建立我國三審終審制的理論構(gòu)想

建立我國三審終審制的理論構(gòu)想

一、審級制度建構(gòu)的原理

當(dāng)今世界各國積案已成為困擾民事訴訟效率的普遍問題，即使那些值得我國司法改革借鑒的西方國家，也在追求公正和效率平衡的困境中探索適合本國現(xiàn)實(shí)需要的司法改革路徑。例如，美國各州以前普遍實(shí)行兩審終審制，70年代由于訴訟案件激劇增加而妨礙到終審法院在維護(hù)法律統(tǒng)一方面的公共目的實(shí)現(xiàn)，為分擔(dān)最高法院負(fù)擔(dān)而普遍設(shè)立中級上訴法院，同時審查事實(shí)問題和法律問題，但更側(cè)重于法律問題；第三審更是嚴(yán)格限定為法律方面的審查。德國在建立司法制度之初就統(tǒng)籌安排了三級法院的職能，一審程序?yàn)楣?jié)省成本而未實(shí)行美國那樣的證據(jù)開示，二審作為一審的續(xù)審，同時審查事實(shí)問題和法律問題，但更側(cè)重于事實(shí)問題。三審程序是專門的法律審。法國傳統(tǒng)上為兩級法院結(jié)構(gòu)，最高法院最初是國會為防止法官超越三權(quán)分立下的司法權(quán)而設(shè)置在司法機(jī)構(gòu)之上的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，隨著社會對司法功能需求的增長，其逐步轉(zhuǎn)變職能而成為最高司法機(jī)構(gòu)，但這種制度由于過分縱容當(dāng)事人的申訴權(quán)利而使終審法院受理案件膨脹，達(dá)到無法認(rèn)真考慮法律問題和實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一的程度，這是構(gòu)造我國審級制度應(yīng)當(dāng)著重避免的。

在各國盡管三級審判制度對審級結(jié)構(gòu)的基本功能分層技術(shù)上存在一定差異，但在技術(shù)設(shè)計上都遵循一些共同原理，即一是維護(hù)塔型結(jié)構(gòu)的平衡，二是構(gòu)成權(quán)利與權(quán)力及權(quán)力與權(quán)力之間的相互制約，形成良性循環(huán)的救濟(jì)機(jī)制。設(shè)計我國的審級制度基本功能，在分層技術(shù)上也應(yīng)當(dāng)考慮遵循一些共同規(guī)律：1.位于塔基的一審法院直接處理案件，負(fù)責(zé)將法律正確地適用于由其認(rèn)定的案件事實(shí)，以確保個案當(dāng)事人獲得公正裁判；2.位于塔腰的中級上訴法院，一方面要滿足一審中敗訴一方當(dāng)事人尋求更高一級法院重新考慮案件的人性期望，盡可能確保法律正確適用于個案和保障個案當(dāng)事人獲得正義；另一方面通過糾正錯誤裁判，維護(hù)了社會公共利益，因?yàn)殄e判不僅直接觸犯當(dāng)事人的權(quán)益，而且違背正義和公平，制造社會不滿和不安定性；3.為避免合議庭之間就同一問題或相關(guān)問題作出沖突判決，確保最高法院在維護(hù)和創(chuàng)造統(tǒng)一的司法方面發(fā)揮職能作用，居于金字塔頂?shù)淖罡叻ㄔ簯?yīng)關(guān)注具有普遍意義和法律價值的問題，承擔(dān)法律的統(tǒng)一解釋和循序發(fā)展的任務(wù)。

二、第三審法院的審理范圍和審理方式

三審終審制雖然不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則，但是為了處理好訴訟公正與程序效益這一對矛盾，在我國現(xiàn)有條件下，設(shè)置第三審程序應(yīng)當(dāng)提上議事日程。因?yàn)槲覈ㄔ悍ü俚娜腴T條件雖然在提高，但是現(xiàn)有基層、中級法院法官的素質(zhì)仍是一個問題，這是主觀的一面；客觀上還有許多制度因素，如法院與地方黨政關(guān)系不順等，設(shè)置第三審能從根本上解決實(shí)體不公、程序不嚴(yán)的弊端。

第三審應(yīng)是“法律審”

從我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第151條規(guī)定來看，我國目前上訴審法院的審理采取的既是事實(shí)審也是法律審，即上級法院不但有權(quán)對當(dāng)事人上訴請求的有關(guān)事實(shí)進(jìn)行審理，而且還可以就下級法院所適用的法律問題進(jìn)行審查。應(yīng)該說在“兩審終審”前提下，事實(shí)審與法律審的確有利于充分保障當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益和加強(qiáng)對下級法院的指導(dǎo)與監(jiān)督。但是實(shí)行三審終審制后，第三審法院的審理仍采用“事實(shí)審”制，則沒有必要，也不經(jīng)濟(jì)。因?yàn)椋聦?shí)審查只對具體個案有意義，而法律審則有它更大的意義，其能夠使審判的作用不僅在每一個具體訴訟案件中體現(xiàn)正義的實(shí)現(xiàn)，而且使審判對增大社會整體規(guī)模上實(shí)現(xiàn)正義作出貢獻(xiàn)。同時，從第三審法院所處的地位和肩負(fù)的職責(zé)來看，由于第三審法院不是高級法院就是最高法院，其審判級別較高，其管轄范圍更廣，因而更有能力統(tǒng)觀全局，正確詮釋法律，保障法律的統(tǒng)一適用。因此我們在進(jìn)行第三審程序設(shè)計時，原則上限定第三審法院實(shí)行“法律審”更為合理。

第三審實(shí)行法律審，尤其在我國目前的現(xiàn)實(shí)條件下更有著特別重要的意義。由于我國是實(shí)行統(tǒng)一的制訂法的國家，判例法基本上在我國不起作用。而在制訂法上，普遍存在著由于立法滯后以及某些立法在制定時遵循的“宜粗不宜細(xì)”原則所導(dǎo)致過于抽象甚至含糊的“先天不足”現(xiàn)象，為有效地處理司法實(shí)踐中錯綜復(fù)雜的案件，司法裁量權(quán)的運(yùn)用就變得特別重要。而目前我國各級法院這方面的工作又很不盡人意，例如，同一案件在海南審理或者在黑龍江審理結(jié)果可能完全相反，筆者認(rèn)為，第三審實(shí)行法律審，對于遏制目前的混亂局面，統(tǒng)一全國法律適用無疑會起到應(yīng)有作用。

第三審實(shí)行法律審，對于高級法院尤其是最高法院的審判程序運(yùn)作方面是一個重大的變革。過去，我國的下級法院一般都習(xí)慣于有問題就向上級法院進(jìn)行所謂“請示”，而上級法院也很樂于就案件的處理給下級法院以“批復(fù)”和提供“參考意見”。而由第三審法院進(jìn)行法律審，其正當(dāng)?shù)某绦蛞笊霞壏ㄔ簩唧w案件必須“親自”進(jìn)行審理，最終其“意見”體現(xiàn)在判決理由中，而不再是游離于判決之外的非正當(dāng)程序性的指示或批復(fù)了。事實(shí)上，最高法院只作批復(fù)不審案，已遭到了眾多專家學(xué)者的非議。雖然，按請示程序所作批復(fù)的“意見”往往也是直接針對個案的，但在實(shí)踐中，最高法院的這種“個案意見”往往被當(dāng)作一種有權(quán)威的司法解釋而被擴(kuò)大適用。嚴(yán)格意義上的司法解釋，應(yīng)是對個案或無數(shù)個案法律適用后的一種法理抽象。廢除請示程序后，最高法院的法律審-對具體個案的法律適用必然就不能再有被當(dāng)作“意見”而有擴(kuò)大適用之虞。同時，最高法院的法律審還能夠?yàn)槿蘸螵M義的司法解釋創(chuàng)造條件。

事實(shí)審與法律審的區(qū)分，正是反映了兩審終審制與三審終審制的根本區(qū)別。德國的控訴審便是事實(shí)審，上告審為法律審；法國的上告和向最高法院的上訴也有這種明顯的區(qū)別；英美國家的規(guī)定強(qiáng)調(diào)的是法律審，尤其向最高級別法院上訴更是如此。“各國立法及理論都十分強(qiáng)調(diào)法律審在統(tǒng)一法律適用方面的功能，上級法院較下級法院管轄區(qū)域更為廣泛，對法律的理解一般比下級法院更為準(zhǔn)確可靠，上級法院對下級法院裁判中的法律問題進(jìn)行復(fù)審，可以發(fā)現(xiàn)適用法律方面的不當(dāng)，并采取一定方式加以糾正。這樣由下而上逐步實(shí)現(xiàn)法律的統(tǒng)一適用?！?/p>

第三審法院應(yīng)采取“事后審”、“書面審”

由于第三審法院的審理只是“法律審”，其不必進(jìn)行事實(shí)的認(rèn)定，因此第三審程序?qū)嵭小笆潞髮彙敝埔渤蔀楸厝?。?yīng)該說，無論是大陸法系還是英美法系，凡是實(shí)行“三審終審制”的，其第三審程序基本上是采用“事后審”制。由于事后審制限定了上訴法院僅能以原審法院所調(diào)查的訴訟資料為基礎(chǔ)和以原審法院所認(rèn)定的事實(shí)為基準(zhǔn)，上訴審中當(dāng)事人不得提出新的訴訟資料包括證據(jù)，因而上級法院能夠充分發(fā)揮其較下級法院更為重要的作用-保障法律的統(tǒng)一適用。

同時，由于第三審的審理原則上不進(jìn)行證據(jù)的調(diào)查、事實(shí)的認(rèn)定，因此第三審程序開庭審理實(shí)屬不必要。另外，由于實(shí)行三審終審，高級人民法院除擔(dān)負(fù)原有的第二審審工作職能外，還得擔(dān)負(fù)起因不服中級人民法院第二審裁判而再上訴案件的審理工作，其工作負(fù)擔(dān)可想而知的；而最高人民法院作為國家最高審判機(jī)關(guān)既沒有必要、也不可能開庭進(jìn)行審理。因此，對于第三審程序的上訴案件的審理，原則上應(yīng)該限定為書面審理。實(shí)際上，上訴案件審理程序的書面化也是各國的一個普遍現(xiàn)象。在美國，“對書面材料的依賴，對書面摘要的利用及對口頭辯論時間的嚴(yán)格限制，早已成為美國上訴程序尤其是最高法院上訴程序的特點(diǎn)”。不過，書面審盡管沒有公開審判的過程，其仍然要求采用“合議庭的形式”進(jìn)行審判，考慮到其級別更高，負(fù)有法律統(tǒng)一適用和司法解釋的重任，有必要增加合議庭的人數(shù)，也可考慮借鑒采用美國的做法，動用全院法官進(jìn)行聽審、合議。

三、限制提起第三審的措施和制度設(shè)計

應(yīng)當(dāng)明確，在實(shí)行三審終審制度時，對向第三審法院上訴的應(yīng)當(dāng)受到限制。對此，筆者的構(gòu)想是：

限制向第三審法院提起上訴的案件范圍

為了控制案件向第三審法院涌進(jìn)的“流量”，規(guī)定哪些案件可以提起上訴是必要的。對案件再上訴進(jìn)行限定，首先可以采取排除法，如可以規(guī)定，離婚案件中有關(guān)婚姻關(guān)系的判決，收養(yǎng)案件中有關(guān)收養(yǎng)關(guān)系的判決，有關(guān)給付撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)的判決，變更撫養(yǎng)關(guān)系、監(jiān)護(hù)權(quán)的判決，以及有關(guān)管轄異議、不予受理、駁回起訴的裁定等，均不得向第三審提起再上訴。其次，可以借鑒西方一些國家的做法，根據(jù)上訴案件的性質(zhì)或案件標(biāo)的的大小進(jìn)行劃定。前者如規(guī)定涉及社會公益的案件、集團(tuán)訴訟案件、判決無獨(dú)立請求權(quán)的第三人承擔(dān)民事責(zé)任的案件等可以提起第三審上訴。因?yàn)?，涉及社會公益案件和集團(tuán)訴訟案件往往涉訟標(biāo)的額較大，影響范圍較廣泛，案情也較復(fù)雜。而判決無獨(dú)立請求權(quán)第三人承擔(dān)民事責(zé)任的案件也具有其特殊性，如第三人在訴訟中的地位處于不確定狀態(tài)，也不享有當(dāng)事人的某些訴訟權(quán)利，而案件處理結(jié)果往往判決其承擔(dān)民事責(zé)任，司法實(shí)踐中損害無獨(dú)立請求權(quán)第三人權(quán)利的情況時有發(fā)生，因此對這類案件增加一次上訴機(jī)會也是必要的。關(guān)于提起第三審上訴的案件標(biāo)的大小確定問題，由于我國地域遼闊，各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，建議可由最高法院及各高級法院根據(jù)實(shí)際情況確定，以此調(diào)節(jié)最高法院及高級法院的工作負(fù)荷。根據(jù)爭議數(shù)額和案件性質(zhì)限制三審上訴，本質(zhì)上就是根據(jù)救濟(jì)利益的大小和案件的難度系數(shù)選擇救濟(jì)的手段，這類案件通過較多審級法院審理，層層把關(guān)既能保證辦案的質(zhì)量，也能體現(xiàn)訴訟公正。

限制當(dāng)事人提起第三審上訴的理由

當(dāng)事人向第三審法院提起再上訴，除必須具備上訴條件外，還應(yīng)對其上訴的理由實(shí)行限制。第三審理由可以限制為第二審裁判在適用法律上有錯誤，“將適用法律錯誤作為三審上訴的主要理由，實(shí)質(zhì)上是以此設(shè)定第三審的主要功能在于統(tǒng)一法律的適用。因?yàn)椋覈梢?guī)定比較粗略……使我國的法律適用出現(xiàn)難以統(tǒng)一的局面，這種狀況危害之大甚于法院個案處理本身失當(dāng)?！?/p>

向最高人民法院提起第三審上訴的案件應(yīng)當(dāng)受到更為嚴(yán)格的限制

按照級別管轄的有關(guān)規(guī)定，中級人民法院管轄的條件，一般較基層法院管轄的案件重大而復(fù)雜，如果按正常的上訴渠道，中級人民法院一審的案件都可以進(jìn)人最高人民法院進(jìn)行第三審。前面，雖然我們已經(jīng)限定了第三審法院的審判只是法律審，鑒于最高人民法院最重要的職能是保障法律的統(tǒng)一適用，所以，向最高人民法院提起第三審再上訴的案件則應(yīng)受到更加嚴(yán)格的限制：

1.原則上只有在法律適用方面具有重要意義時才可提出。何謂“在法律適用方面具有重要意義”，在學(xué)理上是一個值得探討的問題。筆者認(rèn)為，標(biāo)準(zhǔn)本身是抽象的，是屬于最高人民法院自由裁量的范圍，但是在進(jìn)行法律的規(guī)定時，可借鑒、參照國外的一些做法?？疾旆▏⒎P(guān)于向最高人民法院上訴的原因，在新《法國民事訴訟法典》第604條中已作出明確規(guī)定：“向最高人民法院上訴是使最高人民法院檢查判決是否符合法律規(guī)則?！本唧w講，主要包括以下7種原因：觸犯法律。即錯誤地解釋成文法，錯誤地解決某項法律問題。這里的成文法包括各種法典、補(bǔ)充法典的單行法以及在法典施行以前的現(xiàn)在仍有效的法律條例、具有法律強(qiáng)制力的其它規(guī)定。一般認(rèn)為，違反法律認(rèn)可的習(xí)慣構(gòu)成觸犯法律，不正確地解釋外國法律不構(gòu)成觸犯法律。越權(quán)。即司法機(jī)關(guān)侵犯了立法權(quán)或行政權(quán)，另外法院觸犯訴訟法的基本原則同樣構(gòu)成越權(quán)，如法院違反了被告的防御權(quán)等。無管轄權(quán)。不遵守規(guī)定的形式。缺乏法律基礎(chǔ)。即判決的主文或理由自相矛盾，或主文與理由之間有矛盾。各判決之間有矛盾。凡同一個法院的幾個判決之間有矛盾或幾個法院的各個判決之間有矛盾，唯一的程序?yàn)橄蜃罡呷嗣穹ㄔ荷显V。喪失法律依據(jù)。這里指由于新的法律實(shí)施或作為訴訟基礎(chǔ)的行政行為或判決的撤銷，請求喪失法律基礎(chǔ)。

對上訴實(shí)行許可制度。向最高人民法院的第三審上訴原則上應(yīng)限定在法律適用方面具有重大意義時才可提出，但是標(biāo)準(zhǔn)本身是抽象的，且不能窮盡所有的法律問題，尤其是實(shí)踐中產(chǎn)生的新問題，因此為限制向最高人民法院第三審上訴的數(shù)量，賦予最高人民法院對某些案件上訴許可的權(quán)力是必要的。對上訴實(shí)行許可制度，是世界上很多國家的通行作法，尤其是在英美，“兩國決定是否允許上訴的標(biāo)準(zhǔn)沒有成文法規(guī)定，允許上訴的權(quán)力相當(dāng)大，調(diào)案令狀指出的申請必須經(jīng)9人法官中4人以上的贊同才能通過”。另外，在美國，“盡管當(dāng)事人雙方都有向最高人民法院上訴的權(quán)利，而事實(shí)上，最高人民法院接受當(dāng)事人上訴并對案件進(jìn)行聽審的比例很低。每年，全美大約有幾千件這樣的上訴案，但最高人民法院接受上訴予以聽審的一般只有百來件?！?/p>

四、確立減少上訴審級的三項具體制度

允許當(dāng)事人之間達(dá)成自愿不提起上訴的協(xié)議

目前，西方有不少國家將不上訴協(xié)議均作為減少上訴審級的一項制度予以規(guī)定，即在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人出于盡快解決爭議的目的，對于本來有權(quán)提起第三審上訴的案件，可以自愿達(dá)成不提起再上訴的協(xié)議。應(yīng)該說，這是當(dāng)事人行使其處分權(quán)的表現(xiàn)，且這種做法的確有利于保持當(dāng)事人雙方之間友好和諧的關(guān)系，并利于判決的執(zhí)行。另外，其實(shí)際的效果也必將使某些案件的審級得以減少。在我國未來的立法上，我們能否考慮借鑒這一制度呢？當(dāng)事人自愿達(dá)成不上訴的協(xié)議究竟應(yīng)在什么時候作成，這在不同的國家有不同的做法。如英國，此種協(xié)議只能在法院判決作成之前達(dá)成，而有的國家則沒有此種特別的限制。筆者認(rèn)為，規(guī)定當(dāng)事人自愿不上訴協(xié)議作成的最佳時機(jī)，有必要區(qū)別不上訴協(xié)議的對象是第一審裁判，還是第二審裁判。法律規(guī)定不上訴協(xié)議只能在判決之前達(dá)成，也許更容易促成當(dāng)事人雙方達(dá)成某種協(xié)議和從整體而言，促使此種協(xié)議制度得以頻繁利用從而達(dá)到訴訟效率的提高。這樣的法律限定對當(dāng)事人雙方而言，也許沒有什么不公平。但是，這也會使審理的法院不必再顧及后面審級的存在而放縱，這對當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)益的保障而言是危險的。因此，從目前我國司法的實(shí)際情況來看，對于第二審裁判，當(dāng)事人自愿不提起第三審上訴的協(xié)議，只能在第二審裁判宣告之后達(dá)成。這樣既可以不進(jìn)入第三審程序又可以發(fā)揮第三審程序應(yīng)有的對二審的心理制約功能；而對于第一審裁判，當(dāng)事人自愿不提起上訴的協(xié)議，則可以在一審裁判宣告之前達(dá)成。但為避免使第一審法院的審理失去后面審級的制約而放縱權(quán)力，在立法上有必要設(shè)置越級上訴的制度與之相配套。

允許越級上訴

對越級上訴，各國立法稱謂表述并不…？致，日本稱“飛躍上告”，英國叫“跳背上告”，美國則叫“直接上訴”，是指對允許第三審上訴的案件，在當(dāng)事人對第一審法院認(rèn)定事實(shí)沒有爭議的情況下，由當(dāng)事人達(dá)成越級上訴的協(xié)議，從而由第一審直接向第三審法院提起上訴。至于越級上訴能否受理，則由第三審法院自主決定。如果第三審法院不予受理，則當(dāng)事人仍應(yīng)按正常程序向原法院的上一級法院提起上訴。

越級上訴是在當(dāng)事人對上訴權(quán)進(jìn)行處分的基礎(chǔ)上減少一個審級，基本上仍然可以發(fā)揮三審終審制的功能，應(yīng)該說是有其積極意義的，因而值得我國未來的立法予以借鑒。另外，為了充分發(fā)揮協(xié)議不上訴制度功效，有必要擴(kuò)大越級上訴制度的適用范圍和條件。即訴訟當(dāng)事人雙方在第一審裁判宣告前達(dá)成不上訴協(xié)議的，一審裁判宣告后，受到明顯不公平對待的一方當(dāng)事人可以通過直接越級上訴方式以求得自身權(quán)益的救濟(jì)。允許由一方當(dāng)事人采用越級方式提起上訴，在中國目前的司法體制下，還有另一層意義：由于司法依附于行政且各級人民法院管轄區(qū)域完全與行政區(qū)劃重合，導(dǎo)致地方保護(hù)主義嚴(yán)重，跨地區(qū)的官司難打又難以執(zhí)行，如果我們能采用越級上訴方式，由基層人民法院審判的案件允許越級上訴至高級人民法院，中級人民法院審判的一審民事案件能越級上訴至最高人民法院；就能在很大程度上斬斷地方保護(hù)主義的影響并能提高訴訟效率。

實(shí)行第三審上訴的強(qiáng)制律師代理制度

強(qiáng)制律師代理制度，是指法律規(guī)定，訴訟必須由具有律師資格的人代理當(dāng)事人進(jìn)行，當(dāng)事人本人不得為訴訟行為的一種制度。

律師代理訴訟的優(yōu)點(diǎn)在于方便訴訟進(jìn)行。但是，不論律師代理訴訟有何等的優(yōu)越性，對所有的案件一味實(shí)行強(qiáng)制律師代理顯然是行不通的，也是極不現(xiàn)實(shí)的。因?yàn)椤爱?dāng)事人本人訴訟主義符合民事訴訟保護(hù)私權(quán)的目的和本質(zhì)，符合現(xiàn)代個人主義的理念，禁止當(dāng)事人本人為訴訟行為有違普遍的情理；另外，當(dāng)事人本人訴訟主義對當(dāng)事人而言可以節(jié)省訴訟費(fèi)用?！盵10]的確在我國，當(dāng)事人委托律師進(jìn)行訴訟代理的案件的比率一直是很低的，究其原因，除了歷史的、文化的因素外，人們收入水平和生活水平普遍偏低，難以為聘請律師而支付高額費(fèi)用恐怕是主要原因。事實(shí)上，即使在發(fā)達(dá)國家如德國，其法律規(guī)定也只是在州法院及其一切上級審法院，當(dāng)事人都必須聘請受法院所許可的律師作為訴訟代理人代行訴訟。而日本民事訴訟法也是規(guī)定，在地方法院以上，以律師代理為原則，以有訴訟行為能力的親屬代理為例外。從我國的國情出發(fā)，筆者認(rèn)為，在立法上規(guī)定在第三審程度上訴采取強(qiáng)制律師代理應(yīng)是可行的。究其理由，在第三審程序中實(shí)行強(qiáng)制律師代理除具有律師代理的優(yōu)點(diǎn)外，還和第三審程序的特點(diǎn)有關(guān)：1.由于第三審程序?qū)嵭械氖欠蓪彛洳门械幕A(chǔ)事實(shí)是經(jīng)第一、二審已經(jīng)認(rèn)定的事實(shí)，當(dāng)事人不得提出自己新的主張和證據(jù)，因此，當(dāng)事人本人訴訟較律師代理訴訟的優(yōu)越性在很大程序上已經(jīng)消失；2.由于第三審只是法律審，是從法的角度對案件進(jìn)行考量，只有律師才能有效地這種專家之間的關(guān)系，如使用法的專業(yè)術(shù)語進(jìn)行對話并在提供關(guān)于法律知識和技術(shù)的信息，加深對法律的理解并相互進(jìn)行合作，這正是第三審法律審的需要；3.如果強(qiáng)制律師代理的話，當(dāng)事人不得不聘請律師，律師能夠從一開始就勸退、摒退那些當(dāng)事人看來有理，實(shí)際上從法律的角度而言是無