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第7頁共7頁辦理經濟糾紛案件經驗總結參考1、當事人在訴訟前已就工程價款的結算達成協(xié)議,一方要求重新結算的,如何處理。當事人在訴訟前已就工程價款的結算達成協(xié)議,一方在訴訟中要求重新結算的,不予支持,但結算協(xié)議被法院或仲裁機構認定為無效或撤銷的除外。建設工程施工合同無效,但工程經竣工驗收合格,當事人一方以施工合同無效為由要求確認結算協(xié)議無效的,不予支持。2、承包人項目經理在合同履行過程中所施行為的效力如何認定。施工合同履行過程中,承包人的項目經理以承包人名義在結算報告、簽證文件上簽字確認、加蓋項目部章或者收取工程款、接受發(fā)包人供材等行為,原則上應當認定為職務行為或表見代理行為,對承包人具有約束力,但施工合同另有約定或承包人有證據(jù)證明相對方知道或應當知道項目經理沒有代理權的除外。3、當事人工作人員簽證確認的效力如何認定。當事人在施工合同中就有權對工程量和價款洽商變更等材料進行簽證確認的具體人員有明確約定的,依照其約定,除法定代表人外,其他人員所作的簽證確認對當事人不具有約束力,但相對方有理由相信該簽證人員有代理權的除外;沒有約定或約定不明,當事人工作人員所作的簽證確認是其職務行為的,對該當事人具有約束力,但該當事人有證據(jù)證明相對方知道或應當知道該簽證人員沒有代理權的除外。4、工程監(jiān)理人員在簽證文件上簽字確認的效力如何認定。工程監(jiān)理人員在監(jiān)理過程中簽字確認的簽證文件,涉及工程量、工期及工程質量等事實的,原則上對發(fā)包人具有約束力,涉及工程價款洽商變更等經濟決策的,原則上對發(fā)包人不具有約束力,但施工合同對監(jiān)理人員的授權另有約定的除外。5、固定總價合同履行中,當事人以工程發(fā)生設計變更為由要求對工程價款予以調整的,如何處理。建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結算,在實際履行過程中,因工程發(fā)生設計變更等原因導致實際工程量增減,當事人要求對工程價款予以調整的,應當嚴格掌握,合同對工程價款調整有約定的,依照其約定;沒有約定或約定不明的,可以參照合同約定標準對工程量增減部分予以單獨結算,無法參照約定標準結算的,可以參照施工地建設行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算。主張工程價款調整的當事人應當對合同約定施工的具體范圍、實際工程量增減的原因、數(shù)量等事實承擔舉證責任。6、固定價合同履行過程中,主要建筑材料價格發(fā)生重大變化,當事人要求對工程價款予以調整的,如何處理。建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算,在實際履行過程中,鋼材、木材、水泥、混凝土等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發(fā)生重大變化,超出了正常市場風險的范圍,合同對建材價格變動風險負擔有約定的,原則上依照其約定處理;沒有約定或約定不明,該當事人要求調整工程價款的,可在市場風險范圍和幅度之外酌情予以支持;具體數(shù)額可以委托鑒定機構參照施工地建設行政主管部門關于處理建材差價問題的意見予以確定。因一方當事人原因導致工期延誤或建筑材料供應時間延誤的,在此期間的建材差價部分工程款,由過錯方予以承擔。7、固定總價合同履行中,承包人未完成工程施工的,工程價款如何確定。建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結算,承包人未完成工程施工,其要求發(fā)包人支付工程款,經審查承包人已施工的工程質量合格的,可以采用“按比例折算”的方式,即由鑒定機構在相應同一取費標準下分別計算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款,兩者對比計算出相應系數(shù),再用合同約定的固定價乘以該系數(shù)確定發(fā)包人應付的工程款。當事人就已完工程的工程量存在爭議的,應當根據(jù)雙方在撤場交接時簽訂的會議紀要、交接記錄以及監(jiān)理材料、后續(xù)施工資料等文件予以確定;不能確定的,應根據(jù)工程撤場時未能辦理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配舉證責任。8、承包人依據(jù)《解釋》第二十條的規(guī)定要求按照竣工結算文件結算工程價款的,如何處理。建設工程施工合同約定發(fā)包人應在收到承包人提交的竣工結算文件后一定期限內予以答復,但未明確約定逾期不答復即視為認可竣工結算文件,承包人依據(jù)《解釋》第二十條的規(guī)定要求按照竣工結算文件結算工程價款的,不予支持。建設工程施工合同對此未作明確約定,承包人僅以原建設部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十六條的規(guī)定,或者《建設工程施工合同(示范文本)》(gf-____-0201)通用條款第33.3條的約定為依據(jù),要求按照竣工結算文件結算工程價款的,不予支持。9、“黑白合同”中如何結算工程價款。法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進行招標的建設工程,或者未規(guī)定必須進行招標的建設工程,但依法經過招標投標程序并進行了備案,當事人實際履行的施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)。法律、行政法規(guī)規(guī)定不是必須進行招標的建設工程,實際也未依法進行招投標,當事人將簽訂的建設工程施工合同在當?shù)亟ㄔO行政管理部門進行了備案,備案的合同與實際履行的合同實質性內容不一致的,應當以當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據(jù)。備案的中標合同與當事人實際履行的施工合同均因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定被認定為無效的,可以參照當事人實際履行的合同結算工程價款。10、“黑白合同”中如何認定實質性內容變更。招投標雙方在同一工程范圍下另行簽訂的變更工程價款、計價方式、施工工期、質量標準等中標結果的協(xié)議,應當認定為《解釋》第二十一條規(guī)定的實質性內容變更。中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等承諾,亦應認定為變更中標合同的實質性內容。備案的中標合同實際履行過程中,工程因設計變更、規(guī)劃調整等客觀原因導致工程量增減、質量標準或施工工期發(fā)生變化,當事人簽訂補充協(xié)議、會談紀要等書面文件對中標合同的實質性內容進行變更和補充的,屬于正常的合同變更,應以上述文件作為確定當事人權利義務的依據(jù)。11、無效建設工程施工合同中的工程價款如何確定。建設工程施工合同無效,但工程經竣工驗收合格,當事人任何一方依據(jù)《解釋》第二條的規(guī)定要求參照合同約定支付工程折價補償款的,應予支持。承包人要求發(fā)包人按中國人民銀行同期貸款利率支付欠付工程款利息的,應予支持。發(fā)包人以合同無效為由要求扣除工程折價補償款中所含利潤的,不予支持。12、《解釋》中“實際施工人”的范圍如何確定。《解釋》中的“實際施工人”是指無效建設工程施工合同的承包人,即違法的專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人(掛靠施工人);建設工程經數(shù)次轉包的,實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。法院應當嚴格實際施工人的認定標準,不得隨意擴大《解釋》第二十六條第二款的適用范圍。對于不屬于前述范圍的當事人依據(jù)該規(guī)定以發(fā)包人為被告主張欠付工程款的,應當不予受理,已經受理的,應當裁定駁回起訴。建筑工人追索欠付工資或勞務報酬的,按照工資支付的相關法律、法規(guī)規(guī)定及《北京市高級人民法院關于依法快速處理建設領域拖欠農民工工資相關案件____》妥善處理。13、違法分包合同、轉包合同的實際施工人主張欠付工程款的,訴訟主體如何確定。發(fā)包人的責任如何承擔。實際施工人以違法分包人、轉包人為被告要求支付工程款的,法院不得依職權追加發(fā)包人為共同被告;實際施工人以發(fā)包人為被告要求支付工程款的,應當追加違法分包人或轉包人作為共同被告參加訴訟,發(fā)包人在其欠付違法分包人或轉包人工程款范圍內承擔連帶責任。發(fā)包人以其未欠付工程款為由提出抗辯的,應當對此承擔舉證責任。14、不具有資質的掛靠施工人主張欠付工程款的,如何處理。掛靠人又將工程分包、轉包給他人施工,施工人主張欠付工程款的,如何處理。不具有資質的實際施工人(掛靠施工人)掛靠有資質的建筑施工企業(yè)(被掛靠人),并以該企業(yè)的名義簽訂建設工程施工合同,被掛靠人怠于主張工程款債權的,掛靠施工人可以以自己名義起訴要求發(fā)包人支付工程款,法院原則上應當追加被掛靠人為訴訟當事人,發(fā)包人在欠付工程款范圍內承擔給付責任。因履行施工合同產生的債務,被掛靠人與掛靠施工人應當承擔連帶責任。掛靠人承攬工程后,以被掛靠人名義將工程分包、轉包給他人施工,施工人主張欠付工程款的,按照《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五》第四十七條規(guī)定處理。15、發(fā)包人主張將其已向合法分包人、實際施工人支付的工程款予以抵扣的,如何處理。承包人依據(jù)建設工程施工合同要求發(fā)包人支付工程款,發(fā)包人主張將其已向合法分包人、實際施工人支付的工程款予以抵扣的,不予支持,但當事人另有約定、生效判決、仲裁裁決予以確認或發(fā)包人有證據(jù)證明其有正當理由向合法分包人、實際施工人支付的除外。16、分包合同中約定總包人收到發(fā)包人支付工程款后再向分包人支付的條款的效力如何認定。分包合同中約定待總包人與發(fā)包人進行結算且發(fā)包人支付工程款后,總包人再向分包人支付工程款的,該約定有效。因總包人拖延結算或怠于行使其到期債權致使分包人不能及時取得工程款,分包人要求總包人支付欠付工程款的,應予支持。總包人對于其與發(fā)包人之間的結算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實負有舉證責任。17、發(fā)包人以工程未驗收或承包人未移交工程竣工資料為由拒絕支付工程款的,如何處理。建設工程施工合同約定工程竣工驗收合格后再支付工程款,發(fā)包人收到承包人提交的工程竣工驗收資料后,無正當理由在合同約定期限或合理期限內未組織竣工驗收,其又以工程未驗收為由拒絕支付工程款的,不予支持。發(fā)包人以承包人未移交工程竣工資料為由拒絕支付工程款的,不予支持,但合同另有約定的除外。辦理經濟糾紛案件經驗總結參考(二)工程價款確定糾紛案件經驗總結1、當事人在訴訟前已就工程價款的結算達成協(xié)議,一方要求重新結算的,如何處理。當事人在訴訟前已就工程價款的結算達成協(xié)議,一方在訴訟中要求重新結算的,不予支持,但結算協(xié)議被法院或仲裁機構認定為無效或撤銷的除外。建設工程施工合同無效,但工程經竣工驗收合格,當事人一方以施工合同無效為由要求確認結算協(xié)議無效的,不予支持。2、承包人項目經理在合同履行過程中所施行為的效力如何認定。施工合同履行過程中,承包人的項目經理以承包人名義在結算報告、簽證文件上簽字確認、加蓋項目部章或者收取工程款、接受發(fā)包人供材等行為,原則上應當認定為職務行為或表見代理行為,對承包人具有約束力,但施工合同另有約定或承包人有證據(jù)證明相對方知道或應當知道項目經理沒有代理權的除外。3、當事人工作人員簽證確認的效力如何認定。當事人在施工合同中就有權對工程量和價款洽商變更等材料進行簽證確認的具體人員有明確約定的,依照其約定,除法定代表人外,其他人員所作的簽證確認對當事人不具有約束力,但相對方有理由相信該簽證人員有代理權的除外;沒有約定或約定不明,當事人工作人員所作的簽證確認是其職務行為的,對該當事人具有約束力,但該當事人有證據(jù)證明相對方知道或應當知道該簽證人員沒有代理權的除外。4、工程監(jiān)理人員在簽證文件上簽字確認的效力如何認定。工程監(jiān)理人員在監(jiān)理過程中簽字確認的簽證文件,涉及工程量、工期及工程質量等事實的,原則上對發(fā)包人具有約束力,涉及工程價款洽商變更等經濟決策的,原則上對發(fā)包人不具有約束力,但施工合同對監(jiān)理人員的授權另有約定的除外。5、固定總價合同履行中,當事人以工程發(fā)生設計變更為由要求對工程價款予以調整的,如何處理。建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結算,在實際履行過程中,因工程發(fā)生設計變更等原因導致實際工程量增減,當事人要求對工程價款予以調整的,應當嚴格掌握,合同對工程價款調整有約定的,依照其約定;沒有約定或約定不明的,可以參照合同約定標準對工程量增減部分予以單獨結算,無法參照約定標準結算的,可以參照施工地建設行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算。主張工程價款調整的當事人應當對合同約定施工的具體范圍、實際工程量增減的原因、數(shù)量等事實承擔舉證責任。6、固定價合同履行過程中,主要建筑材料價格發(fā)生重大變化,當事人要求對工程價款予以調整的,如何處理。建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算,在實際履行過程中,鋼材、木材、水泥、混凝土等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發(fā)生重大變化,超出了正常市場風險的范圍,合同對建材價格變動風險負擔有約定的,原則上依照其約定處理;沒有約定或約定不明,該當事人要求調整工程價款的,可在市場風險范圍和幅度之外酌情予以支持;具體數(shù)額可以委托鑒定機構參照施工地建設行政主管部門關于處理建材差價問題的意見予以確定。因一方當事人原因導致工期延誤或建筑材料供應時間延誤的,在此期間的建材差價部分工程款,由過錯方予以承擔。7、固定總價合同履行中,承包人未完成工程施工的,工程價款如何確定。建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結算,承包人未完成工程施工,其要求發(fā)包人支付工程款,經____承包人已施工的工程質量合格的,可以采用“按比例折算”的方式,即由鑒定機構在相應同一取費標準下分別計算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款,兩者對比計算出相應系數(shù),再用合同約定的固定價乘以該系數(shù)確定發(fā)包人應付的工程款。當事人就已完工程的工程量存在爭議的,應當根據(jù)雙方在撤場交接時簽訂的____、交接記錄以及監(jiān)理材料、后續(xù)施工資料等文件予以確定;不能確定的,應根據(jù)工程撤場時未能辦理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配舉證責任。8、承包人依據(jù)《解釋》第二十條的規(guī)定要求按照竣工結算文件結算工程價款的,如何處理。建設工程施工合同約定發(fā)包人應在收到承包人提交的竣工結算文件后一定期限內予以答復,但未明確約定逾期不答復即視為認可竣工結算文件,承包人依據(jù)《解釋》第二十條的規(guī)定要求按照竣工結算文件結算工程價款的,不予支持。建設工程施工合同對此未作明確約定,承包人僅以原建設部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十六條的規(guī)定,或者《建設工程施工合同(示范文本)》(gf-____-0201)通用條款第____條的約定為依據(jù),要求按照竣工結算文件結算工程價款的,不予支持。9、“黑白合同”中如何結算工程價款。法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進行招標的建設工程,或者未規(guī)定必須進行招標的建設工程,但依法經過招標投標程序并進行了備案,當事人實際履行的施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)。法律、行政法規(guī)規(guī)定不是必須進行招標的建設工程,實際也未依法進行招投標,當事人將簽訂的建設工程施工合同在當?shù)亟ㄔO行政管理部門進行了備案,備案的合同與實際履行的合同實質性內容不一致的,應當以當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據(jù)。備案的中標合同與當事人實際履行的施工合同均因違____律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定被認定為無效的,可以參照當事人實際履行的合同結算工程價款。10、“黑白合同”中如何認定實質性內容變更。招投標雙方在同一工程范圍下另行簽訂的變更工程價款、計價方式、施工工期、質量標準等中標結果的協(xié)議,應當認定為《解釋》第二十一條規(guī)定的實質性內容變更。中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等承諾,亦應認定為變更中標合同的實質性內容。備案的中標合同實際履行過程中,工程因設計變更、規(guī)劃調整等客觀原因導致工程量增減、質量標準或施工工期發(fā)生變化,當事人簽訂補充協(xié)議、會談紀要等書面文件對中標合同的實質性內容進行變更和補充的,屬于正常的合同變更,應以上述文件作為確定當事____利義務的依據(jù)。11、無效建設工程施工合同中的工程價款如何確定。建設工程施工合同無效,但工程經竣工驗收合格,當事人任何一方依據(jù)《解釋》第二條的規(guī)定要求參照合同約定支付工程折價補償款的,應予支持。承包人要求發(fā)包人按中國人民銀行同期貸款利率支付欠付工程款利息的,應予支持。發(fā)包人以合同無效為由要求扣除工程折價補償款中所含利潤的,不予支持。12、《解釋》中“實際施工人”的范圍如何確定?!督忉尅分械摹皩嶋H施工人”是指無效建設工程施工合同的承包人,即違法的專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人(____施工人);建設工程經數(shù)次轉包的,實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。法院應當嚴格實際施工人的認定標準,不得隨意擴大《解釋》第二十六條第二款的適用范圍。對于不屬于前述范圍的當事人依據(jù)該規(guī)定以發(fā)包人為被告主張欠付工程款的,應當不予受理,已經受理的,應當裁定駁回起訴。建筑工人追索欠付工資或勞務報酬的,按照工資支付的相關法律、法規(guī)規(guī)定及《____市高級人民法____依法快速處理建設領域拖欠農民工工資相關案件____》妥善處理。13、違法分包合同、轉包合同的實際施工人主張欠付工程款的,訴訟主體如何確定。發(fā)包人的責任如何承擔。實際施工人以違法分包人、轉包人為被告要求支付工程款的,法院不得依職權追加發(fā)包人為共同被告;實際施工人以發(fā)包人為被告要求支付工程款的,應當追加違法分包人或轉包人作為共同被告參加訴訟,發(fā)包人在其欠付違法分包人或轉包人工程款范圍內承擔連帶責任。發(fā)包人以其未欠付工程款為由提出抗辯的,應當對此承擔舉證責任。14、不具有資質的____施工人主張欠付工程款的,如何處理。____人又將工程分包、轉包給他人施工,施工人主張欠付工程款的,如何處理。不具有資質的實際施工人(____施工人)____有資質的建筑施工企業(yè)(被____人),并以該企業(yè)的名義簽訂建設工程施工合同,被____人怠于主張工程款債權的,____施工人可以以自己名義起訴要求發(fā)包人支付工程款,法院原則上應當追加被____人為訴訟當事人,發(fā)包人在欠付工程款范圍內承擔給付責任。因履行施工合同產生的債務,被____人與____施工人應當承擔連帶責任。____人承攬工程后,以被____人名義將工程分包、轉包給他人施工,施工人主張欠付工程款的,按照《____市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五》第四十七條規(guī)定處理。15、發(fā)包人主張將其已向合法分包人、實際施工人支付的工程款予以抵扣的,如何處理。承包人依據(jù)建設工程施工合同要求發(fā)包人支付工程款,發(fā)包人主張將其已向合法分包人、實際施工人支付的工程款予以抵扣的,不予支持,但當事人另有約定、生效判決、仲裁裁決予以確認或發(fā)包人有證據(jù)證明其有正當理由向合法分包人、實際施工人支付的除外。16、分包合同中約定總包人收到發(fā)包人支付工程款后再向分包人支付的條款的效力如何認定。分包合同中約定待總包人與發(fā)包人進行結算且發(fā)包人支付工程款后,總包人再向分包人支付工程款的,該約定有效。因總包人拖延結算或怠于行使其到期債權致使分包人不能及時取得工程款,分包人要求總包人支付欠付工程款的,應予支持??偘藢τ谄渑c發(fā)包人之間的結算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實負有舉證責任。17、發(fā)包人以工程未驗收或承包人未移交工程竣工資料為由拒絕支付工程款的,如何處理。建設工程施工合同約定工程竣工驗收合格后再支付工程款,發(fā)包人收到承包人提交的工程竣工驗收資料后,無正當理由在合同約定期限或合理期限內未____竣工驗收,其又以工程未驗收為由拒絕支付工程款的,不予支持。發(fā)包人以承包人未移交工程竣工資料為由拒絕支付工程款的,不予支持,但合同另有約定的除外。辦理經濟糾紛案件經驗總結參考(三)律師辦理醫(yī)療糾紛案件技巧醫(yī)療糾紛防范醫(yī)療糾紛案件律師實務這里重點介紹醫(yī)療損害賠償糾紛案件中,律師在為患方進行代理時,應當注意的事項。(一)訴前準備1、咨詢接待。由于醫(yī)療糾紛案件與其他案件具有一些不同的特點,比如專業(yè)性比較強,風險比較高,這些問題要在咨詢接待時充分的與當事人溝通。在對醫(yī)學問題無法把握時,建議聘請專家輔助人。所謂專家輔助人,是指在科學、技術以及其他專業(yè)知識方面具有特殊的專門知識或經驗的人員,根據(jù)當事人的聘請并經法院準許,出庭輔助當事人對訴爭的案件事實所涉及的專門性問題進行說明或發(fā)表專業(yè)意見和評論的人。在醫(yī)療案件中,專家輔助人則是具備相應醫(yī)學知識的人員,根據(jù)當事人的聘請并經法院允許,出席醫(yī)療鑒定會及法庭審理,分析具體醫(yī)療行為是否存在過錯,患者出現(xiàn)的損害后果與醫(yī)療行為是否存在因果關系;以及對專業(yè)醫(yī)學術語、診療規(guī)范和常規(guī)進行說明。2、保全證據(jù)。包括復印封存病歷以及保全實物證據(jù),根據(jù)相關法律規(guī)定,患者有權復印、封存病歷資料。需要提醒的是,封存病歷時注意封存袋一頭一尾都要貼上封條,并要求醫(yī)療機構出具封存證明;另外,對于疑似輸液、輸血或藥物等實物引起不良反應的情況,應及時封存。3、尸檢。尸體解剖的目的主要是查明死因,尸檢過程可以申請法醫(yī)參加;死者家屬可以委派代表觀察尸檢過程。4、分析案情。主要從醫(yī)院及醫(yī)務人員資質、病歷的真實性、患者損害后果產生原因、醫(yī)療行為是否符合診療規(guī)范、藥品及醫(yī)療器械的合法性問題等方面著手,專家輔助人對于分析案情有很大的幫助。(二)醫(yī)療案件的訴訟過程1、證據(jù)交換在證據(jù)交換階段,代理律師應當注意查明醫(yī)師資質,病歷的完整、真實及合法性問題。2、醫(yī)療案件可能遇到的鑒定(1)醫(yī)療事故技術鑒定。根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定設立的鑒定,根據(jù)最新的《司法鑒定程序通則》,法院為了查明案件事實,委托鑒定機構進行的鑒定都屬于司法鑒定,所以,以前將醫(yī)療過錯及因果關系鑒定稱為司法鑒定,而將醫(yī)學會的醫(yī)療事故技術鑒定不稱為司法鑒定,現(xiàn)在看來,這個認識和稱呼應該改一改了。醫(yī)療事故技術鑒定委托醫(yī)學會進行,目前很多地區(qū),如____開始實行異地醫(yī)學會鑒定,目的是為了鑒定更加客觀公正,排除熟人相互鑒定的弊端。(2)醫(yī)療過錯及因果關系鑒定(以下簡稱醫(yī)療過錯鑒定):醫(yī)療過錯鑒定在目前的司法實踐中,得到很多贊譽,理由是:該鑒定機構不屬于衛(wèi)生行政系統(tǒng)主管,而是屬于司法行政系統(tǒng);醫(yī)療過錯鑒定只鑒定醫(yī)療行為是否存在過錯,以及與損害后果之間是否存在因果關系,而不鑒定是否構成醫(yī)療事故;醫(yī)療過錯鑒定文書分析意見比較詳細,說理比較充分。(3)傷殘鑒定。這個鑒定一般是患方提出,鑒定機構僅對患者的損害后果進行鑒定,而不去分析因果關系,鑒定的范圍值得重視(與醫(yī)療爭議有關)。(4)"三期"鑒定。即營養(yǎng)、護理、休息期限的鑒定。(5)文書鑒定。一般是針對醫(yī)療文書是否存在被篡改情況而進行的鑒定,這個鑒定需要提出鑒定的一方有比較多的鑒定知識,鑒定種類有文字形成時間、打印形成時間、筆跡鑒定等等。(6)拆封鑒定。這個鑒定的目的是判斷病歷資料被封存以后是否被拆封過。(7)藥物質量檢測。這主要是針對疑為假藥、劣藥導致?lián)p害后果的鑒定。(8)醫(yī)療器械質量檢測。這針對的是醫(yī)療器械的品質進行檢測。(9)尸檢。對死者進行尸體解剖,主要目的是鑒定死亡原因。另外,還有其他一些用的很少的鑒定。需要注意的是,任何一種鑒定,其實本質上都是一種專家證言,如何申請鑒定。選擇誰來鑒定。如何鑒定。鑒定以后如何質證。都是值得我們思考的問題。3、醫(yī)療事故技術鑒定的注意問題(1)書寫陳述書、爭議要點根據(jù)目前的醫(yī)療事故技術鑒定制度設計,醫(yī)學會接到鑒定委托以后,會要求醫(yī)患雙方提供案件的爭議要點和陳述書,在開鑒定會之前發(fā)給鑒定專家。所以,具體明確的爭議要點是幫助當事人獲得滿意鑒定結論的第一步。(2)抽簽很多人都不重視這個程序,或者只在乎有沒有法醫(yī)參加。實際上,抽簽是鑒定中很重要的環(huán)節(jié),在很大程度上會影響鑒定的結論。抽簽首先要注意的是,抽什么學科的專家來進行鑒定。一般情況下,在法律規(guī)定的框架內,醫(yī)學會給予一個建議,比如一個闌尾炎的手術做壞了,醫(yī)學會就安排普外科的醫(yī)生進行鑒定,但是,很多案件事實上涉及多個學科,比如,診斷為甲狀腺腺瘤的患者,進行了甲狀腺大部切除術,術后,發(fā)現(xiàn)聲音嘶啞,病理報告為甲狀腺腫大伴結節(jié)形成。這個案件如果進行鑒定,醫(yī)學會可能會安排普外科醫(yī)生進行鑒定。這就存在一個問題,聲音嘶啞是損傷了喉返神經,普外科醫(yī)生進行鑒定沒有問題,可是,甲狀腺腫大是否首選手術治療。就最好有內分泌科醫(yī)生參與鑒定。還有,即使普外科醫(yī)生進行闌尾炎這樣的常見手術,也要考慮是否應當有其他學科參加,比如一個闌尾炎術后腎衰竭的患者,這個案例抽簽就不僅有普外科專家,還要有腎內科。由于??撇灰粯?,鑒定專家的視角、認識水平會不一樣,如果沒有選到合適的專家,鑒定結論可能會有很大不同。上述這個問題,醫(yī)學會也會注意聽取當事人的意見,如果在抽簽時,當事人對專家類別提出異議,醫(yī)學會則會中止抽簽,對當事人的意見提交醫(yī)學會工作例會討論后再行安排。在選取了??浦螅酉聛砭褪嵌ㄊ裁磳W科為主要學科,這個問題的重要性就不言而喻了,爭議焦點所涉及的??畦b定人員越多,對問題的討論也會越徹底,還可以防止"一言堂"。(3)醫(yī)療鑒定會應注意的問題在目前的醫(yī)療案件中,存在兩個誤區(qū)。第一個誤區(qū)是患方認為先鑒定再說,鑒定構成醫(yī)療事故(或有過錯)再起訴;第二個誤區(qū)認為鑒定是專家的事,只要自己到場說明一下情況就可以了。實際上,醫(yī)療案件的核心就在鑒定,決定著訴訟是否成功;如果勝訴,決定著勝訴是否徹底。所以,不重視鑒定,后果是非常嚴重的。在鑒定會上,要注意鑒定專家不是法律專業(yè)人士,所以,鑒定會的發(fā)言與法庭辯論有很大區(qū)別,如果將參加鑒定會形象的比喻為一場戰(zhàn)爭,則可以分為上中下三策:下策為陳述事實經過,讓專家判定有無醫(yī)療過錯;中策為有針對性的提出問題,請鑒定專家回答;上策則為分析問題,說服鑒定專家接受并形成鑒定文書;需要提醒的是,鑒定專家是中立的,中立包含被動的意思,正因為這個原因,就不要奢望鑒定專家變成你的代理人,厚厚的病歷資料,在一兩個小時內完整的看完是不現(xiàn)實的,當事人要更加積極、主動的參與鑒定。(4)鑒定費的承擔請注意《醫(yī)療事故處理條例》第三十四條的規(guī)定,醫(yī)療事故技術鑒定,可以收取鑒定費用。經鑒定,屬于醫(yī)療事故的,鑒定費用由醫(yī)療機構支付;不屬于醫(yī)療事故的,鑒定費用由提出醫(yī)療事故處理申請的一方支付。4、開庭審理的重點(1)案由的選擇前面我們講到,今____要講醫(yī)療損害賠償糾紛案件,也就是說,除了醫(yī)療損害賠償糾紛,還有其他的案由,根據(jù)____年____月____日正式施行的《民事案由規(guī)定》,涉及醫(yī)療糾紛案件的案由還有醫(yī)療服務合同糾紛、產品質量損害賠償糾紛、放射性污染侵權糾紛等。(2)證據(jù)規(guī)則的運用大家都知道,醫(yī)療侵權案件適用"舉證倒置",我建議律師朋友能夠對"舉證倒置"做更多的了解,事實上,并不是所有的舉證責任都是由醫(yī)院承擔,患方有初步舉證的義務,另外,在證據(jù)規(guī)則的運用上,舉證責任也是可以轉移的。(3)證據(jù)的提交和質證醫(yī)療糾紛案件中,對鑒定結論的質證應當作為重點,主要針對鑒定書涉及的責任程度、傷殘等級以及醫(yī)療依賴等問題。講到專家輔助人,在對鑒定結論進行質證時,專家輔助人可以對醫(yī)療鑒定進行更

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