行政行為論概述

第四部分行政行為論第一頁，共四十九頁。第一節(jié)概述一、概念依法享有行政職權(quán)的行政主體行使權(quán)力，對國家和社會公共事務進行管理和提供的一種法律行為。

TIPS：大陸國家行政法學的核心概念。德國著名法學家奧托·梅耶

第二頁，共四十九頁。德國著名行政法學家：奧托·梅耶

1846年出生于德國巴伐利亞，先后在愛爾朗根、海德堡、柏林學習法學，1869年獲得羅馬法博士學位。1873年，奧托邁耶偶然讀到法國法學家GabrielDufour的《應用行政法通論》。使其對法國行政法的理解從實務更加進深到理論層面。隨后他寫作了《法國行政法理論》與《德國行政法》。1880年，邁耶放棄了收入豐厚的律師職業(yè)，取得了大學教職，開始法學研究，1924年逝世。人們經(jīng)常將奧托邁耶視為現(xiàn)代德國行政法方法的真正創(chuàng)始人和經(jīng)典作家，是來自接觸律師圈的德國法學最后經(jīng)典人物，與邁耶相比，同時代的行政法學家似乎是模仿者。其主要行政法思想見于他的經(jīng)典著作《德國行政法》中?！敖沂驹谖覀兊姆涩F(xiàn)實性中，行政活動的國家與個人之間的關(guān)系賴以活動的現(xiàn)存形式，即我們的法律制度。尤其要重視雙方得以發(fā)展的界限、個人的主觀權(quán)利和國家應予尊重的自由界限。由此發(fā)展出我們行政法現(xiàn)狀的體系完備的總體圖景”。第三頁，共四十九頁。特征：執(zhí)法行為，具有從屬法律性。行政主體行使行政權(quán)力的行為，單方性與雙方性。強制性與非強制性兼具。服務性。無償性。第四頁，共四十九頁。二、分類（一）抽象行政行為、具體行政行為。劃分標準：行為所指向的相對人是否特定、具體。意義：確定行政行為的救濟方式具有十分重要的意義。區(qū)分標準：對象效力重復適用性約束力第五頁，共四十九頁。（二）外部行政行為、內(nèi)部行政行為劃分標準：社會管理事務、行政主體自身內(nèi)部管理事務？(三)羈束行政行為、自由裁量行政行為劃分標準：是否給行政主體留有選擇、裁量余地？

TIPS:羈束行政行為涉及合法性問題自由裁量行政行為涉及合法性、合理性問題（四）依職權(quán)行政行為、依申請行政行為（積極行政行為、消極行政行為）劃分標準：是否可由行政主體主動實施？第六頁，共四十九頁。（五）要式行政行為、非要式行政行為劃分標準：行政行為是否需要一定的法定形式和法定程序。第七頁，共四十九頁。三、合法要件主體合法（公務人員）權(quán)限合法內(nèi)容合法程序合法形式合法（事實清楚、證據(jù)充分、適用法律正確）第八頁，共四十九頁。四、效力公定力（推定有效）確定力（不可任意改變）拘束力（主體、相對人）執(zhí)行力（自行履行、強制履行）第九頁，共四十九頁。五、行政行為失效（一）無效：自始至終不產(chǎn)生法律效力，相對人可以抵制。特別重大違法行為；明顯違法情形；行政行為的實施會導致犯罪；無法實施；行政主體受到相對人脅迫或者欺騙；行政主體不明確；行政主體越權(quán)。第十頁，共四十九頁。（二）撤銷：有權(quán)機關(guān)撤銷決定而導致行政機關(guān)失效。※行政行為從撤銷之日失效，但可追溯至行為作出之日，相對人在撤銷之前必須接受該行政行為的約束。（三）廢止：法定條件出現(xiàn)后，由法定機關(guān)依法終止其效力的情況。法律依據(jù)修改、廢止或撤銷；地區(qū)形勢發(fā)生重大變化；公共利益。第十一頁，共四十九頁。第二節(jié)抽象行政行為一、抽象行政行為內(nèi)容行政立法行為（制定行政法規(guī)、行政規(guī)章行為）其他制定規(guī)范性文件的行為（行政措施、行政規(guī)定、紅頭文件）第十二頁，共四十九頁。二、行政法規(guī)的制定程序行政法規(guī)的制定程序立項國務院有關(guān)部門報請立項→國務院法制辦擬訂年度立法工作計劃，報國務院審批起草 國務院組織→有關(guān)部門或由法制辦負責→起草部門主要負責人簽署送審稿起草國務院組織→有關(guān)部門或由法制辦負責→起草部門主要負責人簽署送審稿審查法制辦負責審查→征求意見(重要的經(jīng)國務院同意向社會公布)→直接涉及切身利益的可以聽證→法制辦主任將草案提請國務院常務會議審議(簡單的由法制辦直接提請國務院審批)決定法制辦形成草案修改稿，報請總理簽署國務院令公布施行公布國務院公報和全國性報紙刊登→30日后施行（緊急的可以立即施行） →公布后30日內(nèi)由國務院辦公廳報全國人大常委會備案解釋國務院解釋，解釋與行政法規(guī)具有同等效力第十三頁，共四十九頁。司法考試真題 例：關(guān)于行政法規(guī)制定程序的說法，下列哪一選項是正確的？（08/41/單選）

A．行政法規(guī)的制定程序包括起草、審查、決定和公布，立項不屬于行政法規(guī)制定程序

B．幾個部門共同起草的行政法規(guī)送審稿報送國務院，應當由牽頭部門主要負責人簽署

C．對重要的行政法規(guī)送審稿，國務院法制辦經(jīng)國務院同意后向社會公布

D．行政法規(guī)應當在公布后30日內(nèi)由國務院法制辦報全國人大常委會備案第十四頁，共四十九頁。第三節(jié)具體行政行為概念：行政主體為了實現(xiàn)行政管理目標和任務，應相對人的申請或者依職權(quán)，對特定相對人的權(quán)利義務進行處分的行政行為第十五頁，共四十九頁。一、一、定義行政物質(zhì)幫助的概念有廣狹義之分：廣義上，是指國家建立社會保障體系，以及由政府直接承擔的社會救助義務的行為；狹義上，是指行政主體在公民失業(yè)、年老、疾病或喪失勞動能力等情況下，依照有關(guān)法律法規(guī)和規(guī)章或者政策的規(guī)定，賦予其一定的物質(zhì)權(quán)益或者與物質(zhì)有關(guān)的權(quán)益的具體行政行為。本書采用狹義概念。第十六頁，共四十九頁。二、行政物質(zhì)幫助的種類（一）撫恤金（二）特定人員離退休金（三）社會救濟、福利、農(nóng)村社會救濟（四）自然災害救濟金以及救濟物資。思考：校車費用是否應由政府負擔？背景：據(jù)調(diào)查，我國每年有超過1.8萬名14歲以下兒童死于道路交通事故，兒童因交通事故的死亡率是歐洲的2.5倍、美國的2.6倍。第十七頁，共四十九頁。美國的校車法律制度美國從1939年就開始研究制定有關(guān)校車安全的設計標準和規(guī)章，經(jīng)過近70年的發(fā)展和完善，美國校車管理已經(jīng)形成了一整套十分嚴格、完善的制度。在美國，校車經(jīng)營管理方式非?？茖W。美國校車采取“政府出資、部門監(jiān)管、公司經(jīng)營、服務學生”經(jīng)營管理體制，校車并不是學校配備的，而是由校車公司按學區(qū)統(tǒng)一調(diào)度和管理，承擔各個學校學生的接送任務。教育部門是校車安全的主管部門，警察、交通、車管等為協(xié)助部門。各級教育主管部門和學校不購買或擁有校車，而是由政府財政出資向?qū)ｉT的校車公司租賃，為學生提供免費的服務。在美國，國家、州以及當?shù)卣餐芾碇＼嚪?。?lián)邦政府負責發(fā)布規(guī)范以及校車安全各方面的底線。日常的控制來自于州政府。超過500部法律以及眾多的要求被各州記錄在冊來管理校車產(chǎn)業(yè)的方方面面。通過聯(lián)邦車輛安全標準，聯(lián)邦政府控制著校車的制造，保證它們能夠達到安全標準。而校車一旦上路，則由州的法律、規(guī)范來管理了。校車的“待遇”與警車、救護車、消防車是一樣的，甚至優(yōu)于救護車和消防車第十八頁，共四十九頁。二、行政征收（一）概念行政征收，是指行政主體憑借國家行政權(quán)，根據(jù)國家和社會公共利益的需要，依法向行政相對人強制的、無償?shù)恼骼U一定數(shù)量金錢或?qū)嵨锏膯畏骄唧w行政行為。

征稅（流通稅、關(guān)稅）征費（行政收費）第十九頁，共四十九頁。三、行政確認（一）概念指行政主體依法對行政相對人的法律地位、法律關(guān)系和法律事實進行甄別，給予確認、認可、證明并予以宣告的具體行政行為。大多數(shù)時候，行政確認依附于其他行政行為的過程行為而存在，少數(shù)時候單獨存在。主要形式包括確定、認證、認定、證明、登記、鑒證等。（二）內(nèi)容1、法律事實（交通事故認定、食品衛(wèi)生條件認定）2、法律關(guān)系（行政法律關(guān)系、民事法律關(guān)系）全國牙防組事件第二十頁，共四十九頁。四、行政許可一、定義行政主體根據(jù)相對人申請，依法準予申請人從事特定活動或者實施某種行為的權(quán)利與資格。二、《中華人民共和國行政許可法》第二十一頁，共四十九頁?！吨腥A人民共和國行政許可法》背景：該法2003年通過，2004年1月1日正式施行。核心內(nèi)容：行政許可的設定；行政許可的實施；行政許可的監(jiān)督檢查；行政許可的撤回與補償?shù)诙摚菜氖彭?。（一）行政許可設定的范圍1、可以設定許可的事項：①一般許可：從事直接涉及公共利益或個人重大利益的特殊活動②特許：有限自然資源的開發(fā)利用、公共資源的配置或特定行業(yè)的市場準入③認可：特定職業(yè)行業(yè)資格、資質(zhì)的確定④核準：特定設備、設施、產(chǎn)品、物品的檢驗、檢測、檢疫⑤登記：企業(yè)或其他組織的設立第二十三頁，共四十九頁?？梢圆辉O定許可的標準：①能夠自主決定的②市場能夠調(diào)節(jié)的③能夠自律管理的④能夠事后監(jiān)督的注意：有關(guān)行政機關(guān)對其管理的事業(yè)單位的人事、財務、外事等事項的審批不適用本法第二十四頁，共四十九頁。（二）行政許可設定的權(quán)限經(jīng)常性許可非經(jīng)常性許可制定具體規(guī)定禁止設定許可法律√×無此情況中央立法無特殊禁止行政法規(guī)√必要時國務院可以決定方式設定；實施后除臨時性許可外，應及時提請全國人大及其常委會立法或自行制定行政法規(guī)行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章可在上位法范圍內(nèi)作出具體規(guī)定，但不得增設許可，不得增設違反上位法的其他條件地方法規(guī)√×①必須由國家統(tǒng)一確定資格資質(zhì)的許可②企業(yè)或其他組織的設立登記及其前置性許可③限制外地生產(chǎn)、經(jīng)營、服務、商品進入的許可省級地方規(guī)章×上位法未創(chuàng)設許可的，必要時省級政府規(guī)章可以創(chuàng)設臨時性許可；該許可實施滿1年需繼續(xù)實施的，應當提請本級人大及其常委會制定地方性法規(guī)第二十五頁，共四十九頁。（三）行政許可實施的一般程序申請、受理、審查、決定變更與延續(xù)聽證重制度①委托申請：可委托他人代為申請，但人身性許可除外②電子政務：行政機關(guān)有推行電子政務的義務，當事人可通過多種靈活方式（主要是電信電子方式）申請許可③正當程序：需核實申請材料實質(zhì)內(nèi)容應有2人以上進行④跨級上報：須跨級上報的許可，下級機關(guān)應將有關(guān)材料直接上報，上級機關(guān)不得要求申請人重復提供材料⑤陳述申辯：許可事項直接關(guān)系他人重大利益的，申請人、利害關(guān)系人有權(quán)陳述申辯⑥政務公開：準予許可的決定應公開，公眾有權(quán)查閱注意：受理后出具書面憑證當事人要求變更或延續(xù)的申請，符合法定條件的，行政機關(guān)應當依法準予變更或者延續(xù)①啟動方式：對法定事項或涉及公共利益的事項可決定聽證（依職權(quán)）；對直接涉及申請人與他人重大利益的事項應告知聽證權(quán)（依申請）②公務回避：申請人、利害關(guān)系人有權(quán)申請聽證主持人回避（實體回避）；行政機關(guān)應指定審查工作人員以外的人員主持聽證（程序回避）③案卷排它：行政機關(guān)應當根據(jù)聽證筆錄作出決定第二十六頁，共四十九頁。（三）行政許可實施的特殊程序行政許可實施的特別程序：特許的決定：應通過招標、拍賣等競爭性方式作出決定認可的決定：對公民根據(jù)考試成績等決定，對單位根據(jù)考核結(jié)果決定核準的決定：應在5日內(nèi)指派2人以上核準，不需進一步分析即可得出結(jié)論的應當場決定登記的決定：申請材料齊全、符合法定形式的，應當當場給予登記有數(shù)量限制的許可：多人符合條件的，應當根據(jù)受理申請的順序決定許可第二十七頁，共四十九頁。（三）行政許可的監(jiān)督檢查責令改正撤銷許可注銷許可情況①資源使用許可未履行開發(fā)利用義務②市場準入許可未履行低廉收費、普遍服務、穩(wěn)定服務等義務③直接關(guān)系重要安全的設備設施存在隱患①行政機關(guān)違法準予許可：濫用職權(quán)；玩忽職守；超越職權(quán)；違反程序；授予不具備資格條件者以許可等②申請人違法獲得許可：欺騙、賄賂①許可期滿未續(xù)②主體喪失能力③撤銷撤回吊銷④不可抗力等等后果情況①②應責令限期改正情況③應責令停建停用，并立即改正情況①可獲賠償；情況②不能；可能對公共利益造成重大損害的不予撤銷終止第二十八頁，共四十九頁。司考真題1、劉某向衛(wèi)生局申請在小區(qū)設立個體診所，衛(wèi)生局受理申請。小區(qū)居民陳某等人提出，診所的醫(yī)療廢物會造成環(huán)境污染，要求衛(wèi)生局不予批準。對此，下列哪一選項符合《行政許可法》規(guī)定？（2010-2-43，單）[] A．劉某既可以書面也可以口頭申請設立個體診所

B．衛(wèi)生局受理劉某申請后，應當向其出具加蓋本機關(guān)專用印章和注明日期的書面憑證

C．如陳某等人提出聽證要求，衛(wèi)生局同意并聽證的，組織聽證的費用應由陳某承擔

D．如衛(wèi)生局拒絕劉某申請，原則上應作出書面決定，必要時口頭告知即可第二十九頁，共四十九頁。司考真題2、（04-96-任選）甲廠經(jīng)某市采砂許可證的法定發(fā)放機關(guān)地質(zhì)礦產(chǎn)局批準取得了為期5年的采砂許可證，并經(jīng)某區(qū)水電局等部門批準，在區(qū)江河管理站劃定的區(qū)域內(nèi)采砂。后因繳納管理費問題與水電局發(fā)生糾紛。隨后，該水電局越權(quán)向乙廠頒發(fā)了采砂許可證，準予乙廠在甲廠已被劃定的區(qū)域內(nèi)采砂。下列說法正確的是：A．根據(jù)甲廠的申請，某市地質(zhì)礦產(chǎn)局可以撤銷水電局發(fā)給乙廠的采砂許可證B．水電局應當撤銷給乙廠發(fā)放的采砂許可證C．若乙廠的采砂許可證被撤銷，發(fā)放許可證的水電局應承擔乙廠相應的經(jīng)濟損失D．甲廠可以要求水電局賠償因向乙廠頒發(fā)許可證給自己造成的經(jīng)濟損失第三十頁，共四十九頁。五、行政裁決定義：依法由行政機關(guān)依照法律授權(quán)，對當事人之間發(fā)生的，與行政機關(guān)管理活動密切相關(guān)的民事糾紛進行審查，以裁決者身份作出處理的具體行政行為，對其不服只能訴諸于法院。不包括以調(diào)解處理不發(fā)生強制法律效力的行為。第三十一頁，共四十九頁。種類：

權(quán)屬糾紛裁決。包括草原。土地、水權(quán)、礦產(chǎn)資源、灘涂、林權(quán)等所有權(quán)或者使用權(quán)的歸屬爭議。

侵權(quán)糾紛裁決。如商標、專利權(quán)引發(fā)的糾紛裁決。

損害賠償糾紛裁決。包括治安管理、食品衛(wèi)生、藥品管理、醫(yī)療衛(wèi)生、社會保障等。第三十二頁，共四十九頁。六、行政處罰定義：

行政主體對違反行政法律規(guī)范，破壞行政法律秩序尚未構(gòu)成犯罪的違法行為人根據(jù)法定權(quán)限與程序?qū)嵤┑囊环N懲戒行為。法律文本：《中華人民共和國行政處罰法》第三十三頁，共四十九頁。一、行政處罰的原則處罰法定處罰公正處罰公開處罰與教育相結(jié)合保障相對人權(quán)利一事不再罰第三十四頁，共四十九頁。一事不再罰原則：

對相對人的一個違法行為，原則上行政機關(guān)只能給予一次行政處罰。《行政處罰法》規(guī)定，對相對人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。核心點：一個違法行為、同一理由第三十五頁，共四十九頁。

1995年10月25日，某市工商局接到新加坡（中國）郭氏兄弟糧油有限公司的投訴，稱甲公司在29種食用油商品上使用了“金花魚”文字及魚形商標，與郭氏兄弟糧油公司在中國注冊的“金龍魚”文字及魚形商標相似度極大，要求工商行政部門查處。10月底，某市工商行政局依據(jù)投訴在甲公司內(nèi)查獲有“金花魚”文字及魚形商標的食用油490箱，與郭氏公司舉報相符。工商局當即查封，并作出決定：（1）責令其立即停止銷售侵權(quán)商品；（2）消除其被查封的490箱食用油的“金花魚”文字及魚形商標，消除后商品予以退還；（3）處以20000罰款。1996年1月，工商局到甲公司檢查時，又查獲了552箱使用“金花魚”文字及魚形商標的食用油，再次以上次的理由對甲公司進行處罰，作出以下決定：（1）責令消除552箱食用油上的“金花魚”文字及魚形商標，并予以沒收；（2）3萬元罰款；（3）責令賠償被侵權(quán)人的損失。甲公司不服，向法院提起訴訟。甲公司訴稱：工商局對其所作的行政處罰中的552箱金花魚食用油中的490箱都是95年10月底被處罰后退還的，現(xiàn)在被告查封后又作出處罰，構(gòu)成一事兩罰，是違法的。工商局稱：查獲552箱金花魚食用油屬實，據(jù)以作出的行政處罰決定合法，請求法院予以維持。第三十六頁，共四十九頁。

不違反“一事不再罰”原則。原告的前后兩次違法行為已經(jīng)不是同一個違法行為，后一種侵犯商標專用權(quán)的行為是一個新的違法行為，不適用一事不再罰原則。因為被告雖然已于1995年10月對原告仿造“金龍魚”食用油490箱進行了處罰，但是同時責令其停止銷售侵權(quán)產(chǎn)品，并消除“金花魚”商標，然后才予以返還。被告于1996年1月進行檢查時，發(fā)現(xiàn)原告處有552箱“金花魚”食用油，所以即使經(jīng)處罰的490箱含在其中，表明原告有主觀上的繼續(xù)侵權(quán)的故意，且實施了第二次侵權(quán)行為，客觀上實施了兩次違法行為，被告給予再次行政處罰是正確的。第三十七頁，共四十九頁。二、行政處罰的種類警告——申誡罰罰款——財產(chǎn)罰沒收違法所得——財產(chǎn)罰責令停產(chǎn)停業(yè)——行為罰暫扣或者吊銷許可證——行為罰暫扣或者吊銷執(zhí)照——行為罰行政拘留——人身罰其他第三十八頁，共四十九頁。三、行政處罰的設定1、法律——可以設定各種行政處罰，人身自由限制只能由法律設定。2、行政法規(guī)——可以設定除限制人身自由之外是行政處罰。3、地方性法規(guī)——可以設定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照外的行政處罰4、部門規(guī)章——尚未制定法律、行政法規(guī)的，可以設定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰，罰款限額由國務院規(guī)定。5、地方規(guī)章——可以設定一定數(shù)量的罰款和警告。罰款限額由同級人大的地方性法規(guī)規(guī)定。第三十九頁，共四十九頁。四、行政處罰的程序一般程序：立案調(diào)查收集證據(jù)程序——（聽證程序）——決定程序——送達程序聽證程序適用情形：擬作出停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰時。應當告知當事人與要求聽證的權(quán)利。當事人要求聽證的，應當啟動。第四十頁，共四十九頁。簡易程序（當場處罰程序）：省去普通程序中的調(diào)查收集證據(jù)程序，直接當場作出處罰。適用情形：違法事實確鑿、有法定依據(jù)，對公民處以50元以下，對法人或者其他組織處以1000元以下的罰款或者警告。第四十一頁，共四十九頁。執(zhí)行程序：

起訴不停止執(zhí)行——相對人申請復議或者提出訴訟的。除法律另有規(guī)定的，一般不停止執(zhí)行

罰繳分離——作出罰款決定的機關(guān)和收繳罰款的機關(guān)分離。

例外：當場收繳。執(zhí)法人員作出20元以下罰款；不當場收繳事后難以執(zhí)行；邊遠、水上或者交通不便地區(qū)，當事人到銀行繳納確實困難，經(jīng)當事人提出可以當場收繳。

執(zhí)行措施——3%執(zhí)行罰；將查封扣押的財務拍賣或者凍結(jié)的存款直接劃