請(qǐng)行為屬于事實(shí)行為而一般沒(méi)有法律約束力，只有經(jīng)過(guò)被邀請(qǐng)的一方作出要約并經(jīng)邀請(qǐng)方承諾后，合同方能成立。在實(shí)踐中，要約邀請(qǐng)一般表現(xiàn)在：廣告、商品價(jià)目表、商店標(biāo)價(jià)陳列商品等。在建設(shè)工程合同簽訂的過(guò)程中，發(fā)包方發(fā)布招標(biāo)公告或招標(biāo)邀請(qǐng)書(shū)的行為就是一種要約邀請(qǐng)行為。第十頁(yè)，共62頁(yè)。2.要約要約是指當(dāng)事人一方向另一方提出合同條件，希望另一方訂立合同的意思表示。提出要約的一方稱為要約人，另一方稱為受要約人。要約是以訂立合同為目的一種意思的表示，首先必須符合簽訂合同的原則，其內(nèi)容必須具體明確，并應(yīng)包括合同應(yīng)具備的主要條款，而且必須向受要約人提出。要約具有法律約束力，要約生效后，要約人不得擅自撤回或更改。在建設(shè)工程合同簽訂過(guò)程中，承包方向發(fā)包方遞交的投標(biāo)文件的投標(biāo)行為就是一種要約行為。第十一頁(yè)，共62頁(yè)。3.承諾承諾是指受要約人完全同意要約的意思表示。它是受要約人愿意按照要約的內(nèi)容與要約人訂立合同的允諾。承諾的內(nèi)容必須與要約完全一致，不得有任何修改，否則將視為拒絕要約或反要約。承諾必須在要約規(guī)定的有效期限內(nèi)向要約人提出，而承諾生效的時(shí)間就是要約人收到承諾的時(shí)刻。承諾人作出承諾后，即受到法律的約束，不得任意變更或解除。在招投標(biāo)中，發(fā)包方經(jīng)過(guò)開(kāi)標(biāo)、評(píng)標(biāo)過(guò)程，最后發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)，確立承包方的行為即為承諾。第十二頁(yè)，共62頁(yè)。10.2.3建設(shè)工程合同的主要內(nèi)容建設(shè)合同除了標(biāo)的、數(shù)量和質(zhì)量、價(jià)款或者酬金、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任、合同糾紛解決方法等《合同法》規(guī)定一般應(yīng)包括的條款外，以建設(shè)工程施工合同為例，還必須約定以下主要條款：

第十三頁(yè)，共62頁(yè)。1.合同文件的組成部分在這一條款中應(yīng)明確建設(shè)合同除合同本身外，還包括洽商、變更、明確雙方權(quán)利義務(wù)的備忘錄、紀(jì)要和協(xié)議。中標(biāo)通知書(shū)、招投標(biāo)文件、工程量清單或確定工程造價(jià)的工程預(yù)算書(shū)和圖紙以及有關(guān)的技術(shù)資料和技術(shù)要求也都是合同的組成部分。同時(shí)還應(yīng)明確各組成部分的解釋順序。

第十四頁(yè)，共62頁(yè)。2.建設(shè)工程項(xiàng)目的概況這一條款應(yīng)明確寫(xiě)出工程的名稱、詳細(xì)地址、工程內(nèi)容、承包范圍和方式、建筑面積和方式、建筑面積、建設(shè)工期、質(zhì)量等級(jí)等內(nèi)容。同時(shí)，應(yīng)明確提前竣工、延誤工期的獎(jiǎng)懲辦法。

第十五頁(yè)，共62頁(yè)。3.建設(shè)合同當(dāng)事人的責(zé)任（1）甲乙雙方駐工地代表的職權(quán)范圍。（2）甲乙雙方的職責(zé)。第十六頁(yè)，共62頁(yè)。4.建設(shè)合同款與支付這一條款中應(yīng)寫(xiě)明約定工程造價(jià)的依據(jù)、確定工程造價(jià)的方式、約定工程造價(jià)的調(diào)整方式。同時(shí)應(yīng)約定調(diào)整工程造價(jià)的方法、順序和時(shí)間。這一點(diǎn)無(wú)論對(duì)于哪一方都是非常重要的。第十七頁(yè)，共62頁(yè)。5.竣工與決算這一條款對(duì)承包方的利益有較大的關(guān)系，直接影響到承包方工程款的取得。尤其是在大量的邊設(shè)計(jì)、邊修改、邊施工情況下的“三邊”工程履約過(guò)程中，由于合同造價(jià)的不確定，又沒(méi)有事先約定確定造價(jià)的程序、期限和方式，往往工程最終結(jié)算時(shí)引起矛盾，造成糾紛。第十八頁(yè)，共62頁(yè)。10.2.4締約過(guò)失責(zé)任1.締約過(guò)失責(zé)任的概念締約過(guò)失責(zé)任，是指在合同訂立過(guò)程中，一方當(dāng)事人因過(guò)錯(cuò)而導(dǎo)致另一方的信賴?yán)娴膿p失所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。當(dāng)事人這種基于誠(chéng)實(shí)信用原則而產(chǎn)生的締約過(guò)程中的義務(wù)，并不是因合同而產(chǎn)生的義務(wù)，它是一種先合同義務(wù)，以往，我國(guó)只從道德的層面上對(duì)這種義務(wù)加以肯定，并未從法律的角度對(duì)這種義務(wù)加以規(guī)范。新頒行的《合同法》對(duì)此有明確規(guī)定，違反上述義務(wù)的當(dāng)事人，必須對(duì)對(duì)方的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，這既是締約過(guò)失責(zé)任。

第十九頁(yè)，共62頁(yè)。2.承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任的情況《合同法》中規(guī)定，出現(xiàn)下列情況時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。（1）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商。（2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或提供虛假情況。（3）其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。（4）泄露或不正當(dāng)使用對(duì)方商業(yè)秘密的。

第二十頁(yè)，共62頁(yè)。10.3建設(shè)工程合同的履行10.3.1建設(shè)工程合同履行的原則建設(shè)工程合同一經(jīng)簽訂，即具有法律約束力，合同當(dāng)事人必須堅(jiān)決履行合同約定的內(nèi)容，不得違反?！逗贤ā芬?guī)定：“合同”當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定“全面履行自己的義務(wù)”。所以，建設(shè)工程合同的履行應(yīng)當(dāng)遵守兩大原則，即實(shí)際履行原則和全面履行原則。

第二十一頁(yè)，共62頁(yè)。1.實(shí)際履行原則實(shí)際履行原則是指合同當(dāng)事人按照合同規(guī)定的標(biāo)的履行。除非不可抗力，簽訂合同當(dāng)事人應(yīng)交付和接受標(biāo)的，不得任意降低標(biāo)的物的標(biāo)準(zhǔn)、變更標(biāo)的物或以貨幣代替實(shí)物。建設(shè)工程合同的標(biāo)的就是建設(shè)工程項(xiàng)目的建設(shè)行為，由于建設(shè)工程項(xiàng)目是特定的不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)品，具有不可替代的特點(diǎn)，因此建設(shè)工程合同簽訂后，合同當(dāng)事人就必須按照合同規(guī)定的內(nèi)容和范圍實(shí)際履行，承包方應(yīng)按期保質(zhì)的交付勘察設(shè)計(jì)成果和建設(shè)工程，發(fā)包方則應(yīng)及時(shí)予以接受。第二十二頁(yè)，共62頁(yè)。2.全面履行原則全面履行原則，是指合同當(dāng)事人必須按照合同規(guī)定的標(biāo)的、數(shù)量和質(zhì)量、履行地點(diǎn)、履行價(jià)格、履行時(shí)間和履行方式等全面完成各自應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。建設(shè)工程合同的全面履行就是合同當(dāng)事人必須按照合同規(guī)定的所有條款完成工程建設(shè)任務(wù)，包括：工程項(xiàng)目的建設(shè)行為，工程工期，工程所在地，工程造價(jià)等。同時(shí)，對(duì)建設(shè)工程合同全面履行的檢驗(yàn)，須經(jīng)過(guò)工程竣工、驗(yàn)收和竣工決算三個(gè)步驟。第二十三頁(yè)，共62頁(yè)。10.3.2合同履行中的抗辯權(quán)1.抗辯權(quán)的概念抗辯權(quán)，是指當(dāng)事人一方依法對(duì)抗對(duì)方要求和權(quán)利主張的權(quán)利。合同履行中的抗辯權(quán)，就是在雙務(wù)合同中，在滿足一定法定條件時(shí)，合同當(dāng)事人一方可以對(duì)抗對(duì)方當(dāng)事人的履行要求，暫時(shí)拒絕履行合同約定義務(wù)的權(quán)利。雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)可分為同時(shí)履行抗辯權(quán)和異時(shí)履行抗辯權(quán)兩種。

第二十四頁(yè)，共62頁(yè)。1.同時(shí)履行抗辯權(quán)同時(shí)履行是指合同沒(méi)有約定雙方履行的先后順序，而是在一定期限內(nèi)，雙方當(dāng)事人不分先后的履行各自義務(wù)的行為。同時(shí)履行抗辯權(quán)，是指同時(shí)履行的雙務(wù)合同當(dāng)事人在對(duì)方未為對(duì)待給付之前，有權(quán)對(duì)抗對(duì)方的履行要求，拒絕自己的履行?！逗贤ā芬?guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒(méi)有先后履行順序的應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。一方在對(duì)方未履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對(duì)方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?！钡诙屙?yè)，共62頁(yè)。2.異時(shí)履行抗辯權(quán)異時(shí)履行抗辯權(quán)是指合同已明確約定雙方履行的先后順序。此時(shí)，不論是先履行一方，還是后履行一方，都可以依法享有抗辯權(quán)。（1）后履行一方的抗辯權(quán)。合同法約定，先履行一方應(yīng)當(dāng)先行履行自己的義務(wù)，當(dāng)其未予履行，或雖已履行但不符合合同的約定時(shí)，后履行的一方可以行使抗辯權(quán)，他有權(quán)拒絕履行一方的履行請(qǐng)求。第二十六頁(yè)，共62頁(yè)。（2）先履行一方的抗辯權(quán)——不安抗辯權(quán)。它是指按合同約定，本應(yīng)先行履行義務(wù)的一方，在有確切證據(jù)證明對(duì)方的財(cái)產(chǎn)明顯減少或難以對(duì)待給付時(shí)，他有拒絕先行履行的權(quán)力。先履行一方的這種抗辯權(quán)稱為拒絕權(quán)，這種履行拒絕則可稱為中止履行，這是法律對(duì)先履行一方合法權(quán)益的有力保護(hù)。

第二十七頁(yè)，共62頁(yè)。《合同法》規(guī)定，當(dāng)對(duì)方出現(xiàn)下述情形之一時(shí)，即可行使不安抗辯權(quán)：經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；喪失商業(yè)信譽(yù)；有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。

為保護(hù)對(duì)方當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序，《合同法》對(duì)不安抗辯權(quán)的行使也作了限制。這種限制主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面。一是要有確切的證據(jù)；二是依法中止履行時(shí)，必須及時(shí)通知對(duì)方當(dāng)事人；三是中止履行后，一旦對(duì)方當(dāng)事人提供了適當(dāng)擔(dān)保，就應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行，否則，將被定為違約。第二十八頁(yè)，共62頁(yè)。10.3.3建設(shè)工程合同履行的擔(dān)保合同履行的擔(dān)保，是保證合同履行的一項(xiàng)法律制度，是合同當(dāng)事人為全面履行合同及避免因?qū)Ψ竭`約而遭受損失而設(shè)定的保證措施。合同履行的擔(dān)保是通過(guò)簽訂擔(dān)保合同或是在合同中設(shè)立擔(dān)保條款來(lái)實(shí)現(xiàn)的。擔(dān)保合同是從合同，被擔(dān)保合同是主合同。擔(dān)保合同將隨著被擔(dān)保合同的履行而消滅。建設(shè)工程合同的擔(dān)保形式主要有保證、抵押、定金和留置四種。

第二十九頁(yè)，共62頁(yè)。1.保證保證是指保證人與債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人（被保證人）不履行債務(wù)時(shí)，由保證人按照約定代為履行或代為承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保方式。保證人是合同當(dāng)事人（被保證人和債權(quán)人）以外的第三人，一旦擔(dān)保成立，他就成為被保證人所負(fù)債務(wù)的從債務(wù)人，當(dāng)被保證人不履行自己的債務(wù)時(shí)，保證人就有代為履行的義務(wù)，而當(dāng)他代為履行或代為賠償后，就成為被擔(dān)保人的債權(quán)人，可對(duì)被保證人行使追償權(quán)。第三十頁(yè)，共62頁(yè)。我國(guó)《擔(dān)保法》將保證分為一般保證和連帶責(zé)任保證。

《擔(dān)保法》還規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。”“國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位及社會(huì)團(tuán)體不得擔(dān)當(dāng)保證人替人擔(dān)保?！苯ㄔO(shè)工程合同中最常見(jiàn)的銀行為工程承包單位開(kāi)具的履約保函，即銀行充當(dāng)保證人為承包單位擔(dān)保的保證方式。第三十一頁(yè)，共62頁(yè)。2.抵押抵押是指合同當(dāng)事人一方或者當(dāng)事人以外的第三人向另一方當(dāng)事人提供一定的財(cái)產(chǎn)作為抵押，以保證合同履行的擔(dān)保方式。當(dāng)合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)時(shí)，當(dāng)事人另一方（抵押權(quán)人）就有權(quán)依照法律規(guī)定以抵押物折價(jià)或?qū)⒌盅何镒冑u，并從中優(yōu)先受償。采用抵押擔(dān)保時(shí)，抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)以書(shū)面形式訂立抵押合同。我國(guó)《擔(dān)保法》還規(guī)定，抵押物為土地使用權(quán)、城市房地產(chǎn)、林木、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的廠房、航空器、船舶、車輛、企業(yè)的設(shè)備和其他不動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)到相關(guān)部門(mén)辦理抵押物登記手續(xù)，否則，抵押合同無(wú)效。

第三十二頁(yè)，共62頁(yè)。3.定金定金是合同簽訂后，但還沒(méi)有履行前，當(dāng)事人一方向另一方支付一定數(shù)額的金錢(qián)或其他有價(jià)代替物，以保證合同履行的擔(dān)保方式。其擔(dān)保作用體現(xiàn)在，交付定金的一方不履行合同，則無(wú)權(quán)要求返還定金，收取定金的一方不履行合同，則應(yīng)雙倍返還定金。定金是合同的一種擔(dān)保方式，預(yù)付款是指起資助作用，違約金是對(duì)違約的一種制裁手段，注意區(qū)分三者之間的區(qū)別。在建設(shè)工程勘察和設(shè)計(jì)合同中，通常都采用這種擔(dān)保方式。

第三十三頁(yè)，共62頁(yè)。4.留置留置是指合同當(dāng)事人一方依據(jù)合同，事先合法占有對(duì)方財(cái)產(chǎn)，當(dāng)對(duì)方不履行合同時(shí)，可對(duì)占有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行留置，并依法將留置財(cái)產(chǎn)折價(jià)或變賣并從中優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保方式。

第三十四頁(yè)，共62頁(yè)。幾種常見(jiàn)的工程擔(dān)保形式：1、投標(biāo)擔(dān)保投標(biāo)擔(dān)保是投標(biāo)人保證一旦中標(biāo)，即按招標(biāo)文件和有關(guān)規(guī)定簽訂工程承包合同，提交符合要求的履約擔(dān)保和付款擔(dān)保的一種擔(dān)保。投標(biāo)擔(dān)保是投標(biāo)人按照招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)保函（或投標(biāo)保證金），確保投標(biāo)文件對(duì)投標(biāo)人有約束力的行為；投標(biāo)擔(dān)保是投標(biāo)文件中不可缺少的重要組成部分。

第三十五頁(yè)，共62頁(yè)。2、履約擔(dān)保

履約擔(dān)保是保證承包人履行工程承包合同約定義務(wù)的一種擔(dān)保，是保證工程承包合同的順利履行而提供的擔(dān)保。履約擔(dān)保防范的是承包人的信用風(fēng)險(xiǎn)。通過(guò)第三方擔(dān)保可以迫使承包人采取嚴(yán)肅認(rèn)真的態(tài)度，對(duì)待工程承包合同的簽約和執(zhí)行，確保按合同完成工程，也防止不負(fù)責(zé)任的投標(biāo)人惡意低價(jià)競(jìng)標(biāo)。第三十六頁(yè)，共62頁(yè)。3、付款擔(dān)保付款擔(dān)保是承包人在保證履行工程承包合同的同時(shí)，保證按照材料采購(gòu)合同或工程分包合同的約定向材料供應(yīng)商、分包商以及承包人雇傭工人支付有關(guān)款項(xiàng)的一種擔(dān)保。付款擔(dān)保的目的是為分包商和材料供應(yīng)商提供保障。第三十七頁(yè)，共62頁(yè)。4、支付擔(dān)保

發(fā)包人支付擔(dān)保，也稱為業(yè)主支付擔(dān)保，是保證發(fā)包人按照工程承包合同約定向承包人支付工程款的一種擔(dān)保。支付擔(dān)保作為我國(guó)國(guó)內(nèi)各地推廣工程擔(dān)保的重點(diǎn)，有著其特殊重要的意義。工程款的拖欠已經(jīng)成為我國(guó)建筑業(yè)健康發(fā)展的障礙。實(shí)施發(fā)包人支付擔(dān)?？梢栽谝欢ǔ潭缺Ｕ铣邪说臋?quán)益，防止因?yàn)榘l(fā)包人惡意拖欠或破產(chǎn)給承包人帶來(lái)不必要的損失。第三十八頁(yè)，共62頁(yè)。5、保修擔(dān)保關(guān)于工程保修，我國(guó)長(zhǎng)期的工程結(jié)算習(xí)慣以及施工合同規(guī)定是：在工程竣工后的竣工財(cái)務(wù)結(jié)算時(shí)，將有工程合同價(jià)款的3％～5％被用來(lái)當(dāng)做工程質(zhì)量保修金被扣留在業(yè)主手中，作為日后質(zhì)量保修的保障，在保修期結(jié)束后由業(yè)主退還。對(duì)承包人來(lái)說(shuō)，這些扣留的工程款實(shí)際上絕大部分是承包人的利潤(rùn)。第三十九頁(yè)，共62頁(yè)。10.3.4合同的保全

合同的保全是指法律為防止合同債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少，維護(hù)其財(cái)產(chǎn)狀況，允許合同的債權(quán)人向債務(wù)人行使一定權(quán)利的制度。合同的保全也可理解為法律所強(qiáng)制實(shí)施的一般擔(dān)保，即債務(wù)人應(yīng)以其所有的全部財(cái)產(chǎn)來(lái)保證其合同債務(wù)的履行?！逗贤ā匪O(shè)立的合同保全有兩種：代位權(quán)和撤銷權(quán)。

第四十頁(yè)，共62頁(yè)。1.

代位權(quán)代位權(quán)是指?jìng)鶆?wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。2.

撤銷權(quán)撤銷權(quán)是指因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。

第四十一頁(yè)，共62頁(yè)。10.3.5建設(shè)工程合同的變更合同的變更，從廣義上而言應(yīng)包括合同內(nèi)容的變更及合同主體的變更，建設(shè)工程合同的承包人是經(jīng)過(guò)選擇，基于信任才確定的，所以，合同履行時(shí)應(yīng)堅(jiān)持親自履行原則，《合同法》、《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》中都明確規(guī)定，承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三方。所以，建設(shè)工程合同的變更只是狹義的合同變更，即指在合同主體不變的前提下合同內(nèi)容的修改與補(bǔ)充。

第四十二頁(yè)，共62頁(yè)。建設(shè)工程合同的變更是通過(guò)工程簽證來(lái)加以確認(rèn)的工程簽證，實(shí)際上就是工程承發(fā)包雙方在施工過(guò)程中對(duì)支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失等事項(xiàng)所達(dá)成的補(bǔ)充協(xié)議。經(jīng)雙方書(shū)面確認(rèn)的工程簽證，將成為工程結(jié)算或工程索賠的依據(jù)。第四十三頁(yè)，共62頁(yè)。10.4建設(shè)工程合同的索賠10.4.1建設(shè)工程合同索賠的概念索賠是當(dāng)事人依據(jù)自己享有的權(quán)利向某一方提出的有關(guān)資格財(cái)產(chǎn)、金錢(qián)及其他方面的賠償要求。建設(shè)工程索賠則是指在建設(shè)工程合同實(shí)施過(guò)程中，當(dāng)事人一方因?qū)Ψ竭`約或非自身原因而遭到損失時(shí)，向?qū)Ψ教岢龅馁r償要求。

第四十四頁(yè)，共62頁(yè)。注意：1.索賠的主體既可以是承包方，也可以是發(fā)包方。2.工程索賠與一般商務(wù)合同的索賠不完全相同。建設(shè)工程索賠一般都為工期索賠和費(fèi)用索賠。在國(guó)際工程中，工程合同索賠是十分正常的現(xiàn)象，一般情況下，工程索賠額往往占到工程總造價(jià)的7％左右。在我國(guó)，《合同法》、《建筑法》中都對(duì)工程索賠作出了相應(yīng)規(guī)定，各種合同示范文本中也有相應(yīng)的索賠條款。

第四十五頁(yè)，共62頁(yè)。10.4.2建設(shè)工程合同索賠的原因在建設(shè)工程合同實(shí)施過(guò)程中，可以提起索賠的原因是很多的，主要有：1.合同風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)不均2.施工條件變化3.工程變更4.工期拖延第四十六頁(yè)，共62頁(yè)。5.業(yè)主違約6.合同缺陷7.國(guó)家法令的變更8.其他方面第四十七頁(yè)，共62頁(yè)。10.4.3建設(shè)工程合同索賠的依據(jù)在索賠原因發(fā)生時(shí)，當(dāng)事人一方應(yīng)該有充分的依據(jù)，才能通過(guò)索賠的方式取得賠償。索賠的依據(jù)包括：1.合同和合同文件工程承包合同是當(dāng)事人之間最基本的約定文件。

第四十八頁(yè)，共62頁(yè)。2.施工文件和有關(guān)資料施工文件有一部分是屬于合同文件的，如圖紙、技術(shù)規(guī)范等。有一些雖然不是正式的合同文件，但它客觀反映了工程施工活動(dòng)的記錄，是證明索賠事實(shí)存在的依據(jù)，因而，也是索賠的重要依據(jù)。主要包括：（1）施工前與施工過(guò)程中編制的工程進(jìn)度表；（2）每周的施工計(jì)劃和每日的各項(xiàng)施工記錄；（3）會(huì)議記錄，重要事件應(yīng)根據(jù)會(huì)議內(nèi)容寫(xiě)出會(huì)議紀(jì)要，由雙方簽字確認(rèn)；（4）由承包方提出的各類施工備忘錄；（5）來(lái)往信函；第四十九頁(yè)，共62頁(yè)。（6）由工程師檢查簽字批準(zhǔn)的各類工程檢查記錄和竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告；（7）工程施工錄像和照相資料；（8）各類財(cái)務(wù)單據(jù)；（9）現(xiàn)場(chǎng)氣象記錄；（10）市場(chǎng)信息資料；（11）其他資料。從法律上講，施工文件只有在得到工程師或工程師代表和承包商的確認(rèn)后，才能構(gòu)成索賠依據(jù)。第五十頁(yè)，共62頁(yè)。3.前期索賠文件前期索賠主要是研究和解決在招標(biāo)過(guò)程中，投標(biāo)人在投標(biāo)后至簽訂合同前這一期間所發(fā)生的索賠問(wèn)題。與之有關(guān)的招標(biāo)與投標(biāo)文件，以及招標(biāo)所適用的法律是前期索賠的依據(jù)。4.法律與法規(guī)一般來(lái)說(shuō)，與工程項(xiàng)目建設(shè)有關(guān)的公司法、海關(guān)法、稅法、勞動(dòng)法、環(huán)境保護(hù)法等法律及建設(shè)法規(guī)都會(huì)直接影響工程承包活動(dòng)。當(dāng)任何一方違背這些法律或法規(guī)時(shí)，或在某一規(guī)定日期之后發(fā)生法律或法規(guī)變更，均可引起索賠。第五十一頁(yè)，共62頁(yè)。10.4.4索賠程序1.索賠意向通知書(shū)在干擾事件發(fā)生后，承包商必須抓住索賠機(jī)會(huì)，迅速作出反應(yīng)，在一定時(shí)間內(nèi)（FIDIC條規(guī)定為28天），向工程師和業(yè)主提交索賠意向通知。如果超過(guò)這個(gè)期限，工程師和業(yè)主有權(quán)拒絕承包商的索賠要求。第五十二頁(yè)，共62頁(yè)。2.索賠的內(nèi)部處理一經(jīng)干擾事件發(fā)生，承包商就應(yīng)進(jìn)行索賠處理工作，直至向業(yè)主或工程師提交索賠報(bào)告。這一階段包括許多具體的復(fù)雜的分析工作。（1）事態(tài)調(diào)查，即尋找索賠機(jī)會(huì)。（2）干擾事件原因分析（3）索賠根據(jù)，即索賠理由（4）損失調(diào)查，即為干擾事件的影響分析（5）收集證據(jù)（6）起草索賠報(bào)告第五十三頁(yè)，共62頁(yè)。3.提交索賠報(bào)告承包商必須在合同規(guī)定的時(shí)間內(nèi)向工程師和業(yè)主提交索賠報(bào)告。FIDIC條件規(guī)定，承包商必須在索賠意向通知書(shū)發(fā)出后的28天內(nèi)，或經(jīng)工程師同意的合理時(shí)間內(nèi)遞交索賠報(bào)告。如果干擾事件持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)，則承包商應(yīng)按工程師要求的合理時(shí)間間隔，提交中間索賠報(bào)告，并于干擾事件影響結(jié)束后28天內(nèi)提交最終索賠報(bào)告。

第五十四頁(yè)，共62頁(yè)。4.解決索賠從遞交索賠報(bào)告到最終獲得賠償是索賠的解決過(guò)程。這個(gè)階段工作的重點(diǎn)是，通過(guò)談判，或調(diào)解，或仲裁，使索賠得到合理的解決。第五十