注冊資產(chǎn)評估師的專家義務(wù)與專家過失

注冊資產(chǎn)評估師的專家義務(wù)與專家過失

近幾年來,證券市場上公開批露的重大違規(guī)案例,很多都直接或間接與資產(chǎn)評估有關(guān)。本文擬對注冊資產(chǎn)評估師的專家義務(wù)及其過失作些研討,以期有益于我國侵權(quán)行為法相關(guān)制度的構(gòu)建。

一、注冊資產(chǎn)評估師專家義務(wù)的特性

從民事責(zé)任理論來看,注冊資產(chǎn)評估師具有專家的法律特征。[1]其作為專家的義務(wù)與其作為一般市民的義務(wù)是完全不同的。注冊資產(chǎn)評估師的專家義務(wù),實際上包含了兩大類,其一,約定義務(wù),其二,專家義務(wù)。前者是在資產(chǎn)評估師與委托人所訂立的資產(chǎn)評估服務(wù)合同中,如約定資產(chǎn)評估師必須在30日內(nèi)完成評估報告書或者是約定資產(chǎn)評估師評估的范圍和目的,違反此類義務(wù)產(chǎn)生的只是一般的違約責(zé)任。而資產(chǎn)評估師的專家義務(wù),則有別于約定義務(wù)而屬于法定的職業(yè)義務(wù),是“以專家的資格、非專家的信賴以及專家對該信賴的知曉為基礎(chǔ),即使當事人在合同中沒有對此明確約定,法律也同樣將其作為合同中的默示義務(wù)而予以承認”。資產(chǎn)評估師的專家義務(wù)與資產(chǎn)評估師專家責(zé)任密切相關(guān),構(gòu)成了資產(chǎn)評估師專家責(zé)任的基礎(chǔ)。

資產(chǎn)評估師的專家義務(wù)具有如下特征:

其一,資產(chǎn)評估師的專家義務(wù)是法律或職業(yè)慣例對資產(chǎn)評估師所作的職業(yè)上的要求。它以法律法規(guī)、行業(yè)規(guī)則和職業(yè)道德規(guī)則為存在的淵源。任何一個行業(yè)都有它的行業(yè)規(guī)則和職業(yè)道德,這些行業(yè)規(guī)則在很大程度上是專家所從事的行業(yè)的職業(yè)共同體為維持專家整體的業(yè)務(wù)水平而對專家行為的約束。這種約束因受到法律的認可同樣也構(gòu)成專家職業(yè)義務(wù)淵源的一部分。

其二,資產(chǎn)評估師的職業(yè)業(yè)務(wù)基于評估服務(wù)合同而存在。如果沒有評估服務(wù)合同,也就不可能產(chǎn)生資產(chǎn)評估師對特定當事人的專家義務(wù)。至于與委托人訂立合同的是資產(chǎn)評估師還是資產(chǎn)評估師所在的專業(yè)評估事務(wù)所或會計師事務(wù)所,對資產(chǎn)評估師的專家義務(wù)并不產(chǎn)生影響。

其三,資產(chǎn)評估師的專家義務(wù)獨立于當事人之間的約定而存在。也就是說,當事人之間是否對資產(chǎn)評估師的專家義務(wù)予以明確約定,對該義務(wù)的存在并不產(chǎn)生影響。

其四,資產(chǎn)評估師的專家義務(wù)以其在社會中特有的可信賴性為基礎(chǔ)。由于評估行業(yè)的高度技術(shù)性和委托人對資產(chǎn)評估師專業(yè)能力的高度信賴,使得資產(chǎn)評估師獲得了為委托人的利益而處理評估事務(wù)的資格,但由于人認識能力有限及人所固有的趨利性,不能排除資產(chǎn)評估師濫用權(quán)限損害委托人利益的可能性,或者其與委托人共謀而致害于社會。為了確保民眾對注冊資產(chǎn)評估師的信賴不被濫用,世界各國從來就對從事專業(yè)服務(wù)的人提出了各種要求,希望這些人能夠在職業(yè)過程中達到這些要求,這也就構(gòu)成了專家義務(wù)的主要內(nèi)容。

二、注冊資產(chǎn)評估師專家義務(wù)的結(jié)構(gòu)

(一)注冊資產(chǎn)評估師的注意義務(wù)

注意義務(wù)的概念起源于英美法,英美法中注意義務(wù)是指行為人采取合理的注意而避免給他人的人身或財產(chǎn)造成損害的義務(wù)。作為專業(yè)人士的資產(chǎn)評估師的注意義務(wù)有別于一般意義的注意義務(wù),它具有兩方面的特點:其一,資產(chǎn)評估師所承擔(dān)的注意義務(wù)屬于高度注意義務(wù)。相對于其服務(wù)對象而言,專家具有技術(shù)上的優(yōu)勢,而其提供的服務(wù)在大多數(shù)情況下對服務(wù)對象至關(guān)重要,如評估報告在企業(yè)上市過程中作為定價依據(jù)組成部分,會直接影響到成千上萬投資人的切身利益,更由于專家通常會收取較高的與其專業(yè)性相應(yīng)的報酬,因此,對專家的從業(yè)行為應(yīng)當適用比普通人更高的注意義務(wù)。其二,資產(chǎn)評估師所承擔(dān)的注意義務(wù)具有雙重屬性。資產(chǎn)評估師違反此種注意義務(wù)既可能承擔(dān)違約責(zé)任,也可能要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如果資產(chǎn)評估師因為過失而提供錯誤的或虛假的信息并因此而導(dǎo)致該委托人遭受經(jīng)濟上的損失,則該資產(chǎn)評估師通常要對其委托人承擔(dān)違約責(zé)任。資產(chǎn)評估師在與其委托人簽訂契約的情況下,如果因為過失而導(dǎo)致該委托人遭受經(jīng)濟損失,資產(chǎn)評估師是否要對其委托人承擔(dān)過失侵權(quán)法律責(zé)任?根據(jù)前面的分析,受害人可以根據(jù)自己的選擇或?qū)I(yè)人士主張契約責(zé)任,或主張侵權(quán)責(zé)任。

1．資產(chǎn)評估師對委托人的注意義務(wù)

由于在資產(chǎn)評估師與委托人之間存在服務(wù)合同關(guān)系,因此,通說認為在資產(chǎn)評估師與委托人之間就存在著注意義務(wù),即要求資產(chǎn)評估師在評估過程中采取合理的注意,避免給委托人造成損失。具體而言,它包括注意和技能兩個方面的要求。前者是指專家在執(zhí)業(yè)過程中要以謹慎、注意的態(tài)度處理事務(wù),并采取合理措施避免給委托人帶來損失;后者則是指專家要擁有從事某一特殊職業(yè)的勝任的人的通常技能,但無須顯示出最高超的專業(yè)技巧。

結(jié)合資產(chǎn)評估行業(yè)準則,可以認為注冊資產(chǎn)評估師對委托人所承擔(dān)注意義務(wù)主要如下:

其一,資產(chǎn)評估師在執(zhí)業(yè)中應(yīng)當保持應(yīng)有的職業(yè)謹慎。資產(chǎn)評估師應(yīng)當恪守獨立、客觀、公正的原則,保持應(yīng)有的職業(yè)謹慎,不得求證客戶授意的評估價值。也就是要求資產(chǎn)評估師執(zhí)行資產(chǎn)評估業(yè)務(wù)應(yīng)當獨立進行分析、估算并形成專業(yè)意見,不受委托方或相關(guān)當事方的影響,不得以預(yù)先設(shè)定的價值作為評估結(jié)論。

其二,資產(chǎn)評估師應(yīng)當具有相應(yīng)的執(zhí)業(yè)能力。在US-PAP(《美國評估行業(yè)統(tǒng)一標準》,以下簡稱USPAP)中就有專門規(guī)定資產(chǎn)評估師能力的條款。在接受評估業(yè)務(wù)或達成任何評估業(yè)務(wù)協(xié)議前,資產(chǎn)評估師必須恰當?shù)孛鞔_所要解決的問題,并確信具有相應(yīng)的專業(yè)知識和經(jīng)驗,能夠勝任該項業(yè)務(wù)或采取相應(yīng)的措施。資產(chǎn)評估師的專業(yè)背景和從業(yè)經(jīng)驗差別很大,缺乏必要的專業(yè)知識或從業(yè)經(jīng)驗將有可能導(dǎo)致不正確或不恰當?shù)脑u估。專業(yè)能力的要求也擴展到跨地區(qū)從業(yè)的資產(chǎn)評估師,如果該資產(chǎn)評估師缺乏最近在該地區(qū)從業(yè)的工作經(jīng)歷。在不熟悉的地區(qū)進行評估的資產(chǎn)評估師必須花費足夠的時間了解、掌握當?shù)厥袌?、具體資產(chǎn)和所在地區(qū)供求影響因素的差異。

2.注冊資產(chǎn)評估師對第三人的注意義務(wù)

由于注冊資產(chǎn)評估師對委托人的資產(chǎn)作出的評估,在許多情形下,可能會被第三人加以利用以供其作出某種抉擇,如果注冊資產(chǎn)評估師未能得出真實、公允的資產(chǎn)價值,致使利益相關(guān)的第三人根據(jù)錯誤的信息做出了錯誤的決定從而導(dǎo)致了純粹的經(jīng)濟損失,則注冊資產(chǎn)評估師就必須依法承擔(dān)相應(yīng)的專家責(zé)任,因此,注冊資產(chǎn)評估師不僅負有對委托人的注意義務(wù),同時還負有對第三人的注意義務(wù)。

這里值得順便指出的是,注冊資產(chǎn)評估師對第三人所負的專家責(zé)任,大體屬于不實陳述導(dǎo)致第三人有害信賴的責(zé)任形態(tài)。一般來說,人們在進行商事行為時對專家所提供的信息通常存在著高度信賴。當專業(yè)意見有瑕疵時,致?lián)p的范圍也有可能被推到極限,因此對第三人的范圍進行界定是極為必要的。如英國法院基本傾向于使用“已知第三人”和“使用信息的交易目的”的雙重標準限制第三人的范圍。在我們看來,一方面,通過法律明文規(guī)定,限制第三人的責(zé)任承擔(dān)范圍;另一方面,資產(chǎn)評估師在不違背法律法規(guī)的強制性要求和公序良俗原則的前提下,可以事先聲明第三人的具體范圍。

(二)注冊資產(chǎn)評估師的保密等忠實義務(wù)

資產(chǎn)評估師在接受委托人的評估委托過程中,由于資產(chǎn)評估業(yè)務(wù)往往涉及企業(yè)的上市、轉(zhuǎn)讓等經(jīng)濟活動,其中必然會涉及到客戶的商業(yè)機密或不愿意公開的其他信息,因此資產(chǎn)評估師應(yīng)當承擔(dān)相應(yīng)的保密義務(wù)。

根據(jù)USPAP職業(yè)道德條款的保密規(guī)定,資產(chǎn)評估師須維護資產(chǎn)評估師-客戶關(guān)系中的保密性。除以下人員或機構(gòu)外,資產(chǎn)評估師不得向任何其它人泄漏從客戶那里獲取的保密數(shù)據(jù)或受客戶委托進行的評估結(jié)果:(1)客戶或由客戶明確指定的人;(2)法律程序允許的第三方;(3)具有管轄權(quán)的專業(yè)檢查委員會。同樣,具有管轄權(quán)的專業(yè)檢查委員會成員泄漏提供給委員會的保密信息或?qū)嶋H數(shù)據(jù)也是違反職業(yè)道德的。

USPAP評估準則說明5進一步解釋了上述條款。注冊資產(chǎn)評估師所肩負的上述保密義務(wù)并非是絕對的,也不是十分明確的。評估是必須尊重客戶使用口頭或書面評估報告的合法利益,必須注意評估報告中的保密部分或客戶為進行評估提供給資產(chǎn)評估師的保密數(shù)據(jù)的說明方式。顯然,注冊資產(chǎn)評估師將評估結(jié)果或從客戶獲得的保密實際數(shù)據(jù)披露給客戶和經(jīng)客戶特別授權(quán)的其他人士不違反保密規(guī)定。但是,注冊資產(chǎn)評估師未經(jīng)客戶允許,將評估結(jié)果或從客戶獲得的保密數(shù)據(jù)披露給適當法律程序授權(quán)的第三方或適當授權(quán)的專業(yè)同行檢查委員會,也不違反保密規(guī)定。這些情況下的披露服務(wù)于公共利益和專業(yè)評估行業(yè)利益,以防止通過對保密規(guī)定的錯用或濫用來限制提供有關(guān)實質(zhì)性數(shù)據(jù)。為委托人準備的評估業(yè)務(wù)結(jié)果是資產(chǎn)評估師關(guān)于該業(yè)務(wù)的分析、意見和結(jié)論。這些是很明確的保密事項,只能披露給保密規(guī)定注釋中提及的三類人士。

市場數(shù)據(jù)對專業(yè)評估界和公眾對專業(yè)人士所期望的工作質(zhì)量而言是必需的。僅僅由于實際數(shù)據(jù)是由客戶提供給資產(chǎn)評估師用以進行相關(guān)評估工作,就認為那些從客戶獲得的實際數(shù)據(jù)就是保密的觀點極端地和有爭議地加大了資產(chǎn)評估師的負擔(dān),對公眾也不會帶來利益。因為,較少的數(shù)據(jù)將導(dǎo)致降低評估服務(wù)的質(zhì)量?？蛻籼幱跊Q定什么數(shù)據(jù)必須被視為保密數(shù)據(jù)的最佳位置,只有當客戶向資產(chǎn)評估師專門指出哪些數(shù)據(jù)是保密數(shù)據(jù),并提供做出這樣決定的解釋時,這些數(shù)據(jù)才被視為是保密數(shù)據(jù)。資產(chǎn)評估師從任何來源獲得的其他實際數(shù)據(jù)不得視為保密數(shù)據(jù),除非資產(chǎn)評估師確知其保密性。

(三)注冊資產(chǎn)評估師的社會義務(wù)

資產(chǎn)評估業(yè)務(wù)作為咨詢鑒定服務(wù)業(yè)務(wù),要求資產(chǎn)評估師必須遵循獨立、客觀和公正的原則。也就是說,資產(chǎn)評估師的客觀中立地位決定了其不能將委托人的利益置于公眾利益之上,其評估行為應(yīng)不受委托人利益的影響。資產(chǎn)評估師的社會義務(wù)主要體現(xiàn)在:

首先,注冊資產(chǎn)評估師的特殊披露義務(wù)。資產(chǎn)評估師在發(fā)生如下情形時應(yīng)當承擔(dān)披露的職責(zé):其一,資產(chǎn)評估師在接受評估業(yè)務(wù)時發(fā)現(xiàn)自己不具有相應(yīng)的專業(yè)知識和經(jīng)驗;其二,資產(chǎn)評估師發(fā)現(xiàn)直接影響評估的重大假設(shè)或限制條件;其三,資產(chǎn)評估師與評估對象所涉及的資產(chǎn)或者公司有直接或間接關(guān)系,而這種關(guān)系可能導(dǎo)致潛在的利益沖突;其四,出現(xiàn)與國際評估準則相偏離的其他事項。

其次,注冊資產(chǎn)評估師的特殊通知義務(wù)。資產(chǎn)評估師所從事的評估業(yè)務(wù),在多數(shù)情況下往往是作為一個整體經(jīng)濟行為的一個環(huán)節(jié)而存在的,因此需要與其他的專業(yè)人士和機構(gòu)進行配合。社會義務(wù)體現(xiàn)在協(xié)作配合上主要是要求資產(chǎn)評估師負有通知的義務(wù)。比如企業(yè)重組是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程,資產(chǎn)評估只是其中的一部分。但是資產(chǎn)評估師與委托方或資產(chǎn)占有方、其他中介機構(gòu)就某些分歧的問題或敏感問題達成口頭協(xié)議或?qū)υu估過程中的某些可能影響重組進度而資產(chǎn)評估師又無法左右的因素,資產(chǎn)評估師應(yīng)及早以備忘錄形式發(fā)送相關(guān)方面并同時抄送財務(wù)顧問或主銷商。備忘錄主要是使各方領(lǐng)導(dǎo)個人的口頭協(xié)議得以書面記錄,以備在追查責(zé)任時,保護評估機構(gòu)的合法權(quán)益。就我國的情況而言,此點不能不察。

三、注冊資產(chǎn)評估師的專家過失及其認定

對義務(wù)的違反即構(gòu)成過失。資產(chǎn)評估師的專家義務(wù)主要分為三種,即注意義務(wù)、忠實義務(wù)和社會義務(wù);資產(chǎn)評估師的過失就相應(yīng)的分為三種,即違反注意義務(wù)的過失、違反保密等忠實義務(wù)的過失和違反社會義務(wù)的過失。由于違反保密等忠實義務(wù)的類型無論是從形態(tài)上還是認定上都比較簡單,因此不再贅述。

違反注意義務(wù)的過失

以是否違反注意義務(wù)來判定行為人的過失,乃現(xiàn)代侵權(quán)法過失理論和實踐的發(fā)展趨勢。具體到注冊資產(chǎn)評估師的過失,則主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

1.判斷錯誤。資產(chǎn)評估師在評估過程中的許多環(huán)節(jié)都需要職業(yè)判斷,主要是對所獲得數(shù)據(jù)信息的可靠性以及證明力等問題作出的判斷,包括對基準日選擇的錯誤。造成這種現(xiàn)象的原因,一方面是因為資產(chǎn)評估師缺乏相應(yīng)的職業(yè)經(jīng)驗,而又沒有盡到披露的職責(zé),另一方面是資產(chǎn)評估師沒有盡到合理的注意義務(wù),過于信任委托人以致在缺乏操作規(guī)則所規(guī)定的基本數(shù)據(jù)支持下就貿(mào)然進行評估活動。表現(xiàn)在:(1)對評估基準日選定的日期過早或過晚,失去了市場參考的價值;(2)對專業(yè)能力過于自信,超出自己專業(yè)能力水平進行資產(chǎn)評估的操作;(3)對評估數(shù)據(jù)的判斷錯誤。資產(chǎn)評估師評估操作的一個重要的環(huán)節(jié)就是對評估數(shù)據(jù)的采信(對數(shù)據(jù)的可靠性和證明力進行,評,價)。這一判斷過程與資產(chǎn)評估師的經(jīng)驗、知識結(jié)構(gòu)、個人能力有很大的關(guān)系,如果未盡到合理的注意義務(wù),導(dǎo)致判斷錯誤,就應(yīng)當認定為過失。如果資產(chǎn)評估師遇到自己不熟悉的專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域,資產(chǎn)評估師有義務(wù)尋求專家的幫助,如果資產(chǎn)評估師明知自己不具備相應(yīng)專業(yè)能力而不去尋求專家的意見,直接接受了虛假的數(shù)據(jù),就應(yīng)當認為是資產(chǎn)評估師存在過失。

2.方法錯誤。注冊資產(chǎn)評估師應(yīng)當熟知、理解并恰當運用評估方法。評估的基本方法包括了市場法、收益法和成本法。資產(chǎn)評估師應(yīng)當根據(jù)評估對象、價值類型、資料收集情況等相關(guān)條件,分析三種資產(chǎn)評估基本方法的適用性,恰當選擇評估方法,形成合理的評估結(jié)論。比如,通過市場法進行資產(chǎn)評估需要滿足兩個最基本的前提條件:其一是要有一個活躍的公開市場,其二是公開市場上要有可比的資產(chǎn)及其交易活動。如果資產(chǎn)評估師事先沒有做過調(diào)查,在對一個在公開市場上沒有可比性的資產(chǎn)進行評估時,就不能選用市場法,否則就會導(dǎo)致評估結(jié)果的錯誤。

3.表述錯誤。資產(chǎn)評估師進行資產(chǎn)評估的工作成果形成了評估報告,它反映了資產(chǎn)評估師對資產(chǎn)在基準日為標志的一段時期內(nèi)資產(chǎn)的市場預(yù)期價值。評估報告作為傳遞資產(chǎn)評估師專業(yè)意見的載體,應(yīng)當清晰、準確、易于理解,不應(yīng)當使報告的使用人感到費解甚至產(chǎn)生誤解。如果評估報告沒有直接而明確地反映出資產(chǎn)評估師的意見,從而誤導(dǎo)了報告使用人,則資產(chǎn)評估師應(yīng)當被認為存在執(zhí)業(yè)過失。

(二)違反社會義務(wù)的過失

最為突出的表現(xiàn)是違反特定的披露義務(wù)。為了確保評估行為的客觀、公正和獨立,資產(chǎn)評估師對于發(fā)現(xiàn)有礙評估業(yè)務(wù)順利履行并可能影響評估的客觀和公正的情況時,應(yīng)當向委托人和其他相關(guān)人員及時進行披露。

根據(jù)中國注冊會計師協(xié)會2003年1月28日發(fā)布的《注冊資產(chǎn)評估師關(guān)注評估對象法律權(quán)屬指導(dǎo)意見》第4條規(guī)定:“注冊資產(chǎn)評估師執(zhí)行資產(chǎn)評估業(yè)務(wù),應(yīng)當關(guān)注評估對象法律權(quán)屬并予以恰當?shù)呐?。”實際操作中,往往會出現(xiàn)資產(chǎn)評估師將沒有權(quán)屬證明的資產(chǎn)進行評估并出具報告的情形。評估前資產(chǎn)評估師沒有對評估資產(chǎn)的各種產(chǎn)權(quán)證明進行嚴格審核。僅憑產(chǎn)權(quán)證明的復(fù)印件認可,沒有索要原件審核后再復(fù)印,或者對產(chǎn)權(quán)證還沒有過戶或正在辦理變更手續(xù)的資產(chǎn)沒有驗證其轉(zhuǎn)讓合同、付款憑證等文書,也未作必要的調(diào)查工作;竣工不久的房產(chǎn),還沒有辦理好房產(chǎn)證的,沒有要求委托方提供征地批準書、建筑許可證、開工許可證、竣工驗收證等文件;對私自強行扣押的抵債物資,在沒有辦理法律手續(xù)以前進行評估,就會產(chǎn)生資產(chǎn)權(quán)屬風(fēng)險。[10]按照指導(dǎo)意見的要求,當出現(xiàn)上述情形時,注冊資產(chǎn)評估師應(yīng)當對評估對象法律權(quán)屬予以特別關(guān)注,要求委托方和相關(guān)當事方提供承諾函予以充分說明。在執(zhí)行資產(chǎn)評估業(yè)務(wù)時,應(yīng)當對委托方和相關(guān)當事方提供的評估對象法律權(quán)屬資料和資料來源進行必要的查驗,并對查驗情況進行披露。而資產(chǎn)評估師沒有盡到該披露義務(wù),就應(yīng)當認為具有過失。

(三)注冊資產(chǎn)評估師過失的判定

對注冊資產(chǎn)評估師過失的判定,主要是就資產(chǎn)評估師違反注意義務(wù)過失的判定。一般認為應(yīng)當采用職業(yè)標準,就是以一個具有通常專業(yè)技能的注冊資產(chǎn)評估師在相同情勢下應(yīng)具有的技術(shù)水平和注意程度來衡量資產(chǎn)評估師是否存在過錯。那種完全否定職業(yè)標準的觀點是不可取的。根據(jù)專家責(zé)任的法理,專家執(zhí)業(yè)過錯的有無是以一個合理的專家在相同情勢下應(yīng)具有的專業(yè)能力和注意程度為標準予以判斷的,這一標準并非一般人的標準,而是職業(yè)標準?！奥殬I(yè)標準作為判斷專家過錯的客觀標準,既保護了社會公眾對專家專業(yè)技能的信賴,又避免給專家課以過重的注意義務(wù)和法律責(zé)任,這對于平衡社會公眾利益與專家的職業(yè)利益有著積極的意義”。[11]

一般而言,行為準則都是被各專業(yè)團體公認的行為標準,是職業(yè)標準的規(guī)范化和具體化。就資產(chǎn)評估行業(yè)而言,以中國資產(chǎn)評估協(xié)會制定的三個準則為標準,即《資產(chǎn)評估準則———無形資產(chǎn)》、《資產(chǎn)評估準則———基本準則》、《資產(chǎn)評估職業(yè)道德準則———基本準則》。盡管上述行為規(guī)則對于判定注冊資產(chǎn)評估師的過失具有重要的意義,但是它不能完全取代職業(yè)標準。因為:其一,評估行為準則具有滯后性,評估行為準則落后于評估業(yè)務(wù)實踐的發(fā)展;其二,行為評估行為準則本身存在規(guī)定籠統(tǒng)不便于操作的部分;其三,評估行為準則無法涵蓋所有的資產(chǎn)評估執(zhí)業(yè)行為。于此情形下,注冊資產(chǎn)評估師以合理注意為內(nèi)容的職業(yè)標準在具體適用上,我們認為特別應(yīng)當關(guān)注的有以下幾個方面:

其一,借鑒兩大法系的專家證據(jù)制度,完善我國的專家輔助人制度。由于資產(chǎn)評估師的過失并非一般意義上的過失,對其認定本身就涉及大量的專業(yè)知識,而對該問題的判斷也就超出了法官通常所具有的一般的生活經(jīng)驗和知識。因此,有必要借助資產(chǎn)評估領(lǐng)域的專家的幫助,從而能夠使法官對資產(chǎn)評估師的過失的認定做出更為科學(xué)的判斷。

其二,合理評價當事人之間約定的標準。在筆者看來,最重要的有三點:第一,在合同對資產(chǎn)評估師的注意義務(wù)程度作了較高的要求時,對資產(chǎn)評估師的判斷應(yīng)適用合同約定的標準;第二,在合同對資產(chǎn)評估師的注意義務(wù)予以了降低時,只要這種降低沒有超出法律規(guī)定的范疇,就應(yīng)當被認為是有效的。特別是,如果資產(chǎn)評估師告訴委托人其專業(yè)技能有限,但委托人仍然委托其處理事務(wù),在法律上就應(yīng)當認為委托人自愿承擔(dān)了風(fēng)險,資產(chǎn)評估師的注意程度就應(yīng)當予以一定的降低;第三,資產(chǎn)評估師為委托人提供無償服務(wù)時,其注意程度不應(yīng)因此而降低。資產(chǎn)評估師以其專業(yè)身份一旦接受他人委托從事資產(chǎn)評估業(yè)務(wù),就自然帶有這樣的承諾:以正常的業(yè)務(wù)水平和注意程度從事他的職業(yè)。這是專家職業(yè)上最基本的要求,是對委托人的最基本的保證,因此,評估業(yè)務(wù)是否收費不影響資產(chǎn)評估師注意義務(wù)的程度。

至于注冊資產(chǎn)評估師執(zhí)業(yè)過失的證明,根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第24條的規(guī)定,專業(yè)中介服務(wù)機構(gòu)及其直接責(zé)任人違反《證券法》的規(guī)定虛假陳述,給投資人造成損失的,就其負有責(zé)任的部分承擔(dān)賠償責(zé)任。但有證據(jù)證明無過錯的,應(yīng)予免責(zé)。上述規(guī)定,一般認為這是在立法層面上肯定了在專業(yè)中介服務(wù)領(lǐng)域的采取舉證責(zé)任倒置的推定被告的過錯的證明方法。具體到資產(chǎn)評估師而言就是,作為被告的資產(chǎn)評估師如果不能證明自己無過失,則推定其過失的存在。若過失存在與否處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài),則由資產(chǎn)評估師承擔(dān)舉證責(zé)任。

注釋:

[1]屈茂輝:《專家民事責(zé)任論》,湖南人民出版社1998年版,第7-9頁。

張?zhí)熘?《對注冊會計師事務(wù)所出具虛假陳述或不實驗資報告的法律責(zé)任的探討》,載中國注冊會計師協(xié)會編:《中國注冊會計師法律責(zé)任———案例與研究》,遼寧人民出版社1998年版,