合同保全制度匯編

第七章

合同保全制度

第一節(jié)概述

第二節(jié)代位權(quán)

第三節(jié)撤銷權(quán)第一頁，共三十四頁。

第一節(jié)

合同保全概述

一、概念與特征

二、保全與擔(dān)保的區(qū)別第二頁，共三十四頁。一、概念與特征合同保全：指為使合同債權(quán)人的債權(quán)不受債務(wù)人不當(dāng)行為的損害而對合同債權(quán)人的債權(quán)采取的保護(hù)措施。特征：①合同保全是合同相對性的規(guī)則的例外，即對對內(nèi)效力的突破。②合同保全以合同成立且有效為條件。③保全的目的是確保債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。第三頁，共三十四頁。二、合同保全與合同擔(dān)保的區(qū)別二者的目：保障合同債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。但有區(qū)別：①合同擔(dān)保沒有超出合同對內(nèi)效力的范疇；而合同保全則是債權(quán)對外效力的體現(xiàn)。②合同擔(dān)保主要是由當(dāng)事人約定產(chǎn)生；而合同保全則直接由法律規(guī)定。③擔(dān)保對債權(quán)的保障更為積極。擔(dān)保權(quán)人可以占有擔(dān)保人提供的財(cái)物，并享有優(yōu)先受償權(quán)，或請求擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任；保全制度中，債權(quán)人并不控制實(shí)現(xiàn)債權(quán)的財(cái)產(chǎn)。④合同擔(dān)保通常在債務(wù)人不履行債務(wù)的情況下適用；而合同保全是為了防止因債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少給債權(quán)人帶來嚴(yán)重?fù)p失而設(shè)定的。第四頁，共三十四頁。

第二節(jié)代位權(quán)

案例

一、概念與特征(示意圖)

二、代位權(quán)與代理權(quán)的區(qū)別

三、代位權(quán)行使的條件

四、代位權(quán)的行使

五、代位權(quán)行使的效力

附①合同法司法解釋第20條的理解

②債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)脑虻谖屙摚踩捻?。案例A縣甲借給B縣乙10萬元，B縣乙借給C縣丙20萬元，此兩項(xiàng)借款均已屆還款期限，甲急于用款，但經(jīng)調(diào)查了解乙無力還款，便多次催促乙向丙索還欠款，乙置之不理。請問：1、在已知乙無力還款的情況下，甲欲實(shí)現(xiàn)債權(quán)，可行使何種權(quán)利?2、甲基于第1問中所指的權(quán)利，如果提起訴訟，如何確定乙和丙的訴訟地位?3、甲提起第2問中所指的訴訟，什么地方的人民法院具有管轄權(quán)？第六頁，共三十四頁。4、假設(shè)甲提起第2問中所指的訴訟。法院受理后，D縣丁又提出乙欠其5萬元貨款.到期無力歸還，因此，丁采取與甲同樣的實(shí)現(xiàn)債權(quán)的方式，向該法院起訴。這種情況下，法院對甲和丁各自提起的訴訟如果合并審理，甲和丁在民事訴訟上是什么關(guān)系?5、假設(shè)甲提起第2問中所指的訴訟，但沒有足夠的證據(jù)證明乙與丙之間存在借貸關(guān)系，法院是否應(yīng)當(dāng)受理起訴?為什么?第七頁，共三十四頁。6、假設(shè)甲提起第2問中所指的訴訟，訴訟過程中法院得知乙與丙之間的借貸關(guān)系存在爭議，并根據(jù)雙方簽訂的仲裁協(xié)議正在進(jìn)行仲裁，法院對甲提起的訴訟應(yīng)當(dāng)如何處理？為什么？7、假設(shè)出現(xiàn)第4問所述的情況，一審法院判決支持甲和丁的訴訟請求，丙提起上訴，在第二審程序中甲又向法院提出乙除欠其10萬元借款外,還拖欠貨款8萬元，請求采取同樣的訴訟方式實(shí)現(xiàn)這一債權(quán)，從程序上看，法院應(yīng)當(dāng)如何處理這一訴訟請求？８、假設(shè)在第二審程序中，二審法院發(fā)現(xiàn)本案一審的審判長是原告人甲的前妻，未進(jìn)行回避，二審法院可以作何程序上的處理？（分析）第八頁，共三十四頁。參考答案：1、行使代位權(quán)訴訟。2、甲以丙為被告，以乙為第三人。3、丙的住所地C縣人民法院管轄4、甲和丁為共同原告。5、法院不予受理。6、中止甲提起的訴訟。7、法院可依自愿原則就甲新增加的8萬元訴訟請求中的5萬元進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知甲另行起訴，對另外3萬元，則不予支持。8、二審法院應(yīng)裁定撤銷原判，發(fā)回重審。第九頁，共三十四頁。一、代位權(quán)的概念與特征代位權(quán)：指因債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的到期債權(quán)，對債權(quán)人的債權(quán)造成損害的，債權(quán)人可以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。特征有：①代位權(quán)是債權(quán)人因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)而向次債務(wù)人行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。②代位權(quán)是一種法定權(quán)能，無論當(dāng)事人是否約定③代位權(quán)是債權(quán)人以自己名義行使債務(wù)人的權(quán)利④代位權(quán)為實(shí)體權(quán)利，而非訴訟權(quán)利。第十頁，共三十四頁。代位權(quán)示意圖

金錢之債甲乙（債權(quán)人）（債務(wù)人）金錢之債金錢之債丙

(次債務(wù)人)第十一頁，共三十四頁。二、代位權(quán)與代理權(quán)的區(qū)別A、產(chǎn)生方式不同。代位權(quán)是債權(quán)人享有法定權(quán)利。而代理權(quán)除法定代理外，屬意定性質(zhì)。B、名義不同：代位權(quán)是債權(quán)人以自己名義；代理權(quán)為代理人以被代理人名義。C、權(quán)限不同：代理人的權(quán)限是委托、指定、法定的范圍以內(nèi)；代位權(quán)人的權(quán)限是債權(quán)人的債權(quán)范圍以內(nèi)；D、訴訟資格不同：代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)不具有原告資格；代位權(quán)人具有原告資格；E、后果不同：代理的法律效果歸于被代理人；代位的法律效果是債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。第十二頁，共三十四頁。三、代位權(quán)行使的條件1、債權(quán)人的債權(quán)合法。2、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)(應(yīng)當(dāng)、能夠行使權(quán)利卻不行使)

，且對債權(quán)人造成損害3、債務(wù)人的債權(quán)非專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。（基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利）第十三頁，共三十四頁。四、代位權(quán)的行使1.行使的方式：以訴訟方式為之。2.行使主體：債權(quán)人（原告）以自己的名義提起代位權(quán)訴訟，被告為次債務(wù)人，債務(wù)人為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人3.行使范圍：不能超過債權(quán)人的債權(quán)范圍4.行使費(fèi)用：合同法第73條:債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。但合同法司法解釋第19條：代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費(fèi)由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。（費(fèi)用最終由債務(wù)人承擔(dān)，因?yàn)閭鶆?wù)人有過錯，次債務(wù)人承擔(dān)費(fèi)用后，可向債務(wù)人求償。二者并不矛盾，一個是從實(shí)體法的角度，另一個是從程序法的角度來看問題）第十四頁，共三十四頁。五、代位權(quán)行使的效力1、對債權(quán)人的效力：代位權(quán)訴訟的成立將使債權(quán)人獲得來自次債務(wù)人的清償。《司法解釋》第20條：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅”。這樣，入庫規(guī)則被打破了。第十五頁，共三十四頁。2、對債務(wù)人的效力：代位權(quán)行使的直接效果應(yīng)歸屬于債權(quán)人，債權(quán)人的債權(quán)清償完畢后，債務(wù)人相應(yīng)的的債務(wù)消滅。3、對次債務(wù)人的效力：債權(quán)人一旦行使代位權(quán)，則發(fā)生債權(quán)人與次債務(wù)人之間的訴訟，如代位權(quán)成立，次債務(wù)人便應(yīng)依據(jù)法院的判決向債權(quán)人作出履行。第十六頁，共三十四頁。附：對合同法司法解釋的理解《合同法司法解釋》第20條：債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。第十七頁，共三十四頁。據(jù)此，代位權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，取得了優(yōu)先受償權(quán)。但此種效力的發(fā)生，應(yīng)該有一定的條件：①只有一個債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟或數(shù)個債權(quán)人同時提起代位權(quán)訴訟。（如果兩個或兩個以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，法院可以合并審理。）②債務(wù)人沒有啟動破產(chǎn)程序。如果債務(wù)人啟動破產(chǎn)程序，代位權(quán)訴訟應(yīng)中斷，債權(quán)人應(yīng)該向清算組織申報(bào)債權(quán)，其債權(quán)，按比例應(yīng)予以清償。第十八頁，共三十四頁。代位權(quán)人優(yōu)先受償?shù)脑颌購姆缮蟻砜?，債?wù)人之責(zé)任財(cái)產(chǎn)為固然為其全部債務(wù)之共同擔(dān)保，但在未啟動破產(chǎn)程序之前，債務(wù)人只需要運(yùn)用該財(cái)產(chǎn)順次清償?shù)狡趥鶆?wù)。法律上未要求其就所有債務(wù)一體清償。因此債權(quán)人完全有權(quán)利要求就行使代位權(quán)所獲得之財(cái)產(chǎn)利益優(yōu)先受償，無需通知其他債權(quán)人。②代位權(quán)的行使，以債務(wù)人的遲延履行和能力欠缺為條件。在債務(wù)人未有其他可供選擇的財(cái)產(chǎn)時，債權(quán)人可不經(jīng)債務(wù)人同意徑行要求以代位權(quán)行使的結(jié)果滿足其債權(quán)。第十九頁，共三十四頁。③設(shè)立代位權(quán)制度，就是要保護(hù)債權(quán)人的債權(quán)，安定債權(quán)關(guān)系。堅(jiān)持誰主張誰受益的原則有利于促進(jìn)債權(quán)人維護(hù)自己的債權(quán)，提高債權(quán)保護(hù)效率，最大限度的保護(hù)債權(quán)人的積極性。如果代位權(quán)人行使代位權(quán)后，不取得優(yōu)先受償權(quán)，合同保全的特點(diǎn)就顯示不出來；④如果沒有行使代位權(quán)的債權(quán)人與行使代位權(quán)的債權(quán)人都可以就因訴訟而獲得的財(cái)產(chǎn)而平等受償，對行使代位權(quán)的債權(quán)人來說是不公平的；⑤債權(quán)人的債權(quán)平等受償只是在債務(wù)人啟動破產(chǎn)程序時，在申報(bào)債權(quán)后按比例平等受償；或者是債權(quán)人共同體其代為權(quán)訴訟。第二十頁，共三十四頁。⑥代位權(quán)訴訟可以簡化程序。傳統(tǒng)的程序比較復(fù)雜：債權(quán)人行使了代位權(quán)，次債務(wù)人向債務(wù)人履行，債務(wù)人再向債權(quán)人履行。如果行使代位權(quán)，兩個訴訟變成一個訴訟，債權(quán)人可直接受償。⑦對其他的債權(quán)人沒有不利的影響。因?yàn)槊袷略V訟法有個不告不理的原則。一個債權(quán)人行使了代位權(quán)，會獲得了一個報(bào)償，別的債權(quán)人也可以行使代位權(quán)，法院只保護(hù)行使了代位權(quán)的人，符合公平原則。第二十一頁，共三十四頁。

第三節(jié)

撤銷權(quán)

案例1

一、撤銷權(quán)的概念與性質(zhì)

二、保全撤銷權(quán)與合同撤銷權(quán)之比較

三、撤銷權(quán)的構(gòu)成要件

A、客觀要件B、主觀要件

四、撤銷權(quán)的行使

五、撤銷權(quán)行使的效力

第二十二頁，共三十四頁。案例周某在家中開了一個豆制品廠（無法人資格），因市場行情變化，經(jīng)營難以為繼，遂停業(yè)。2001年4月1日將豆制品廠所有設(shè)備連同房屋（總價(jià)值5萬余元）贈送給遠(yuǎn)方侄子王某。李某長期給周某供應(yīng)原料，周某欠李某原料款5萬元，已經(jīng)到期。同年4月2日，李某到豆制品廠索款，發(fā)現(xiàn)該廠已經(jīng)易主。遂于4月5日找周某索要，發(fā)現(xiàn)周某所剩財(cái)產(chǎn)僅余自住房一套（價(jià)值5萬余元）。請問：李某如何維護(hù)自己的權(quán)力？第二十三頁，共三十四頁。分析：李某可以行使撤銷權(quán)：以周某為被告王某為第三人提起撤銷權(quán)之訴。有人可能認(rèn)為不能行使撤銷權(quán)，因?yàn)橹苣尺€有一套價(jià)值5萬余元自住房。但這套自住房是不便于執(zhí)行的，因此應(yīng)認(rèn)定李某應(yīng)行使撤銷權(quán)。第二十四頁，共三十四頁。選擇題（多選）甲公司欠乙公司貨款20萬元已有10個月，其資產(chǎn)已不足償債。乙公司在追債過程中發(fā)現(xiàn)，甲公司在一年半之前作為保證人向某銀行清償了丙公司的貸款后一直沒有向其追償，同時還將自己對丁公司享有的30%的股權(quán)無償轉(zhuǎn)讓給了丙公司。下列哪些選項(xiàng)是錯誤的？A、乙公司可以對丙公司行使代位權(quán)B、若乙公司對丙公司提起代位權(quán)訴訟，法院應(yīng)當(dāng)追加甲公司為第三人C、乙公司可以請求法院確認(rèn)甲、丙之間無償轉(zhuǎn)讓股權(quán)的合同無效D、乙公司有權(quán)請求法院撤銷甲、丙之間無償轉(zhuǎn)讓股權(quán)的合同答案：ABCD第二十五頁，共三十四頁。一、撤銷權(quán)的概念與性質(zhì)撤銷權(quán)：指債權(quán)人對債務(wù)人濫用其財(cái)產(chǎn)處分權(quán)而損害債權(quán)人的債權(quán)的行為，有請求人民法院予以撤銷的權(quán)利。性質(zhì)：兼具有請求權(quán)與形成權(quán)的特點(diǎn)。第二十六頁，共三十四頁。二、保全撤銷權(quán)與合同撤銷權(quán)之比較合同保全中的撤銷權(quán)與可撤銷合同中的撤銷權(quán)，在名稱、后果上相似（在效果上都是自始無效），但性質(zhì)不一樣：①二者分別屬于合同效力制度與合同保全制度。前者體現(xiàn)了意思自由原則，后者是為了保全債權(quán)人的利益，阻止債務(wù)人濫用其財(cái)產(chǎn)處分權(quán)。②從主體來看：可撤銷合同中的撤銷權(quán)屬于意思表示不真實(shí)者；而保全中的撤銷權(quán)屬于債權(quán)人。第二十七頁，共三十四頁。③從對象來看：可撤銷合同中的撤銷權(quán)針對的是意思表示不真實(shí)的合同，撤銷的是自己的意思表示不真實(shí)的行為；保全中的撤銷權(quán)針對的是債務(wù)人與第三人實(shí)施的損害債權(quán)人債權(quán)的行為，撤銷的是他人的行為。④從效力來看：可撤銷合同中的撤銷權(quán)受相對性的約束，不涉及第三人；而保全中的撤銷權(quán)則涉及到第三人。⑤從存續(xù)期間來看：兩種撤銷權(quán)的行使都要求從撤銷權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使；但在保全中，“自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。第二十八頁，共三十四頁。三、撤銷權(quán)的構(gòu)成要件如果債務(wù)人與第三人的行為是無償行為，撤銷權(quán)的行使只要有客觀要件(即詐害行為)即可。如果債務(wù)人與第三人的行為是有償行為，撤銷權(quán)的要件包括客觀要件和主觀要件。A、客觀要件：是指債務(wù)人實(shí)施了一定的有害于債權(quán)的詐害行為。從三個方面來考慮：1、債務(wù)人實(shí)施了處分財(cái)產(chǎn)的行為（放棄到期債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)、以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)、以明顯不合理的高價(jià)收購他人財(cái)產(chǎn)

）（不可撤銷的財(cái)產(chǎn)行為：債務(wù)人拒絕接受某種利益的行為；從事有可能減少其財(cái)產(chǎn)的身份行為）2、該行為已經(jīng)發(fā)生效力。3、該行為已經(jīng)或?qū)⒁獓?yán)重危害債權(quán)。第二十九頁，共三十四頁。B、主觀要件，包括：①債務(wù)人的惡意：即債務(wù)人知道或應(yīng)當(dāng)知道其以明顯不合理的低價(jià)(明顯不合理的低價(jià):應(yīng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，參考交易當(dāng)時交易地的物價(jià)部門指導(dǎo)價(jià)或者市場交易價(jià)等因素綜合考慮予以確認(rèn)。轉(zhuǎn)讓價(jià)格達(dá)不到交易時交易地的指導(dǎo)價(jià)或者市場交易價(jià)百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價(jià)；對轉(zhuǎn)讓價(jià)格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價(jià)或者市場交易價(jià)百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價(jià))轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)將有害于債權(quán)人的債權(quán)，而仍然實(shí)施該行為。債務(wù)人有無惡意，只須確定其于行為時知悉其行為可能引起或增加自己之足以危及債權(quán)實(shí)現(xiàn)之資力欠缺狀態(tài)即可。②第三人（受讓人）的惡意：即第三人知道債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，有可能有害于債權(quán)人的債權(quán)，而仍然與其共同實(shí)施該行為。注意：第三人的惡意必須是在受讓該財(cái)產(chǎn)時有惡意，其惡意由債權(quán)人舉證。第三十頁，共三十四頁。四、撤銷權(quán)的行使1、行使方式：債權(quán)人以自己的名義通過訴訟方式請求法院撤銷債務(wù)人處分財(cái)產(chǎn)的行為。2、行使主體：債權(quán)人中的任何人均可行使撤銷權(quán)，既可單獨(dú)行使，又可共同行使。3、行使范圍：以行使撤銷權(quán)的債權(quán)人的債權(quán)范圍為限，沒有行使撤銷權(quán)的債權(quán)人的債權(quán)不包括在內(nèi)。4、撤銷之訴的被告：以債務(wù)人為被告，以受益人或受讓人為第三人。第三十一頁，共三十四頁。5、行使期間：撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使，自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷